沈朝晖清华大学法学院长聘副教授全国人大常委会法工委公司法修改工作专班成员新《公司法》在保留有限公司注册资本认缴制不变的基础上，规定股东的出资期限最长为五年，实现从完全认缴到限期认缴的动态系统调适。虽然法定最长出资期限并未直接解决认缴制下的公司融资期限错配问题，但通过引入授权资本制解决了。由于新法延续放松最低注册资本的规定，限期认缴制不会对公司设立造成障碍，所抵销的完全认缴制下的股东自由约定的收益，可以通过股东协议等其他方式达成。出资加速到期制度，有助于缓释股东信用风险向债权人的外溢。董事的核查义务、出资法律责任以及股权转让后的出资责任主体等管制要素也得到了进一步完善，使其成为一个既灵活又规范的制度体系。本文首发于《中国法律评论》2024年第2期“专论一”栏目（第51-67页），原文23000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金一般项目“数字经济驱动下公司法规范的调适研究”（23BFX085）阶段性成果。目次导言一、分析框架：动态系统论下我国法定资本制之重塑二、作为规制工具的出资期限法定化（一）全面、客观评估完全认缴制的利与弊（二）比较法“工具箱”：股东出资承诺何时强制履行？（三）出资期限法定化的工具理性：力量与弱点三、出资期限的加速到期制度四、实际出资的监督及真伪审查：由外部监督向内部监督的转变五、股东违反出资义务的法律责任（一）股东出资法律责任（二）失权六、股权转让后的出资责任主体（一）未届出资期限股权转让后的出资责任：默认的惩罚规则（二）瑕疵股权转让后的出资责任：请求权基础与防御规范七、整体评价及结论导言出资是股东的基本义务，是公司资本形成与人格独立的基点，也是股东有限责任的对价。为了确保股东及时、真实缴纳出资，各国公司法确立了法定资本制。我国公司资本制度经历了自1993年的完全实缴、2005年的分期缴纳到2013年的完全认缴制的改革历程，特别是2013年取消公司设立的最低注册资本、验资、出资期限等，赋予公司与股东极大的自治空间，刺激了投资创业，市场主体数量显著增加。但是，完全认缴制十年实践运行下来，人们发现有些公司的股东认缴出资金额偏高，而实缴很低，再加上不科学的出资期限等情况，使完全认缴制成为逃逸出资责任的制度通道，股东诚信堪忧。面对实践，最高人民法院在缺少上位法明确依据的情况下，依靠《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正，以下称《公司法司法解释（三）》）或者《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）以弥补制度漏洞。鉴于此，本轮公司法修改过程中针对完全认缴制的突出实践问题，一审稿、二审稿、三审稿到2023年12月29日通过的新《公司法》均将强化股东出资责任、规范股东出资与股权交易行为、维护交易安全，作为本轮公司法修改的首要任务之一。四易其稿，2023年新《公司法》最终将股东出资义务责任作了体系化的统合。公司资本制度分为前端的资本流入（资本形成）和后端的资本流出。本文聚焦于本轮公司法修订的重点，即公司资本制度前端的资本流入或股东出资。新《公司法》沿袭股份有限公司（股份公司）和有限责任公司（有限公司）的两分法，分别进行了资本制度的设计。首先，根据新《公司法》，股份公司在缴纳方式上采取完全实缴制，认购之后，发起人与认股人均应即时实缴；在增资权限上允许股份公司选择授权资本制，赋予公司融资灵活性。股份公司资本制度的设计简洁、清晰，与国际上的公司法基本保持一致。其次，对于有限公司，新《公司法》第47条规定，认缴出资应“五年内缴足”，实现了股东出资由完全认缴到限期认缴的制度转变。新《公司法》还完善了事后的加速到期制度，同时，针对瑕疵出资，新法完善了股东的资本法律责任，包括失权等规定。特别是为了防止股东通过股权转让逃逸出资义务与责任，新法进一步明确了股权转让后的出资责任主体。这是新《公司法》对股东出资制度的整体调适。在评价新《公司法》对有限公司资本制度的调适时，不宜对某个规则进行单一的评价；其修改涉及多个规则，这些规定是相互联系的。本文从动态系统论的视角，揭示这些规则之间的互动关系。新法将有限公司的资本制度从完全认缴转为限期认缴、将股份公司的资本制度从完全认缴转为完全实缴，这一转变加强了出资期限的管制，但是其在出资形式、股份公司的股份面额、增资决策权等方面均放松了管制。这些方面的管制放松所带来的收益，能够抵销甚至超过出资期限法定化所带来的成本，更何况出资期限法定化还有诸多收益。为确保股东真实缴纳出资，法定资本制从八个要素对其进行管制，这些要素之间的互动，使法定资本制构成一个动态系统。下文拟从动态系统的视角，评析新《公司法》对有限公司法定资本制的重塑。本文的讨论以有限公司的限期认缴为主轴，同时探讨股份公司回归实缴、引入授权资本制与无面额股等改革，以及这些改革对有限公司资本制度的类推适用性。分析框架：动态系统论下我国法定资本制之重塑动态系统论是一种法学方法，强调一项法律制度是由诸要素组成；法律制度的后果或效果，是取决于要素的数量、充足度与要素之间的协动程度。分析一项法律制度，应通过比较这些要素的数量及其充足度、要素相互作用的协动性甚至互换性，进而评估该制度的整体法律后果的可变性。在不同的面向，法定资本制有多重含义。在公司资本形成方面，法定资本制是指对股东出资各环节或要素，由法律进行规定，不允许股东与公司自治。它与约定资本制相对应，目的是确保公司资本的真实与安全。其对资本流入的管制，包含八个要素，依次为：（1）最低注册资本；（2）注册资本的首付比例；（3）出资形式；（4）出资期限与时点的管制；（5）实缴出资的真伪审查与第三方监督；（6）股份面额的面值；（7）出资与股份发行的决定权配置；（8）虚假出资及瑕疵出资等违反出资义务的法律责任。这是法定资本制中的八个要素。法律分析，应关注诸要素之间的管制强弱程度和相互之间的协动关系。世界各国公司法关于股东出资的这八个要素，都存在或强或弱的管制，而使各国的法定资本制呈现管制强弱不一的谱系，形成了多样化的法定资本制。从动态系统论的视角，法定资本制的八个要素构成了一个相互关联的系统，而且随着时间、国情、政治经济等变化，可以动态调整，再形成一个新的自洽系统。具体而言，首先，最低注册资本是观察一个国家或地区的法定资本制的重要起点。如果该法域规定有要素之一最低注册资本要求，那也会规定要素之二即首付比例，同样，如果取消了前者，那也会取消后者，二者是协动的。最低注册资本的存在，意味着该法域秉持资本严格管制理念，往往其同时在要素之四“出资期限”上要求即时实缴或者出资期限法定化，并保留对要素之五即实缴出资的第三方监督。典型的样本是德国公司法的资本制度。其次，要素之三“出资形式”与要素之五“实缴出资的真伪审查与第三方监督”，也是联动的。对前者的管制，是为了债权人将来执行公司财产的可行性，同时，也考虑评估作价的难易程度。最后，法定资本制的动态系统还包括事前和事后机制，要素之八即为后者。如果事后机制很有效，那事前机制可以相应地放松管制。反之，如果事后机制成本过高的话，则需要加强事前机制的管制力度。要素是可以动态调适的，一个要素的调整会引发其他要素的协动，从而导致法定资本制动态调整，再形成一个新系统。法律条文反映的是法律规则背后的法律政策，而法律政策的制定又受到社会主流思考模式、价值取向与倡导的影响。立法者可以基于该历史阶段的商业文化与主流价值观来制定法律政策，然后再对法定资本制的某个要素进行调整，其他要素也相应协动。世界范围内，欧盟公司法对法定资本制诸要素的管制较为严格，受其影响的日本、我国台湾地区的公司资本要求必须即时实缴，并配套有一系列的保障措施。相比之下，英美法系对资本形成的诸要素的管制较为宽松，更多地依赖于股东与公司自治。这都是植根于它们各自的商业诚信发展阶段所作出的法律政策选择。这种选择背后，反映了一个社会在一段时期主流的价值观，同时与这个社会的发展演变阶段密切相关。在评价我国2023年新《公司法》对法定资本制的重塑时，不宜仅看到新法在“出资期限”这个要素加强了管制，就判断新公司法的法定资本制限制了股东自治，还须看到其他要素与“出资期限”要素之间的互补、协动关系。作为规制工具的出资期限法定化新《公司法》系统地完成了有限公司资本形成方面的法定资本制从完全认缴到限期认缴的转型。1993年我国《公司法》采取实缴制。2005年我国《公司法》施行的是最低注册资本与普通公司两年内分期缴纳制。2013年国务院注册资本完全认缴登记制改革之后，股东的出资期限等交由私人自治。2023年新《公司法》第47条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”新《公司法》关于有限公司的资本形成制度，是否还是认缴制？如何认识与概括，有不同观点。一种观点认为，应突出它的结果是五年内必须实缴，应概括为“限期实缴制”。笔者认为，新法关于有限公司的资本制度可以概括为“限期认缴制”。有限公司的资本制度依然没有改变，仍为认缴制。认缴制与实缴制的根本区别在于计入注册资本的资本是实缴还是认缴，如果股东认缴的资本允许计入注册资本，那这个国家的资本形成制度为认缴；如果必须是实缴的资本才允许计入注册资本，那这个国家的资本形成制度为实缴。2023年新《公司法》允许未实缴的资金也可以计入注册资本，其认缴制的本色没有改变。此为其一。其二，不同于完全认缴，限期认缴中的“限期”特指法定最长期限，而不是任由章程对出资期限自治。概括而言，“限期认缴制”含义是股东认缴制下的法定期限内缴纳。（一）全面、客观评估完全认缴制的利与弊全面、客观评估注册资本完全认缴制的利与弊，是法律政策选择的基础。完全认缴制的制度收益在于：第一，注册资本只需认缴，它为设立公司与大众创业提供极大便利，实现了较大程度的营业准入自由，使公司成为一个易得的商事工具与资本筹集工具，同时投资者有限责任得以普惠，激发投资创业热情。这表现为市场主体大幅增加。崔威等对我国某省的企业数据的实证研究通过对比完全认缴制前后的公司资本数据，发现2013年完全认缴制允许企业最优化资本结构，延缓实缴出资的时间，对投资效率有潜在的积极作用。第二，创业者、投资者可以通过预估公司业务所需要的资金，先认缴一个比较高的注册资本，将公司注册资本的框架先搭设起来；公司运营中如果需要资金，股东们再源源不断地向公司缴纳资本，符合公司金融理论所谓“先内后外”的优序融资理论，特别是中小企业的融资对象主要是自己的股东；避免一次性缴足所导致的资本闲置和浪费问题，避免公司增资程序的烦琐。第三，完全认缴制使得股东与股东之间可以灵活安排内部关系，股东享有很大的私人自治和合同自由权利。在创业企业中，创始人以人力资本出资，享有较高的出资比例，出资期限很长，股东们默认创始人不实际出资；公司运营的资金来自投资者，其提供资金，看重创始人的人力资本。完全认缴制下的公司注册资本已经失去了债权人保护的功能，被创始人、投资者之间用来分配彼此的股权，注册资本划分股权比例的功能被发挥到了极致。这已经成为创业企业的惯例。完全认缴制的制度成本在于：第一，前述的公司向股东融资的程序便利，被出资期限所阻断，形成完全认缴制的制度痛点，即当公司需要资金的时候，出资期限未届至，股东以出资期限、期限利益为抗辩而不出资；当出资期限届满，股东向公司出资，公司处于不需要资金的阶段，股东出资闲置。这就是完全认缴制下的融资期限错配问题。出资期限还成为在公司不能清偿到期债务，风险外溢时，股东对抗公司及债权人的正当理由。第二，在完全认缴制下，公司的信用是取决于股东的信用，公司信用不独立。完全认缴制的前述收益来自假定股东是诚信的，认缴制功效的发挥，所依托的商业环境是一个讲信用的商业环境；当不诚信的人利用法律允许的超长期限，达到不出资的目的，公司就暴露在股东的信用风险之下。这就是完全认缴制所内生的信用风险、道德风险等。当公司亏空时，即便公司或债权人事后向股东追缴，追缴成功的可能性也小，而且增加了债权人审查股东信用的成本、司法成本等社会成本。（二）比较法“工具箱”：股东出资承诺何时强制履行？面对认缴制的问题，关键点是法律上要对股东出资承诺的强制履行或者约束机制有所强化。在比较法上，大部分有代表性的公司法均允许认缴，那它们对认缴制所存在的制度成本是如何解决的呢？面对认缴制的内生问题，即股东出资承诺的强制履行问题，大陆法系和英美法系均有各自的私法工具。1.大陆法系：出资期限法定化欧盟公司法第二号指令对现金出资规定了最低出资额和首付比例，没有规定出资期限，即公司最低注册资本为25000欧元（指令第6条），货币出资必须不得少于25%（指令第9条第1款）。但是，实物出资最迟须在五年内缴足（指令第9条第2款）。德国《有限责任公司法》规定，有限责任公司的最低注册资本金不得低于25000欧元。公司成立前，股东就其认缴的股份必须至少缴纳1/4，现金出资总数必须至少达到章程规定的初始资本金总数的1/2。立法目的是确保公司能够有充足的注册资本金。对于剩余的注册资本，有限公司可采取认缴制，法律未规定缴资期限，而是由章程或股东大会决议来决定。多数公司授权股东会、董事来决定出资期限。德国有限公司在公司急需资金或者不能清偿到期债务时，可以通过股东会的资本多数决修改章程将出资期限提前，此时股东已经失去了投票表决的自由决定权；相反，基于其对公司承担的忠实义务，股东必须投票支持股东会通过此类决议，从而解决了出资期限对抗公司的障碍，以实时满足公司融资需求。德国《股份法》第7条规定，股份公司设立的最低注册资本为50000欧元。对于现金出资，股东必须实缴股份最低发行价格的1/4，剩余部分没有实缴的法定期限；实物出资，须于公司在商事登记簿登记后五年内，履行财产标的转移的义务（德国《股份法》第36a条）。对于认缴的剩余注册资本金，大部分公司出于公司利益的考虑，不会与股东事先在章程中约定出资期限，束缚公司的手脚；而是由股份公司董事会采取随时催缴制，即董事会对出资期限有专属决定权，股东个人或者股东大会都不能违背董事会的决定。即便有缴资期限的约定，对公司董事会也没有约束力。股份公司的董事会享有公司经营权，有权随时催缴，也可以解决认缴制下公司融资期限错配的痛点。法国法则是选择了缴资期限法定化和公司管理者对缴资享有决定权的双重策略。在起点上，法国2003年取消了有限公司的最低注册资本要求，可以用1欧元在法国设立有限公司。《法国商法典》第L223-7条规定，实物出资，应全数缴清；货币出资，首付比例为1/5，其余部分，应自公司注册登记起不超过五年期限内，按照公司经理的决定，一次或者分数次缴清；在公司全部实际缴清之前，公司不得发行新股获得资金。法国对于股份公司，第L225-3条规定，公开募集设立股份公司时，货币出资的首付比例为1/2，其余部分，按照公司董事会或管理委员会的决定，自公司注册登记之日起不超过五年的期限内，一次或分数次缴纳；实物出资，在股份发行时，应全部缴付。所以，法国的五年限期缴纳下，缴资的主动权在公司的管理者。葡萄牙公司法典规定，实物出资不允许认缴，必须即时缴纳。现金出资的情况下，首先，允许出资在公司设立登记日后的第一个营业年度终结前缴付。其次，葡萄牙公司法典允许有限公司和股份公司的公司章程规定认缴制的出资期限：有限公司的全部现金出资（除了设立公司时实际缴纳的1元外）均可延迟缴付；对于股份公司和股份两合公司，“股份票面价值或者发行价值的70%可延迟缴付，但如规定发行溢价，则该溢价不可延迟缴付”。最后，关于缴资期限，有限公司“延迟出资的缴付须在特定日期作出或取决于特定具体事实；但无论如何，自公司合同订立起达五年或不到五年但相当于公司存续期的一般年限届满时，可要求股东支付延期出资”。公司章程未规定任何期限时，公司有权随时要求缴付出资，认缴股东也可在任何时候缴付出资。股份公司章程也可以规定出资期限，但不允许延迟缴付出资超过五年。2.英美法系：公司有权随时向股东催缴履行英美法系普遍允许认缴，在法律中不对出资期限作出规定，转而规定公司有权随时催缴，然后通过催缴后的事后责任机制，强化认缴股东的出资约束机制。英国法上，认缴的股份/股权，为部分支付的股份。与完全出资的股份不同，每一个部分支付的股份，必须有一个编号，该编号与持有人的姓名一同登记在公司的股东名册上［英国公司法第543（2）条、第113（3）（a）（i）条］。公众公司发行部分支付股份的话，部分支付股份的首付比例至少为面额价值的1/4［第586（1）条］；私人公司无此要求。在英国公司实践中，部分支付股份已经很少见了。关于它的规则如下：发行部分支付股份的公司，有权在任何时候向股东发出全部或部分认缴出资的催缴通知；公司章程通常将催缴权分配给董事，由董事作商业判断，同时在章程中规定催缴的程序规则；催缴时，应遵循股东平等原则；章程通常会规定，公司为了确保股东将来缴纳认缴出资，在部分支付的股份上设定质押权；公众公司示范章程还规定，公司发出催缴通知之后，股东不在规定期限内缴纳出资，公司随后发出质押权实现的通知，14天后，公司有权出售该部分支付股份；在催缴通知发出后，对于在规定期限内仍不缴纳出资的股东，公司有权没收股份（forfeit

因为其在教学领域六十余年的无私贡献，芮沐在2008年荣获北京大学教师的最高荣誉——蔡元培奖。2008年，芮沐所获北京大学教师最高荣誉“蔡元培奖而在教学科研之外，芮沐则积极投身改革开放的伟大实践之中。

庄加园上海交通大学凯原法学院教授动产抵押合同所蕴含的物权合意可分为设立抵押权和登记抵押权两个部分。后者虽借助于单方申请原则，但更多的只是出于登记电子化的效率需求。预先担保登记的授权欠缺可以借助于事后订立动产抵押合同予以补正，并追溯至担保登记之时。现行学说认为浮动担保的设立不适用物权客体现存原则，系对英国法上浮动担保模式的误读。《美国统一商法典》第9编的动产担保模式虽以登记取代动产占有，但将来动产的担保权益自动附着仍以担保人取得将来动产为前提。《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于既有财产的担保，而且适用于将来取得财产的担保。在担保物权尚未成立时，登记优先原则就可为将来成立的担保物权保留优先顺位的可能性。由此，抵押人将其不享有的抵押权优先顺位赋予预先登记而后设定抵押者，实际上是剥夺先设立而后登记的抵押权人享有的优先顺位。这类无权处分行为需要被赋予处分权限才能生效，但其理论基础并非基于权利外观，而是源于声明登记制的功能。“在先登记或在先完善”规则仅在能够警示潜在融资者的范围内适用，除此之外仍不得突破无权处分的限制。本文首发于《中国法律评论》2024年第1期“思想”栏目（第175-192页），原文23000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金一般项目“登记型动产与权利担保的规范统合研究”（23BFX058）的中期成果。本文的部分英语文献有赖于本院2021级研究生尹潇涵同学的收集整理。目次引言一、动产抵押设立与登记中的物权合意（一）两阶段物权合意的解释和探寻（二）单方申请原则与预先登记的溯及力二、嗣后取得财产的动产担保权设立：客体现存（一）浮动担保“客体浮动”的误解（二）担保权益的自动附着三、适用于将来财产的FTFOP规则与有权处分原则（一）“在先登记”或“在先完善”规则（FTFOP）（二）“预先登记”的优先效力：顺位保留（三）先登记者优先的例外：处分权的限制结论引言动产抵押合同适用“登记对抗要件”，抵押合同一经成立，动产抵押权即告发生。此处涉及抵押合同成立和担保登记的两个步骤。学界虽有观点认为动产担保登记发挥着警示、顺位分配、防止欺诈等作用，但该登记的法律性质究竟如何，在物权变动领域处于何种地位，仍存有较大空白。若解释者以处分行为作为出发点，面临着如何解释动产抵押成立和登记的法律结构，尤其是后者在既有的术语体系中似难找到应有的位置。动产担保物权的“在先登记”规则并非程序性管制规则，而是涉及当事人权利归属和变动的实体法规范。《民法典》第414条第1款第1项明确竞存的抵押权顺位按照登记顺序决定，即为“在先登记”规则的体现。在民法典编纂过程中，不少文献讨论第416条购置款担保超级优先权时，多以阻却浮动担保“在先登记”所引起的“垄断效应”为该条文的设置理由。但若“在先登记”规则适用于债务人以将来财产设立担保物权，可能面临因将来财产尚未出现，担保物权的设定因缺乏客体而不能成立，在先登记的顺位优先也将无从谈起，“垄断效应”更是宛若空中楼阁。由此，“在先登记”规则将无可避免地与物权客体现存原则发生摩擦。例如，若以将来取得的财产为债权人在先设立登记，之后又将该财产为第三人设定抵押并登记，再后，债权人就该财产设定抵押权。在此情况下，在先的担保登记能否为抵押权人发挥处分行为的效力，势必影响先设立抵押而后登记的第三人，又将与有权处分原则发生冲突。为此，“在先登记”规则如何与客体现存、有权处分协调共处，将成为体系解释的重要命题。若以处分行为的框架出发，动产抵押权的设立除了具备设立抵押权的当事人合意，还须满足处分行为的额外要求：第一，抵押财产已经存在；第二，抵押人对抵押动产享有处分权。为此，本文拟分为三个部分讨论：第一，如何解释抵押合同、担保登记中的物权合意；第二，将来取得动产上自何时设立抵押权（客体现存）；第三，担保登记对将来取得动产上抵押权的影响（有权处分）。动产抵押设立与登记中的物权合意（一）两阶段物权合意的解释和探寻抵押合同在动产抵押权设立过程中是必备的环节。考虑到《民法典》第403条前半段规定动产抵押权自抵押合同生效时设立，动产抵押合同一经成立，动产抵押权即告发生。若在承认处分行为的框架下，抵押合同也就必然包含着当事人设立抵押权的物权合意。按照区分理论，抵押合同可以分为负担行为意义上的抵押合同与处分行为意义上的抵押合同。前者仅使抵押人负担给付义务，如抵押人有义务协助债权人办理抵押登记，或者抵押人基于约定在抵押权存续期间不得转让抵押财产。它与抵押权的设立并无直接关联。后者是指设立抵押权的物权合意。抵押权作为限制物权，成为存于动产所有权之上的物上负担。有学者认为，假使此处抵押合同仅仅是负担行为意义上的合同，只能产生以特定给付为客体的债权债务关系，断然不会产生作为物权的抵押权，能直接导致抵押权设立这一物权变动效果的必然是处分行为意义上的合同或者说物权合同。动产抵押的设立不同于不动产抵押之处在于，其成立时点可以与顺位确定时点完全分离，而后者的成立时点和顺位确定时点通常是同一的。动产抵押的完成过程表现为两个阶段：第一阶段为动产抵押权的成立，第二阶段为动产抵押权人基于动产担保登记对于同一物上其他担保权人获得优先顺位。从抵押合同生效后至动产抵押权登记完成时，抵押人所有权上的权利负担有所增强，由此显现出处分行为的性质。就第二阶段而言，动产担保登记使得动产抵押权的优先顺位获得提升或保障。根据一般观点，不动产物权在其物权内容上的任何变更，凡不属于物权之设立、转让、设定负担或废止者，也都属于内容变更。因此，担保登记引起的物权顺位变更也可归属于物权内容的变更。据此，有观点认为，动产抵押发生完整对世效力的处分过程被切分为两个阶段，故须借助两次独立的处分合意，有关法律行为的规则如行为能力、意思表示等对于每次处分合意均有适用的可能和必要。这一推论在逻辑上自属正常，但若两个阶段的处分合意泾渭分明，其结果却不利于担保交易的顺利进行。假使动产抵押合同订立和动产担保登记存在较长的时间间隔，抵押人在登记时的行为能力或意思表示瑕疵势必影响第二阶段中处分合意的效力。这样的解释未必符合当事人利益，有待斟酌。有学者认为，所谓的物权行为只是学者们基于萨维尼的物权行为理论对《德国民法典》第873条中关于权利变动之合意进行解释得出的概念。就此而言，不动产物权变动与动产物权变动的合意解释并无二致。物权合意的解释也无法脱离抵押合同的条款内容。学界在讨论不动产抵押合同是否涉及登记义务时，将抵押合同条款大致分为三类：其一，当事人签订的抵押合同中约定了抵押登记的义务；其二，当事人签订的抵押合同中未提及抵押登记的义务；其三，当事人签订的抵押合同排除了登记义务。除了第三类将会导致动产抵押权丧失优先权而缺少实践价值，前两类对于动产抵押合同也能大体适用。若当事人签订的动产抵押合同条款约定了抵押人的登记义务，第一阶段的抵押合同就可经由解释包括两个阶段的物权合意。美国的动产担保实践早已出现这样的解释方式。当事人既可通过事先交易安排使得担保登记的物权合意提前至担保合同签订时成立，又可制定一种特别授权表格，或者在担保协议中添加明确的授权语言。由此，动产抵押合同的物权合意只须根据抵押合同确定的时点判断当事人的行为能力、意思表示瑕疵或代理权等要件。但若动产抵押合同并未提及抵押登记的义务，债权人欲完成有效的抵押登记，是否需要另行获得抵押人的同意？此时探求当事人的物权合意需要“结合特定的情形为之，须特别顾及相对人个别理解的可能性及当事人依该意思表示所欲实现的私法上的效果。”尤其是后者，在合同解释时往往发挥着决定性作用。鉴于动产抵押合同本身就包括设立动产抵押权的物权合意，该合意内容若仅限于成立无对抗效力的抵押权，则难以发挥抵御抵押人破产、遭受强制执行、嗣后设定担保权等诸多风险。基于这一考虑，理性当事人在动产抵押合同中所达成的合意不仅包括设立抵押权，而且还应扩张为抵押人同意设立担保登记，由此才能符合动产抵押的典型交易目的。就此而言，动产抵押合同的效力虽分为两个阶段，但两阶段的物权合意都源于动产抵押合同。（二）单方申请原则与预先登记的溯及力与不动产登记采用共同申请模式不同，《动产和权利担保统一登记办法》第7条第1款第1句规定：“担保权人办理登记。”这一表述不免使人认为，动产担保登记奉行单方申请原则。有观点认为，普通动产抵押的构造应该是：债权人可以实施单方的处分行为，该处分行为于登记时生效。这一观点恐怕有误读之嫌。因为同条第1款第2句就明确：“担保权人办理登记前，应当与担保人就登记内容达成一致。”根据文义，双方至少需要对登记内容达成合意。担保权人无权在未经担保人允许的情况下提交登记申请。此外，同条第2款也允许担保权人委托他人办理登记。这也说明单方行为只是体现在申请担保登记的阶段。当人们对比不动产物权登记程序的合意原则时，不禁产生这样的疑问：动产担保权人的单方登记申请是否违反合意原则？若该登记未经担保人许可，又将发生何种效力？鉴于《动产和权利担保统一登记办法》基本参照《美国统一商法典》第9编的声明登记制，回答这些问题也需要探求声明登记制的登记程序变迁。单方申请原则可追溯至《美国统一商法典》2001年对登记程序的修改。修订前的第9-402（1）条要求融资声明书之上应有债务人的签名，修订后的第9-502条放弃了这一签字要件。立法理由认为，为促进无纸化登记，有淘汰签字要件的必要。声明登记制实际上并不关心究竟谁提交登记申请。《美国统一商法典》第9-509条的评注这样解释道：“申请提交人的身份无关紧要。本部分所设想的申请方案并未考虑到‘申请人’的身份将成为可检索记录的一部分。”声明登记制的登记机关并不负责审查登记内容的真实性，也不保证登记内容的准确性。假设担保登记内容不实，即便已在系统中公示，也不会对担保物发生任何实体法效力。表面上看，登记程序的简化是效率原则战胜公正原则的体现，但仍未放弃合意原则。2001年修订后的《美国统一商法典》第9编继续要求担保人（债务人）授权登记作为申请生效的条件。第9-509（a）条规定，只有在债务人授权登记的情况下，才允许他人登记初始融资声明书、增加担保物的修正声明书或者增加债务人的修正声明书。第9-509（d）条规定，只在登记担保物权人授权登记的情况下，才允许债务人之外的人登记终止声明书。根据《美国统一商法典》第9-510（a）条，如果担保登记未经授权，已登记的融资声明书则不能有效地公示担保权益。例如，担保物权人可以登记仅涉及存货的融资声明书；但不能登记涉及其他担保物的融资声明书。倘若担保物权人登记了涉及存货和设备的融资声明书，该融资声明书只在担保权人可以登记的范围内是有效的。因此，融资声明书只能有效地公示存货上的担保权益，而不能有效地公示设备上的担保权益。由此可见，在动产抵押合同成立的前提下，即便抵押权人单方申请动产担保登记，抵押权的设定还是建立在当事人已达成物权合意的前提上，单方申请只是为提高登记效率所作的程序变通。担保权人不仅有权单方提交登记申请，而且可以在订立担保合同之前就提交担保登记。这样的预先登记似乎难以理解，但这在声明登记制下却是极为正常的交易安排。因为声明登记制只是提供有限信息的担保物记录（融资声明），而非担保协议本身，其旨在警示担保物上可能存在担保权益。由此，潜在融资者被鼓励进行进一步的调查，以发现完整的交易信息。动产担保的信息越早完成登记，潜在融资者就能越早获得有关的担保信息。《美国统一商法典》第9-502（d）条也明确认可，当事人在订立担保协议或担保权益附着之前就可以提交担保融资声明。《动产和权利担保统一登记办法》也并未要求标的物必须现存于担保登记时。当未授权的担保登记先于担保合同订立而提交担保系统时，后订立的担保合同将构成对先提交担保登记的授权，以弥补该登记缺少债务人授权的瑕疵。根据第9-509（b）条，债务人确认担保合同或者受担保合同约束，事实上就构成债务人对涉及该担保合同所述的担保物的融资声明书登记的授权。由此，担保权人无须取得单独授权。担保合同的认证足以构成这种授权，旨在避免当事人再次申请动产担保登记时的麻烦，更多地出于提高效率的考虑。但当担保登记录入系统时，其因缺少授权根本不能获得优先顺位，事后订立的担保合同虽能补正授权瑕疵，但动产担保的优先权（顺位）究竟应自担保合同订立的补正时点起算，还是仍然根据动产担保登记时点起算，即承认授权的溯及既往效力。现有的实体法和《动产和权利担保统一登记办法》都未对此加以回应，《美国统一商法典》也未设置明确的解决方案。当我们将债务人未授权的担保登记与未经同意的法律行为加以比较时，可能发现两者的效力都取决于授权或同意（追认）。法律行为的追认只要没有相反规定，就能溯及至法律行为实施之时。但这种溯及效力不能损害追认前发生的就该法律行为之标的物所为的处分（参见《德国民法典》第184条）。参照法律行为之同意，担保登记的授权似乎也应具有溯及既往的效力，回溯至动产担保登记的时点。但若已有第二担保权人完成担保登记，该授权的溯及效力可能危及第二担保权人的担保顺位。《美国统一商法典》第9-509条的评注3却表明，债务人追认（ratification）将有助于使先前的融资声明登记生效。假设在先前的登记获得追认之前，第二债权人以同一担保物为担保登记。基于登记时间的优先权规则而言，追认应使担保登记自提交申请之日起生效。第二债权人毕竟大概率知道预先的登记，应当采取必要步骤来保护自己的利益。因为根据声明登记制的警示功能，潜在融资者查询的只是动产担保登记，而不关心该登记是否获得授权。所以，追认的溯及既往效力在评注中不仅获得认可，而且不必考虑中间担保登记权利人。因为此人本应查询登记而得知已有预先担保登记，根本不值得保护。2015年判决生效的Inre

汪洋清华大学法学院长聘副教授夫妻共同所有区别于共同共有，内外归属方案区分婚姻维度与物权维度两种归属状态，前者无法被简化为债权债务关系，在夫妻身份内部以及婚姻关系外部产生法律效应。夫妻法定财产制、约定财产制以及特别财产约定在婚姻维度直接发生归属效力，是否发生物权变动仅遵循物权公示原则，离婚财产分割或给予协议同理。夫妻一方单独处分共同财产是否构成无权处分，只须从物权维度认定，无权处分时通过表见代理而非善意取得补足处分权限，无偿或低价的无权处分通过恶意串通、离婚损害赔偿、离婚财产分割、案外人执行异议以及类推适用债权人撤销权等手段救济。夫妻共同所有的股权的客体是股权权属而非股东权利，夫妻内部转让股权时，股东资格的移转需要遵循公司法的实质和形式要求，持股方对外无偿或低价转让共有股权超出默示授权范围时，配偶可主张成立无权代理。本文首发于《中国法律评论》2024年第1期“思想”栏目（第158-174页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系清华大学自主科研文科专项（2021THZWJC20）的阶段性成果。感谢冉克平、赵玉、贺剑、刘征峰、缪宇、王丽美等师友提供的宝贵评议意见，感谢彭玺博士的细心校对。目次一、婚姻财产的内外归属方案（一）物权方案、潜在共有方案与债权方案之争（二）区分婚姻维度与物权维度的归属：夫妻共同所有不同于共同共有（三）债权方案基础上的内外归属方案二、内外归属方案的内部效应（一）夫妻法定共同财产制（二）夫妻财产制约定与特定财产约定（三）离婚财产分割或给予协议三、内外归属方案的外部效应（一）夫妻一方单独处分共同财产（二）夫妻内部转让或单独处分共同所有的股权四、结语基于法律行为的物权变动通常会涉及多方市场主体，属于典型的财产行为。如果将物权变动的场景“嵌套”、“交织”或“叠加”夫妻身份以及婚姻关系中的身份行为，会呈现何种法律效果？内部体系层面，交易安全遭遇家庭伦理，该如何分量权衡和价值取舍？外部体系层面，《民法典》婚姻家庭编与物权编、公司法乃至强制执行法，该如何疏通逻辑和协调规范？围绕这些疑问，本文的论述框架如下：首先，在对既有学说观点简要梳理基础上，区分婚姻维度的归属与物权维度的归属、夫妻共同所有与物权法共同共有，阐述婚姻财产的内外归属方案。其次，在婚姻关系内部，以内外归属方案依次剖析各种引发婚姻财产归属变动的法律事实，聚焦于法定共同财产制、各种夫妻财产约定以及离婚财产协议。最后，目光流转到婚姻关系外部，通过夫妻一方单独处分共同财产以及夫妻内部转让或对外处分共同所有的股权两个实践中饱受争议的场景，检视内外归属方案的外部效应。婚姻财产的内外归属方案（一）物权方案、潜在共有方案与债权方案之争夫妻身份即婚姻关系在财产法上的直接效果是法定共同财产制或约定财产制的适用，形成包括夫妻共同财产与夫或妻个人财产在内的婚姻财产。围绕着婚姻财产，夫妻之间可以订立各种类型的夫妻特定财产约定，一方也可能单独处分给婚姻关系之外的第三人。婚姻关系趋于解体之际，夫妻还会订立离婚财产分割或给予协议，或者通过法院离婚判决对婚姻财产进行清算。这些围绕婚姻财产而生的法律事实是否以及如何发生物权变动？学术界对此存在物权方案、潜在共有方案与债权方案之争。物权方案认为，财产归属无须区分婚姻维度和物权维度，夫妻共同所有等同于物权法上的共同共有。夫妻一方与交易相对人的交换所得先依据财产法规则发生物权变动从而归属于该方，再经由共同财产制引发的“逻辑上的一秒”，发生非基于法律行为的物权变动而归入夫妻共同财产。各种夫妻财产约定涉及的具体财产在夫妻之间直接发生物权变动，不以公示为必要。夫妻一方作为共有人，擅自处分共同财产构成无权处分。物权方案会导致以不动产登记簿为代表的物权公示系统在叠加婚姻关系之后大范围失灵，公示原则的规范目的无法实现，从而危及交易安全。如果通过赋予婚姻登记一定的公示效力进行补救，又会增加整个社会的交易成本，且目前在实践中不具有可行性。潜在共有方案则认为，婚姻内部关系中应考虑夫妻对于某项婚姻财产取得及增值的实质贡献，来判定是否归入夫妻共同财产。为了避免因婚姻财产的复杂性危害交易安全，夫妻共同财产是潜在共有而非现实的共同共有，仅在离婚、继承等共同财产解体清算场合，潜在共有才会显在化为物权法层面的共同共有，方便进行共有物分割。换言之，潜在共有方案在对外关系上采用分别财产制，在对内关系中采用共同财产制。但是在离婚等场合下，潜在共有一旦转变为共同共有，仍会产生外部效力并波及交易相对人。例如，夫妻一方尚未完成的对共同财产的有权处分会降格为无权处分，夫妻一方个人债务的普通债权人无法对抗另一方针对共有财产的离婚分割请求权，对交易相对人的保护仍显不足。债权方案认为，婚姻法与物权法调整的并非同一对象，两套规则是平行的，并不存在冲突。夫妻共同财产或个人财产是婚姻法上的特殊财产，任何情况下都不会转变为共有，仅在夫妻之间产生债之关系，债权手段成为调整婚姻财产的主要技术手段。婚姻关系中具体财产的物权变动仍应遵循财产法规则，登记权利人对共同财产的单独处分属于有权处分，在有偿交易场景下，共同财产整体并未受损，配偶利益无须救济，从而最大限度抑制共同财产对婚姻关系外部产生的影响。夫妻一方无偿处分共同财产的，提供撤销权制度以及特定财产处分权限制等保障措施。相较而言，债权方案对交易相对人的保护最为彻底，但也面临在我国现行法上缺乏配套制度以及不利于保护配偶利益的批评。（二）区分婚姻维度与物权维度的归属：夫妻共同所有不同于共同共有有观点认为，《民法典》第1062-1063条中“夫妻共同所有”以及“夫妻一方的个人财产”等同于物权法上的“共同共有”以及“单独所有权”。作为例证，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》，已失效）第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。”共同共有的客体被表述为“财产”。原《民法通则意见》第90条进一步明确把“分割夫妻共有财产”归类为“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割”。在此预设下，夫妻一方作为共有人之一，未经其他共有人同意而处分共有财产构成无权处分。本文认为，夫妻共同所有完全不同于物权法上的共同共有。依据“资产分割（assetpartitioning）理论”，作为“概括财产”的个人财产会在社会交往中发生多次资产分割而形成“特别财产”，例如，未婚者的概括财产因结婚而形成个人财产以及夫妻共同财产两类特别财产，相互之间形成区隔。与法人不同，除个体工商户和农村承包经营户外，夫妻共同体即家庭并非民事主体，因此，夫妻共同财产无法归属于不具有民事主体资格的家庭，在法技术上只能归属于夫妻共同所有。夫妻共同所有的对象并非特定财物，而是共同财产整体。夫或妻对共同财产整体价值享有的抽象份额在婚姻存续期间隐而不现，仅在婚内析产或离婚财产分割时才正式登场。物权法上的共同共有也以共同关系存续为前提，且采取类型法定，原则上当事人不得随意创设共同关系而成为共同共有人，得到法律承认的共同关系仅指夫妻、家庭、合伙以及共同继承人团体。如此说来，似乎共同共有与共同所有共享共同关系这一社会基础，但是二者的重要区别是，共同共有的客体并非共同财产的整体价值，而是共同财产中的特定财物。因为客体不同，夫妻共同所有不会也不可能自动转化为物权维度的共同共有。原《物权法》第93条（《民法典》第297条）将原《民法通则》第78条的“财产可以共有”修改为“不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有”，便是对于共同共有客体是“不动产或者动产”等特定财物的明确表述。不存在共同关系时，多个权利主体只能在特定财物上成立按份共有，而存在共同关系时，其内部成员也可以通过约定，在例如夫妻共同所有范围内的特定财物上成立共同共有、按份共有甚至单独所有权，并通过登记等公示手段发生物权维度的效力。因此，夫妻共同所有是婚姻维度针对夫妻共同财产整体的归属概念，而共同共有是共同关系内部成员在物权维度针对特定财物的归属概念。立法层面，我国现行规范的术语表述中大量存在区分共同所有与共同共有以及可能将夫妻共同所有解释为婚姻层面归属的例证。《民法典》婚姻家庭编第1062条保留了“夫妻的共同财产”“夫妻共同所有”的表述，未照搬物权编“共同共有”等术语，第1062条第2款继受了《婚姻法》第17条的表述，“夫妻对共同财产有平等的处理权”而非对共同共有财物的处分权。《婚姻家庭编司法解释（一）》第28条更是明确把《婚姻法司法解释（三）》第11条“夫妻共同共有的房屋”刻意修改为“夫妻共同所有的房屋”。司法层面，已有大量裁判观点赞同不以产权登记状态决定特定财物在夫妻关系内部的归属状态。“因房屋权属发生争议，在确认房屋产权所有人时，应以查明的出资购房事实为依据，而不应以房屋权属登记为准。”“登记在户主名下家庭共有财产，家庭成员请求确认共有权的，法院不应依物权登记推定效力否定真正物权人权利。”“婚后一方父母部分出资购房，夫妻共同还贷，产权登记在出资人子女名下，离婚时应作为夫妻共同财产予以分割。”虽然有的裁判意见未能精准运用相关术语，但已经有意识地从不同维度区分物权归属与婚姻归属。我国现行法仅承认夫妻共同所有，父母子女关系并不必然形成父母子女共同财产。现代核心家庭中的子女通常指未成年子女，其并无独立的财产来源，名下财产一般皆为父母出资或赠与形成，在债务承担、强制执行等问题上法院并不严格区分夫妻共同财产与家庭共同财产，家庭这一共同关系在物权维度亦能形成共同共有。另外债权作为一种财产性权利，在婚姻维度也可以成为夫妻共同财产，由双方共同所有。限于主题和篇幅，本文仅聚焦于夫妻身份形成的物权性质的婚姻财产。（三）债权方案基础上的内外归属方案比较法上提供了一系列婚姻财产的债权方案。例如，德国的作为法定财产制的“净益共同制”以及瑞士和我国台湾地区的“所得分配制”，夫妻仍然保留各自财产的单独所有权，独立管理和处分，处分权限受到一定限制，财产制不产生物权维度的效果，仅在离婚时所得财产有净值的前提下产生债权性质的盈余或净益分配请求权，德国法还通过提高继承份额实现净益补偿。差别在于德国法上婚后所有财产的增值都会被计入净益而在价值层面由夫妻共享，而瑞士法以及我国台湾地区仅计算类似于夫妻共同财产的所得财产在婚姻存续期间的增值。可以发现，德国、瑞士和我国台湾地区的婚姻财产在本质上仍是分别财产制，因此，债权方案是当然选择。而我国实行夫妻共同财产制，债权方案是否仍然是最佳的规范模式？夫妻共同所有不同于共同共有的结论，为我国法上适用债权方案提供了理论预设。但是，债权方案重在强调债权作为调整夫妻间财产关系的主要技术手段，立足于财产法上物债二分的视角，无法更好彰显出我国夫妻共同财产制下夫妻共同所有的归属性质。因此，本文在债权方案基础上提出内外归属方案，区分婚姻维度与物权维度两种归属状态。婚姻维度的归属状态包括夫或妻一方个人所有、夫妻共同所有及双方针对共同财产的抽象份额；物权维度的归属状态则包括共同共有、按份共有以及单独所有权。婚姻维度的归属状态不同于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权编司法解释（一）》）第2条中的“真实权利状态”。该条处理的是不动产物权权属争议，“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符”的制度根源在于不动产登记仅具有权利推定效力，是对证明责任的分配，而登记的权属状态并不总是与真实物权状态相一致。“真实权利状态”与“不动产登记簿的记载”相对应，都是指物权维度的归属，不能把婚姻维度归属意义上特定财物的权利人视为与登记簿记载不符的所谓“真实权利人”。在价值判断层面，一方面，内外归属方案很大程度上隔绝了婚姻维度归属对交易相对人或者第三人的干扰和影响，有力保护了交易安全；另一方面，内外归属方案使得夫妻之间各项财产归属安排直接发生婚姻维度的归属效力而不仅仅停留在债之关系上，换言之，夫妻间的财产归属安排不取决于物权维度的公示系统，由此进一步拓展了婚姻关系内部意思自治的范围和效力。另外，在处理夫妻之间的财产关系以及离婚利益矫正时，以婚姻维度的归属而非物权维度的归属为基准，相当于系统性引入婚姻法中保护婚姻存续期间以及离婚时的各项利益平衡机制，有利于对婚姻关系中弱势一方的保护。婚姻维度的归属无法被简化为夫妻之间的债权债务关系，婚姻维度的归属在夫妻身份内部以及婚姻关系外部都产生法律效应。处理夫妻内部关系时以婚姻维度的归属为准据，例如在赠与、继承等无偿性非交换所得场景下，依据赠与人或立遗嘱人的意思表示决定特定财物在夫妻内部的归属关系，物权维度的公示在哪一方名下不具有决定性意义；夫妻间赠与场合，婚姻维度的归属效力导致赠与人不再享有任意撤销权；婚姻维度的归属决定了夫妻一方是否有权请求另一方在物权维度配合完成转移或变更登记，且无须受限于债权请求权的诉讼时效。涉及婚姻关系之外的第三人利益时，婚姻维度的归属并非隐而不现，例如，夫妻一方单独处分共同财产时，即便在物权维度构成有权处分，婚姻维度的归属及其份额是配偶是否满足债权人撤销权行使要件的判断标准；夫妻中名义登记人的普通债权人申请执行房产时，该房产在婚姻维度的归属状态是影响配偶作为共有人还是约定产权人提出案外人执行异议阻却执行的路径和要件。下文将通过婚姻关系内部引发婚姻财产归属变动的各种法律事实，以及婚姻关系外部涉及第三人利益保护的各种争议场景，检视内外归属方案的内部效应和外部效应。内外归属方案的内部效应（一）夫妻法定共同财产制依据内外归属方案，夫妻共同财产制在婚姻维度直接发生效力，自婚姻登记开始，一方在婚姻存续期间所得的《民法典》第1062条列明的各项财产，经由“逻辑上的一秒”归入夫妻共同财产。对于有偿交易和法定之债等交换所得，交易相对人的意思和利益均止于交换，并不关心以及无法影响特定财物在婚姻维度的归属；而对于赠与、继承等无偿性的非交换所得，如父母为子女购房出资，由于出资或者受赠财物在婚姻维度的归属往往会决定相对人的赠与意愿，因此依据赠与人或立遗嘱人的意思表示决定特定财物在婚姻维度的具体归属效力更为合适。夫妻共同财产制是否在物权维度发生物权变动效力？《民法典》物权编第209条、第224条确立了基于法律行为的物权变动的公示原则，同时预留了“法律另有规定的除外”的但书，婚姻家庭编第1062条确立了夫妻法定共同财产制。支持直接发生物权变动的观点认为，应将法定财产制引发的物权变动归入上述条文但书囊括的范畴从而构成公示原则的例外，性质上属于非基于法律行为的物权变动模式。鉴于家庭构成了社会生活的基本单元，当“例外”作为常规情形存在，必然导致大面积的“公示失灵”从而动摇了公示原则。法定财产制引发的物权变动是否应当归入基于法律行为的物权变动，需要考察共同财产制是否包含夫妻对于财产归属的意思表示。法定财产制始于缔结婚姻这一法律行为，可以被理解为夫妻缔结婚姻时对双方财产关系如何处理的默认规则，存在夫妻另行订立财产制约定以及特别财产约定，排除法定财产制适用和效力的意思自治空间。因此，共同财产制文义上是一种“法定”财产制，实质上仍然体现了夫妻双方的意思自治，“法定”只是表征其默认或缺省规则的性质。法定财产制与约定财产制以及特别财产约定，在物权变动层面应当进行统一的法律评价。因此本文认为，夫妻共同财产制无法在物权维度直接发生归属效力，是否发生物权变动仍然应当遵循物权公示原则。婚姻登记或曰夫妻身份在物权归属维度是否产生影响？一方面，进行婚姻登记时并无登记财产信息的可能，婚姻登记无力承载物权变动的公示功能。另一方面，物权公示系统是否具备将夫妻身份公示于外的可能性？占有和交付本身作为一种物权公示方式已备受争议，叠加了共同占有认定则更为模糊，更无法直接从共同占有状态公示出夫妻身份。著作权和专利权作为特定人的智慧成果，与权利人人身无法分离，除了合作作者以及共同完成专利的人之外，不存在共有权利的情形。为了鼓励对作品和专利的利用，《民法典》第1062条第1款以及《婚姻家庭编司法解释（一）》第24条都规定作为夫妻共有财产的客体是“知识产权的收益”而非“知识产权”本身。不动产登记簿并不收录婚姻状态，夫妻共同房产可以登记在一方或者双方名下，特殊动产可以参照房屋登记为共同共有。如果登记在双方名下且明确了各自份额，则构成按份共有，如果共同房产登记在一方名下，在婚姻存续期间也可以登记加名即变更登记。2022年修订的《妇女权益保障法》第66条第2款前半段规定“对夫妻共同所有的不动产以及可以联名登记的动产，女方有权要求在权属证书上记载其姓名”。该条意味着是否登记为双方不影响在婚姻维度将不动产界定为夫妻共同所有。即便登记为共同共有，我国法律规定合伙以及共同继承等共同关系也可以登记为共同共有。综上所述，依据登记系统无法推出是否存在婚姻关系。婚姻财产除了积极财产也包括消极财产即债务，在内外归属方案下，先依照《民法典》第1064条判定夫妻债务的具体性质是连带债务、共同债务还是个人债务，然后在债务所对应的责任财产范围内清偿，责任财产范围对应的便是婚姻维度的归属而非物权维度的归属。具体而言，连带债务的责任基础在于多数人之债，大额债务需要夫妻共同意思表示，小额债务需要满足“家庭日常生活”这一日常家事代理的范畴，责任财产范围包括夫妻双方的个人财产与全部夫妻共同财产。共同债务的责任基础在于夫妻法定共同财产制，为夫妻一方以个人名义所负债务，但应满足为夫妻共同生活或共同生产经营等家庭利益的需要，责任财产范围包括负债方的个人财产与全部夫妻共同财产。其他的夫妻债务为夫妻一方的个人债务，责任财产范围包括负债方的个人财产与负债方在夫妻共同财产中的相应份额。（二）夫妻财产制约定与特定财产约定《婚姻法》第19条首次规定了夫妻财产约定，并为《民法典》第1065条继受。该条客体既包括夫妻共同财产及个人财产的全部或部分份额，也可以涵盖夫妻共同财产及个人财产中的特定财物。形式上容纳了夫妻之间各种财产分配和处分行为，既包括财产制约定，也包括夫妻间赠与、夫妻间借款、婚内财产分割协议等各类夫妻特定财产约定。前者及于全部婚姻财产且面向未来发生效力，目的在于排除或部分排除法定财产制的适用，类似于一种继续性合同；而后者的范围和效力仅及于婚姻关系中的特定财物，涉及赠与、借款以及共有物分割协议等一次性合同，与法定财产制兼容，最大限度地满足夫妻调整婚姻财产关系的多元需求。夫妻财产约定存在身份契约、物权契约、赠与合同以及特殊财产契约等不同定性，同样存在物权效力抑或债权效力的分歧。物权方案认为，夫妻特定财产约定这一家庭领域的法律行为应区别于市场经济语境下的财产交易行为，无须登记即发生物权变动效力。而夫妻财产制约定体系上应当与夫妻法定财产制保持一致，婚姻这一法律事实本身具备确证权利变动的正当性，属于非基于法律行为发生的物权变动。若要求夫妻严格遵循市场主体之间交易所需的物权公示程序，在实际家庭生活中容易动摇夫妻间信任、包容以及和睦融洽的家庭关系。但是与法定财产制中的问题类似，目前并无针对夫妻财产约定的登记公示系统。有的法院审理指南在物权方案基础上采取公示对抗主义。值得注意的是，《德国民法典》第1412条曾经规定，夫妻一方在约定财产制经夫妻财产制登记簿登记或者为交易第三人所知时才享有针对第三人的抗辩。但据学者刘征峰介绍，2022年该条经过修订后，删除了在夫妻财产制登记簿登记这一不经济且无效率的要求，保留了第三人知道或因重大过失不知情形下的抗辩。而债权方案认为，《民法典》第1065条第2款的用语是合同编通常表述的约定“对双方具有法律约束力”而非物权编通常表述的“发生效力”，因此夫妻财产约定仅对双方有债法约束力更符合立法本意。依据内外归属方案，物权维度以登记等公示状态判断是否发生物权变动，夫妻财产约定不直接导致物权变动。《民法典》第1065条第3款“相对人知道该约定的”并非影响物权变动的“知情标准”，仅仅影响夫妻一方对外负债的责任财产范围。婚姻维度，夫妻财产约定在夫妻关系内部直接发生效力，相应财产份额或者特定财物依据双方约定归入夫妻共同财产或者一方个人财产。婚姻维度与物权维度的归属并非不可通约，夫妻一方可基于婚姻维度确定的归属，在物权维度请求另一方转移或变更登记，且不发生请求权罹于时效问题。若约定内容与登记内容不一致，例如，约定妻子对房产拥有八成份额，丈夫仅占二成，但登记为双方共同共有或者平均按份共有，涉及第三人利益时，依据决定物权归属的登记内容，而婚内析产或者离婚房产分割时，依据决定婚姻归属的约定内容。适用内外归属方案的前提，尚须考察该约定是否与夫妻身份或家庭生活相关。夫妻间订立的是纯粹财产性合同还是与夫妻身份相关的财产约定，可以从财产约定与婚姻关系是否具有关联性、结构性和现时性三点特征进行判断。若约定内容蕴含了夫妻双方对于家庭维护、养育子女等物质性和精神性因素的评价和补偿，体现了伦理性色彩，则应当认定为与夫妻身份相关的财产约定，发生婚姻维度的效力，并依据《民法典》第464条第2款参照适用财产法规则。反之，则作为纯粹财产性合同直接而非参照适用财产法规则。以夫妻间赠与为例，依据内外归属方案，夫妻间赠与合意达成，直接发生婚姻维度的归属效力，约定房产加名的，房产性质已经从赠与方个人财产转化为夫妻共同财产，赠与人不再享有任意撤销权。换言之，鉴于夫妻间赠与以婚姻关系长期存续以及双方共同生活为预设前提，一方面，夫妻间赠与无须存在物权维度移转或变更登记这样一个履行行为，不过在物权维度与普通赠与作相同处理，房产权属仍应通过移转或变更登记完成物权变动。受赠方有权在婚姻存续期间或离婚时请求赠与方协助完成移转或变更登记。另一方面，夫妻间赠与中对于赠与方的救济措施比普通赠与更广，若因受赠方重大过错导致离婚，赠与方可行使法定撤销权；若受赠方提出离婚且赠与方无过错，赠与方主张情事变更并要求返还受赠财产。（三）离婚财产分割或给予协议依据《民法典》第1076条第2款，离婚协议的内容包括自愿解除婚姻关系、子女抚养、财产及债务处理等事项，是一种兼具人身性和财产性的混合协议。离婚协议中涉及婚姻财产的内容，包括分割夫妻共同财产以及将个人财产给予另一方两种情形：第一种情形涵盖夫妻约定共同财产的份额或者特定财物归属于一方或者子女；第二种情形涵盖一方将部分个人财产给予另一方或子女，或者将个人财产中特定财物约定为双方按份共有。虽然《民法典》第1087条把离婚协议处理的客体范围限定为“夫妻的共同财产”而不包含一方个人财产，但是第1076条对离婚协议的内容表述为“财产”而不限于夫妻共同财产，鉴于一方将个人财产给予另一方在离婚中相当常见，因此个人财产不应被剔除出前述条款的规制范围。有观点认为，离婚协议中对特定财产权属的约定本质上也属于普通赠与，赠与方享有任意撤销权；相反观点认为成立具有道德性质的特殊赠与叠加了身份法律行为，因此无任意撤销权的适用空间。事实上，离婚协议涉及子女抚养等法定义务的履行，协议中财产部分与子女抚养、共同债务清偿以及离婚损害赔偿等其他部分互为前提和因果，不能简单视为赠与，而是需要根据离婚协议的整体性安排作出判断。与其纠结于赠与合同任意撤销权，不如将离婚财产协议理解为继续性关系解除时对夫妻共同财产和个人财产的合意清算。我国没有离婚财产协议登记制度，《婚姻登记档案管理办法》仅规定办理离婚登记后的归档处理，出于保护家庭成员隐私等伦理价值层面的考量，档案保管部门不得公开协议内容，离婚当事人和公检法等国家机关之外的主体只有经主管机关审核后方可查阅档案内容。由此也免去了协调不动产登记与离婚财产协议登记两套制度的难题，仅需考察离婚财产协议未经物权公示是否导致物权变动。协议离婚中引发物权变动的既非离婚这一法律事实，也非法律直接规定，而是双方订立离婚财产协议这一法律行为。离婚财产协议对于婚姻财产可能进行极为复杂的权属分配，离婚这一法律事实本身无法容纳复杂的财产权属分配的公示需求，离婚财产协议属于基于法律行为发生的物权变动更为合理。离婚财产协议与婚内夫妻财产约定相同之处在于均为对婚姻财产的分配，不同之处在于缔约动机有别。前者以夫妻身份关系的解除为前提，离婚后方才发生效力，因此离婚财产协议不存在婚姻维度的归属问题。就物权维度而言，既然婚姻存续期间的夫妻财产约定不能直接发生物权变动，举重以明轻，离婚财产协议更应避免双方离婚后因权属模糊催生纠纷，采用公示生效主义方能最大程度满足双方明晰各自产权归属的需求。近年来最高人民法院裁判意见和不少学界观点都赞同离婚财产协议仅发生债权效力。《婚姻家庭编司法解释（一）》第69条第2款也明确规定，离婚协议中关于财产分割的条款，无论是否完成转移登记，在男女双方之间已经产生了法律约束力。该法律约束力便是指债权效力。实践中一些当事人为了达到迅速离婚的目的，在离婚协议中提出少要甚至不要共同财产的承诺，一旦离婚目的达成，又单独就财产分割问题向法院起诉。而债权效力意味着，离婚协议既有形式拘束力，各方不能任意变更或撤销协议内容；又有实质拘束力，一方有权请求另一方履行协议内容。内外归属方案的外部效应内外归属方案的难点在于，婚姻维度的归属在婚姻关系外部也会发生法律效应，以下从夫妻一方单独处分共同财产和夫妻共同所有的股权两个问题展开。（一）夫妻一方单独处分共同财产1．处分权限的缺失与解决路径首先需要厘清夫妻共同财产制下夫妻一方的处分权限。在物权方案下，夫妻共同所有等同于共同共有，无论共同财产中的特定财物公示在双方或一方名下，一方单独处分都构成无权处分。一种解决路径是通过表见代理补足处分权限。例如，江苏高院的审理指南采取《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（已失效，以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第17条第2项“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的思路，同时认为需要“审查当事人先前行为是否足以造成确信（在场未表示反对）、是否从公开场所取得（通过中介）、手续是否齐备（本人在场、证件原件、授权委托书）等予以综合判断”，而不能仅以夫妻关系推定构成表见代理。司法实践中还具有典型性的一类案情是夫妻作为出卖人有意仅由一方签订买卖合同，如果履行过程中房地产市场价格继续上涨，便以买卖未经夫妻双方同意为由拒绝履行合同。这意味着需要对夫妻共同意思表示的内容进行实质性甄别。另一种解决路径是通过善意取得或者不动产登记簿公信力保护无权处分中的善意交易相对人。问题是如何判断交易相对人善意？根据婚姻状况判断善意的观点认为，依据夫妻共同财产制，交易一方已婚叠加房屋为婚后购买这两项法律事实，足以公示出房屋为夫妻共同所有，交易相对人知悉的不构成善意。但是上述两项法律事实的判断充斥着不确定性，例如，婚姻状况虽登记但并不对外开放查询，再如，夫妻订立无须公示的财产约定将共同财产中特定财物转为个人财产，交易相对人如何知悉这些信息？强加给交易相对人查询义务而增加交易成本是否正当？如果既无义务查询也无法查询，则根据婚姻状况判断善意不可行。根据物权公示状况判断善意的便是《民法典》第311条规定的善意取得。《婚姻家庭编司法解释（一）》第28条第1款“一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋”可以容纳三种情形：第一种是双方为登记权利人时一方擅自处分；第二种是非登记权利人一方擅自处分；第三种登记权利人一方擅自处分。在物权方案下这三种情形都属于无权处分，但第28条第1款仅适用于第三种情形，因为交易相对人对登记簿的信赖构成善意。当然，构成善意取得要求“已经办理权属转移登记”，在另一方未予追认前，交易相对人要求无权处分人办理过户登记的请求无法得到支持，仅有权要求无权处分人承担其他形式的违约责任。综上所述，物权方案相当于在物权公示标准之外叠加了夫妻共同财产制标准，两个标准不符其一皆构成无权处分，婚姻财产的存在人为扩展了无权处分的认定和适用空间，增加了交易相对人与已婚者的交易成本，严重干扰交易安全。而在债权方案以及内外归属方案下，只须从物权维度认定无权处分，无须虑及夫妻财产制的影响。仅当夫妻一方擅自处分登记在另一方名下或者双方名下的特定财物时才构成无权处分，因此上述三种情形中第三种情形变为了有权处分，第28条第1款仅适用于前两种情形。但是不动产交易中受让人的善意指信赖登记簿上的权利记载，在前两种情形中几乎无法构成善意，这意味着第28条第1款是以物权方案作为理论预设，立法论层面应被删除。夫妻一方擅自处分共同财产在物权维度构成无权处分的，只能通过表见代理路径补足处分权限。2．有权处分时对配偶利益的救济：兼论执行异议的救济路径在物权维度下，夫妻一方单独处分共同财产如果构成有权处分，则下一步需要考察该有权处分在婚姻维度是否侵害到配偶的财产权益。对此需要区分有偿交易与无偿或者低价处分两种情形。有偿交易情形下，夫妻共同财产仅发生形态上的变化，经济利益由不动产实物形态转化为货币或其他财产形式，整体并未受损，也不会影响到婚姻生活的正常维系，配偶利益无须救济。深圳中院的裁判指引便认为，有偿交易中，即使认定夫妻双方均应承担协助办理过户登记的义务，也不会损害未签约一方利益。而无偿或低价处分情形下，夫妻共同财产整体受损，配偶利益如何救济？潜在共有方案提出基于婚姻关系的财产处分限制，认为不论是否有权处分以及客体是否为夫妻共同财产，只要该处分导致婚姻生活无法正常延续，例如，对外转让家庭唯一住所，都需要配偶同意或追认，以达到优先保护配偶利益的需要。有学者提出“婚姻住宅”概念，当住宅作为家庭住所，无论所有权人是谁，对住宅的处分都要避免配偶陷入无房居住的困境。《德国民法典》第1365条和第1369条为了确保配偶利益，对夫妻各自的全部或大宗财产以及用于婚姻家庭生活的物品进行了若干处分限制。《法国民法典》第215条第3款也规定：“在未经另一方配偶同意的情况下，任何一方配偶都不能行使涉及保障家庭住所以及家庭住所内设置的动产家具的相关权利。”配偶有权在知道该处分行为后一年内主张无效。有的裁判观点直接认定无偿处分无效。基于婚姻关系的财产处分限制固然可以作为救济理由，但在我国实证法中并无这一概念，且其背后的逻辑仍然是试图通过婚姻维度的价值穿透影响物权维度的处分效力。最高人民法院也认为实践中对家庭生活用房作例外规定很难操作，如果交易相对人耗尽财产仍无法取得房屋，却放任配偶以家庭生活用房为由追回别墅、公寓等豪华住宅，与社会一般观念不符。特殊情形下为保护生存配偶的居住利益，可通过民事执行程序中对唯一住房不予执行来实现。本文认为，夫妻共同财产制原则上预设夫妻各享有共同财产半数抽象份额，夫妻还可以通过约定财产制以及特定财产约定，分配婚姻维度各自在共同财产以及特定财物上的归属及份额。如果一方单独处分的特定财物价值不及该方在共同财产上享有的抽象份额，则配偶所受损失，离婚时有权依据《婚姻家庭编司法解释（一）》第28条第2款请求另一方损害赔偿，也可以离婚时主张另一方不分或少分夫妻共同财产，这都足以达到救济目的。只有当单独处分的特定财物价值超过该方在共同财产上享有的抽象份额，或者单独处分的特定财物在婚姻维度归属于配偶一方，才实质性危及配偶的利益，价值排序上应优先保护配偶。救济路径上，对于无偿或低价处分情形下的负担行为，有裁判意见认为可根据案件事实认定交易双方构成恶意串通，从而导致负担行为无效。从处分行为角度，需要区分是否办理过户登记提供不同的救济措施。如果尚未办理过户登记，作为有权处分，交易相对人自然有权要求登记一方过户以履行合同，有观点认为为了确保交易相对人的继续履行请求权，需要否认登记错误的可能性，从而在婚姻身份下构成了区别对待。本文认为，婚姻维度和物权维度的归属不一致有很多原因，也可能是基于夫妻的意思表示刻意为之，因此不应从登记错误的角度定性和观察。从强制执行法角度救济更为便捷，第一种情形，夫妻一方的普通债权人请求强制执行登记在双方名下的共同房产时，配偶作为共有人有权依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结财产的规定》）第12条第2—3款主张“先析产、后执行”，或依据共有份额主张房屋拍卖所得价款中的相应部分。第二种情形，若共同房产仅登记在一方名下，另一方提起确权之诉确定享有份额后得主张先析产、后执行。最高人民法院在2022年《民事强制执行法（草案）》第173条明确放弃诉讼析产模式，改采执行析产模式，虽然提高了执行效率但过度扩展了执行权限，若适用则应当严格按照资金来源确认婚姻维度夫妻对于房产的归属份额。第三种情形，若夫妻约定房产仅归属于一方但仍登记在另一方名下，名义登记人的普通债权人请求强制执行房产，既然《查封、扣押、冻结财产的规定》第15条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下称《执行异议和复议规定》）第28条承认了房产买受人有权排除强制执行，举轻以明重，法律地位优于房产买受人的约定产权人也有权排除强制执行，最高人民法院近些年对此予以认可，因此约定产权人可在类推适用《执行异议和复议规定》第28条相关要件基础上提出执行异议阻却执行。第四种情形，约定产权人的普通债权人请求强制执行房产，该情形下物权维度房产被过户登记至约定产权人名下只是时间问题，应当穿透物权公示，更注重内部实质财产权益的归属，不应赋予名义登记人阻却执行的权利。约定产权人的普通债权人还有权代位请求名义登记人办理过户登记。更具体的分析限于篇幅，另文专述。如果已经办理过户登记，存在类推适用债权人撤销权的空间，单独处分共同财产一方对配偶负有赔偿义务，配偶作为赔偿义务方的债权人，有权撤销相应处分。有观点认为，鉴于夫妻离婚或一方死亡时有多少共同财产面临巨大的不确定性，债权人撤销权构成要件中“影响债权实现”难以判断。本文认为，不同于财产法上债权人撤销权旨在平衡债权人、债务人以及相对人三方独立市场主体的利益，在本文讨论的情形下，债权人和债务人是夫妻身份并且叠加了共同财产这一特别财产，实现债权关联着未来离婚时夫妻共同财产的分割以及离婚损害赔偿，意味着债权本身不可避免存在不确定性，因而对“影响债权实现”应作宽松认定。既然价值排序上已经明确优先保护配偶而非无实际损失的交易相对人，则交易时“赠与或低价转让的财产价值超过共同财产一半份额以上或者超出婚姻维度处分方的归属份额”只是一种形式化的判别标准，只要配偶证明赠与或低价转让的财产是夫妻共同财产中的重要组成部分如不动产，或者该特定财物在婚姻维度已经归属于配偶，债权人撤销权要件即告成立。配偶行使撤销权后，处分方与相对人之间另行处理违约责任问题。（二）夫妻内部转让或单独处分共同所有的股权如果在家庭共同体之上再嵌套一个公司组织体，如何协调夫妻作为两个个体与家庭以及公司两个团体的不同利益诉求？依照哪个团体的组织规则方能实现各自的组织目标并且提升财产利用效率？实践中突出体现为夫妻内部转让或单独处分共有股权引发的疑问和争议。1．夫妻共同所有股权的内外归属方案夫妻之间有多种途径可形成共同所有的股权，第一种途径是一方以夫妻共同财产出资参与公司设立，股权作为共同财产的转化形式，也归属于夫妻共同所有；第二种途径是夫妻一方婚后通过受让、继承、接受赠与、股权激励、企业改制等方式获得股权，依据《民法典》第1062条法定共同财产制而归入共同财产；第三种途径是双方订立夫妻财产约定，依据《民法典》第1065条第1款将一方所有的股权转化为夫妻共有股权。无论是夫妻共同所有的股权还是一方所有的股权，婚姻存续期间股权的财产收益性质上属于经营、投资收益，归入夫妻共同财产。《婚姻家庭编司法解释（一）》第73条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额……按以下情形分别处理。”依据文义，分割的客体是“出资额”而非“股权”，由此引发夫妻共同所有的股权客体的争议。股权是一套复合性的权利束，既包括社员权性质的管理性权利，如表决权、股东会召集权、查阅权、提案权、质询权等，又被称为股东权利，适用《公司法》等商法规则，需要符合组织性及人合性诉求，构成公司对外交易秩序中的信赖基础外观。股权也包括股息红利收益、股权转让收益和公司剩余财产分配等财产性权利，又被称为股权权属，多适用财产法规则。股东权利与股东资格挂钩，股东资格的认定不单单取决于实际出资，还与股东名册以及工商登记相关。《公司法》第32条第2款规定股东权利仅能由记载于股东名册的股东行使。股东名册备置于公司或者中国证券登记结算公司，仅具备股权归属和确认的内部效力即推定力。股东资格还需要经过市场监管部门负责的工商登记或者中国证券登记结算公司集中登记存管，经过登记的股东资格具备外部效力即对抗力，成为维系商事交易安全和组织法运行秩序的重要基石。具体到夫妻共同所有的股权问题上，《公司法》和《公司登记管理条例》对是否可以登记共有股权未置一词，《证券法》第166条规定的账户实名制要求投资者个人开立的证券账户只能对应一个有效证件号码，无法开立夫妻共有账户。在我国商事登记实践中，市场监管部门仅允许将股权登记在一人名下，因此夫妻共有股权无法在股权登记中真正落实。除了夫妻身份，继承、合伙以及共同认购等情形下均可能形成股权共有关系，但是从公司治理角度观察，共有关系催生的共有人内部决策机制必然会增加公司决策的成本和不确定性，因而有观点认为股东权利行使应当屏蔽所有共有关系类型。人合性的有限责任公司真正关切的是行权的股东是谁，而涉及隐名股东和共有股权等真实出资来源问题在股权权属层面由财产法规则处理即可。因此，目前将共有股权仅登记在一方名下的商事登记实践，符合公司治理的效率面向。即便允许共有股权登记的立法例，也往往要求确定其中一人行使股东权利，避免其他共有人的意见分歧影响公司决策。综上所述，夫妻共同所有的股权的理想模式是分离股权中管理性的股东权利与收益性的股权权属，内外归属方案同样可以适用于夫妻共同所有的股权。在公司法和财产法维度，股东权利由享有股东资格的持股方单独行使；而在婚姻维度，夫妻共同所有的客体是股权权属而非股东资格，夫妻之间可以约定权属收益的分配比例，未约定时股权权属收益全部归入夫妻共同财产。司法实践还认为，夫妻在工商部门登记的持股比例具有很大随意性，离婚时若无其他证据佐证，不得以登记比例分割股权权属收益。2．夫妻内部转让股权夫妻之间在婚内财产约定或者离婚财产协议中约定股权属于持股方配偶所有或由双方依比例分割股权，实际效果相当于夫妻内部转让全部或部分股权。依据内外归属方案，婚姻维度，协议生效则股权权属收益已经归于持股方配偶；而公司法维度，夫妻之间股东资格的移转，需要虑及有限责任公司的人合性诉求，遵从公司法框架下的股权转让逻辑，核心问题为是否需要满足《公司法》第71条股权对外转让“应当经其他股东过半数同意”的要求？《法国商法典》第L223-13、14条规定有限公司股份在夫妻之间及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让，但是章程可以规定配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有在获得（至少持有公司一半股份的）股东多数同意后，才可成为股东。有观点认为，夫妻之间股东资格的移转不同于股权对外转让，对于有限责任公司其他股东而言虽然也会产生磨合成本，但是对股权结构和决策机制的影响要远小于股权对外转让给完全无法预测身份的第三人。既然法律允许在股权继承场合忽略有限责任公司的人合性，对于夫妻之间股东资格的移转应该保持评价一致性。本文认为，《公司法》第75条仅规定股东的合法继承人可以继承股东资格，立法未能区分法定继承、遗嘱继承以及遗赠等各种情形下对于有限责任公司人合性的不同影响。在立法论层面，股权继承同样应当遵从公司法框架下的股权转让逻辑，第75条并不合理。如果夫妻中的持股方已经把全部或部分股权权属收益转让给配偶，双方关系类似于名义股东与实际出资人的关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第24条第3款，实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，需要经过公司其他股东半数以上同意。但是《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条又规定，过半数的其他股东知道实际出资人的出资事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，实际出资人有权请求登记为公司股东。“公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。”如果类推上述规范，则夫妻之间股东资格的移转需要过半数股东明确同意或者知道出资事实且对行使股东权利未提出异议。若配偶在股权内部转让后未能获得股东资格，且不同意原持股方作为名义股东代为行使股东权利，其他有限责任公司股东有权主张优先购买权，未获股东资格的配偶只能根据折价补偿机制获得股权转让收益。除了满足其他股东过半数同意的条件外，夫妻之间股东资格的移转还需要严格遵循形式标准，将变更记载于股东名册并进行工商变更登记。由此导致股权权属与股东资格的变动时点通常分离，前者为股权转让协议生效之时，后者为股东名册记载或者工商变更登记之时。3．夫妻一方单独处分股权享有股东资格的持股方在公司内部有权行使股东权利，对外是否有权单独处分股权？允许持股方单独行使股东权利是基于维持公司治理决策效率的需要；而持股方对外单独处分共有股权则与管理性的股东权利行使关联不大，属于对财产性的股权权属的处分，因此这两种行为的性质并不相同。对于后者，受让方仅取得财产性的股权权属，能否取得股东资格仍需得到其他股东过半数同意并记载于股东名册或者进行股权变更登记。因此，夫妻中持股方单独处分的并非公司法维度的股东资格，而是婚姻维度作为夫妻共同财产的股权权属。不同于不动产登记簿，我国商事股权登记实践只能公示持股方一人，是对股东资格而非共有股权权属的公示，夫妻共同所有的股权权属只能通过实际出资、夫妻财产制以及各种夫妻财产约定得以证明。因此，很难从公示层面探究持股方对外单独转让股权权属是否构成有权处分，只能将重心放在何种方案最有利于平衡持股方配偶与交易相对人的利益。最高人民法院对持股方单独处分股权持肯定意见，也有裁判和学者持否定意见，还有的观点从代理制度角度，认为持股方的处分权限来自夫妻内部默示授权和独立经营原则。持股方在“正常生产经营活动”这一默示委托范围内获得了配偶授权，对于配偶享有的潜在股权份额成立有权代理，因而有权处分全部共有股权。与区分夫妻一方有偿还是无偿处分共同财产类似，若持股方以合理价格转让共同所有的股权，交易收益亦归入夫妻共同财产，持股方配偶并无损失；若持股方无偿或低价转让共有股权，则超出默示授权范围，配偶可主张成立无权代理。无论依据《公司法司法解释（三）》第25条还是第27条第1款，都可以参照民法典物权编善意取得规定处理。既然实际出资人对权利外观有可归责性时，交易相对人取得股权需要支付合理对价，举重以明轻，持股方配偶对于无法登记共有股权并不具有可归责性，交易相对人取得股权当然需要支付合理对价。无偿或低价转让股权的行为，同样可能因持股方与交易相对人恶意串通而无效。如果反过来，不是持股方而是其配偶即隐名方单独处分股权，是否必然构成无权处分？实践中仍然存在成立表见代理的可能，例如，配偶多次代表持股方行使股东权利、长期占用公司公章或空白合同、多次代签股东会决议，以及持股方及公司在向配偶转让股权的持续性磋商过程中从未提出异议。上述情形导致“相对人有理由相信行为人有代理权”，配偶的单独处分可能成立表见代理。即便夫妻一方单独处分共同所有的股权的行为有效，另一方仍享有婚姻维度中的一系列救济措施。结语现代性导致个人作为义务和权利中心的崛起，现代家庭已经成为原子式个人的集合体。诚然，个人存在于和家人的关系之中，但是家庭法更加强调选择、自由与自愿行动至上，呈现出以表现型个人主义为核心特质的“选择共和国”。因此，婚姻财产不再是传统“同居共财”的宗法家庭下累世传承的家产，不再归属于“家庭”自身，而是夫妻特别财产的集合体，在婚姻维度伴随着自由选择、意思自治而呈现出高度复杂的归属关系，具备独立于物权维度归属的存在意义。除此之外，费孝通先生描绘的伦理差序格局下公私群己划分的相对性仍然存在，婚姻财产在家庭这一坐标下，对内是公、是群；对外则是私、是己，内外价值选择和制度设计的不同反映了实然层面复杂的亲疏差等关系。为了化约复杂性，婚姻维度与物权维度无法也不应共用一套财产归属与变动规则，而是应该“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。杜甫诗言“去马来牛不复辨，浊泾清渭何当分”，家庭作为小共同体一直嵌套于国家以及社会这样的大共同体之中。婚姻维度的归属状态不可避免溢出家庭这一小共同体，对各种市场主体发生外部效应。法律的任务是在婚姻与物权两个维度或者系统之间进行沟通，于各种复杂情境中寻求符合效率、安全与信赖的最优解。中编者按中国物权变动模式20世纪90年代以来，民法学界对于怎样解释我国民事立法采用的物权变动模式，制定物权法或民法典时应采用何种物权变动模式，物权法或者民法典是否承认了物权行为理论等问题，一直存在激烈的争议和交锋，形成了赞成物权行为理论派和反对物权行为理论派的尖锐对立。民法典颁行后，理论界和实务界同仁编著的民法典释义书、评注书和其他相关论著中，也出现了采用和不采用物权行为理论来解释民法典规定的物权变动模式的局面。为了突破既有物权变动模式的理论研究，推动我国民法的理论发展和实践进步，2023年12月9—10日，以“中国物权变动模式”为主题，《中国法律评论》编辑部与中国政法大学民商经济法学院共同主办首届“中国民法青年论坛”。本期思想栏目集中刊发六篇论坛主题报告，对我国法上物权变动模式的争议问题从不同角度进行解读与回应。清华大学法学院长聘副教授龙俊《论单一法律行为在物权变动中的多重效力设计》一文致力于构建更加适应我国现实需求的物权变动模式，提出了通用于我国所有物权变动模式的“单一法律行为+多重效力”的理论架构。中国政法大学民商经济法学院教授吴香香《中国法上物权合同的适用范式》一文从必要性、独立性、内在无因性、外在无因性四个方面，翔实周密地归纳和分析了我国法上物权变动模式的主要争议问题，系统阐述了物权合同“独立+内在无因+外在无因”的解释框架及其五大优势。上海财经大学法学院教授叶名怡《中国物权变动模式的实然与应然》一文在系统考证我国物权变动实然模式的基础上，聚焦物权变动应然模式的建构，提出我国应采有因物权形式主义，并指出其有助于更精准地保护善意第三人利益。中国人民大学法学院教授朱虎《物权变动模式的实践检视：以破产和执行为中心》一文，聚焦应否承认物权行为的独立性、无因性两大基本问题，提出物权行为的独立性是一项可以而非必须采取的解释方向，物权变动的无因性问题关涉实质价值判断等观点。在此基础上，作者以执行和破产作为讨论的具体场景，对物权变动有因模式的实质妥当性进行验证剖析。清华大学法学院长聘副教授汪洋《泾渭分明：婚姻财产的内外归属方案与内外效应》一文，聚焦婚姻财产的物权变动模式，提出婚姻财产的内外归属方案，并详细阐述了两种方案的不同效果以及背后的法理意蕴。上海交通大学凯原法学院教授庄加园《动产抵押的顺位设定——以将来取得的财产为中心》一文，聚焦将来取得动产上的抵押权顺位规则，提出《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于既有财产的担保，而且适用于将来取得财产的担保，在担保物权尚未成立时，登记优先原则可为将来成立的担保物权保留优先顺位，从而降低担保交易成本、提高担保效率等观点。我刊希望借由这组文章的发表，发掘与培养既立足于中国、又放眼于世界、理论功底扎实、问题意识强烈的民法青年学者。《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！《中国法律评论》基

叶名怡上海财经大学法学院教授对于现行法确立的物权变动之形式主义，至少有五种解释论。解释论对揭示我国实然物权变动模式的作用相当有限，但有两点相对清楚：其一，现行法多处明确规定有因原则；其二，现行法要求不动产登记申请中包含意思表示。自审判实务而言，有因原则普遍被各级法院所认可，同时很多判决点明登记合意、交付合意及物权变动合意。从应然角度看，但凡采形式主义，买卖合同的清偿就不可能是纯粹事实行为，它必然含有或伴有主观意思，具体包括公示合意（登记合意或交付合意）、清偿意思（清偿决定）以及物权变动意思；物权变动意思不仅是事实因素，而且是规范要素。物权合意在不动产物权变动以及采登记生效主义的无体财产权转让中，体现在登记申请，在动产交易中体现在交付，在合意主义模式下则与债权合意合体存在。有因原则对出卖人保护更有利，“对称说”不能成立；于交易安全而言，善意取得制度要比无因原则更科学精准。物权行为独立性的意义主要在于，鉴于其作为物权变动要件之一，应单独考察其成立与效力。总体而言，借鉴瑞士法和奥地利法，采有因物权形式主义，承认一种有节制的物权行为理论，更契合我国实证法，是解释论上的最佳选择。本文首发于《中国法律评论》2024年第1期“思想”栏目（第122-140页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、关于中国“形式主义”的五种解释论（一）（无因）物权形式主义（二）有因物权形式主义（三）纯粹债权形式主义（四）修正债权形式主义（五）清偿模式二、中国物权变动模式之实然（一）解释论对揭示物权变动实然的意义（二）我国相关审判实务立场三、中国物权变动模式之应然（一）买卖合同之清偿应有“物权意思”（二）应当承认不动产登记申请系物权行为（三）动产及无体权利让与中的分离原则（四）“有因”胜“无因”四、有因物权形式主义下一种有节制的物权行为理论（一）物权行为的存在、内容及证明（二）物权行为的效力判定及法律适用五、结论：认真对待“形式”关于中国“形式主义”的五种解释论依《民法典》第209条、第224条，我国物权变动模式以形式主义（而非意思主义）为原则，殆无疑义，但如何解释此种形式主义却众说纷纭，至少存在五种解释论（见表1）。（一）（无因）物权形式主义物权形式主义也被称为德国法模式，即物权合意（dingliche

吴香香中国政法大学民商经济法学院教授中国法上物权变动模式的争议要点有四：其一，物权合意是否必要（必要性）；其二，如果需要物权合意，该合意是否独立于作为基础关系的债权合意（独立性）；其三，物权意思为债权合同的履行作出，是否以清偿意思为其内在要素（内在无因性）；其四，物权合同效力是否受产生清偿原因的债权合同影响（外在无因性）。这四层问题构成了不同立场阵营的坐标系。我国《民法典》的物债二分体系与法律行为架构，为物权合同提供了逻辑前提，且可容纳双重无因物权合同的解释可能。物权合同“独立+内在无因+外在无因”的适用范式，有其接续物债区分、匹配公示公信、呼应不当得利、延伸自治空间、优化举证分配等解释优势，是可期待的解释方向。本文首发于《中国法律评论》2024年第1期“思想”栏目（第100-121页），原文24000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文受中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划资助（Z1CXTD03）。目次一、问题的提出（一）物权合意必要性问题（二）物权合同独立性问题（三）物权合同内在无因性问题（四）物权合同外在无因性问题二、物权合同的逻辑前提：必要性（一）物权合意的必要性（二）双重无因物权合同的解释可能三、物权合同与债权合同：独立性（一）物权合同独立性的解释需求（二）物权合同独立性的解释效度（三）物权合同的类型序列四、物权合同与清偿原因：内在无因（一）给与行为与给与原因（二）物权意思与清偿意思（三）独立性与内在无因性五、物权合同的效力无因：外在无因（一）在有因与无因之间（二）有因物权形式主义简析（三）双重无因物权合同的解释潜力结论问题的提出物权变动有“基于法律行为的物权变动”与“非基于法律行为的物权变动”之分。“基于法律行为的物权变动”以买卖交易场景下的所有权移转为典型。各类用益物权、意定担保物权同样可能基于法律行为设定、变更和转让。此外，抛弃物权也是基于物权人单方法律行为的物权消灭。本文讨论集中于需双方合意的物权变动，以“物权合同”为题，此类物权合同通常（但不必然）出现在债权合同的清偿阶段。然而，“物权合同、物权行为”均非我国《民法典》所明文采纳的表述，能否以物权行为理论解释我国现行法，更是聚讼已久。由于《民法典》第208条（物权公示原则）、第209条（不动产登记原则）与第224条（动产交付原则）已明确物权变动的公示要求，意思主义的物权变动模式与公示原则不符，争议看似主要存在于债权形式主义与物权形式主义之间。但物权变动的争议复杂性，并非这两种立场可简单概括。更精细的立场划分取决于进一步的问题剖解：其一，基于法律行为的物权变动，是否以物权合意为要？此为物权合意的必要性问题。其二，若以物权合意为要，该物权合意是否内含于买卖合同等债权合同？此为物权合同的独立性问题。其三，若物权合意独立于债权合同，其作为债权清偿环节的合意，是否以具备清偿合意为成立要件？此为物权合同的内在无因性问题，即物权合同是否以原因合意（典型者为清偿原因）为内在要素。其四，若清偿意思并非物权合同的成立要件，物权合同的生效是否以债权合同有效为前提？此为物权合同的外在无因性问题。依此层层递进的四重问题，可描绘出物权变动模式的理论坐标系，并据此区分不同阵营。（一）物权合意必要性问题对于基于法律行为的物权变动是否以物权合意为要，采物权合意否认说的是意思主义与纯正债权形式主义。意思主义仅以买卖合同等基础关系合意变动物权，不以公示为要。纯正债权形式主义则以“债权合意+公示”解释物权变动，否认物权合意存在，但区分基础关系与物权变动，认为买卖合同等不直接引起物权变动，物权变动内含于履行，履行是事实行为，不以意思表示为要，处分权则是履行行为的要求，欠缺处分权不影响买卖合同等基础关系的效力。而若认可物权合意的必要，则还须进一步探讨其是否独立于作为基础关系的债权合同。（二）物权合同独立性问题肯定物权合意的必要性，但认为物权合意不独立，而是内含于买卖合同等基础关系中的物债合意非区分说，是修正债权形式主义与阶段债权形式主义。修正债权形式主义所“修正”之处，是承认物权合意的存在，但认为其与债权合意二者一体，债权合意与物权合意均不能单独发生效力，据此，处分权也应成为买卖等债权合同的效力要件。阶段债权形式主义则一方面坚持买卖合同同时表达了债权合意与物权合意，另一方面试图将处分权要求剥离出债权合意的效力要件。具体路径是区分买卖合同的不同交易阶段，区分其履行效力与移转效力，前者指向债权合意，后者指向物权合意，并认为出卖人无处分权并不影响买卖合同的履行效力，仅是其移转效力处于效力待定状态。而若主张物权意思并不存在于债权合意之中，继而需要探讨的问题即，作为债权合同的履行内容，物权意思与清偿的关系如何。（三）物权合同内在无因性问题物权清偿行为一体说肯定物权意思的必要性，且认为其并不存在于债权意思之中，但主张物权意思作为债之履行内容，与清偿意思合一。需要说明的是，物权清偿行为一体说认为清偿行为系单方须受领法律行为，物权意思因内含于清偿意思，也是物权人的单方意思。物权变动以清偿发生效力为前提，从而以债权真实存在为要。该说也否认物权合同的独立性，只不过并非否认其独立于债权合同，而是否认其独立于清偿。涉因抽象物权合同说主张物权合意独立于债权合意，但以原因合意（常为清偿原因）为成立要件，只是不以原因真实存在为生效前提。涉因抽象物权合同说与物权清偿行为一体说的区别在于：前者虽然也以原因合意（常为清偿原因）为物权合同成立的要件，但原因不必有效，即债权不必真实存在，从而物权合同的效力得抽象于其基础关系；后者则以清偿发生效力为物权变动的前提，基础债权合同有效是物权清偿行为生效前提，实质是要求内含于清偿意思的物权意思，以买卖合同等债权合同为生效要件。如果认为物权合同不以原因为内在要素（内在无因），则仍须回应，物权行为的效力是否受基础关系的效力影响，此即外在无因性问题。（四）物权合同外在无因性问题物权形式主义承认物权合意的必要性与独立性。但依是否以债权行为有效为生效前提，又可分为有因物权形式主义与无因物权形式主义。有因物权形式主义支持“物权行为独立+外在有因”，至于是否“内在无因”则少有明确表态，从而存在“独立+内在有因+外在有因（双重有因）”与“独立+内在无因+外在有因”两种解释可能。此派观点的不少主张者学理上倾向无因物权形式主义，但解释论上支持有因物权形式主义。无因物权形式主义的实质是双重无因，即“物权行为独立+内在无因+外在无因”。上述八种解释立场，依物权变动与基础关系的关联强度递减排序，依次为：①意思主义→②纯正债权形式主义→③修正债权形式主义→④阶段债权形式主义→⑤物权清偿行为一体说(≈内在有因+外在有因）→⑥有因物权形式主义（内在有因/无因+外在有因）→⑦涉因抽象物权合同说（内在有因+外在无因）→⑧无因物权形式主义（内在无因+外在无因）。需要说明的是，物权清偿行为一体说与有因物权形式主义在法律效果方面差异甚微，二者较之涉因抽象物权合同说，物权合同与基础关系的效力关联度均更强。本文旨在论证我国《民法典》的物债二分体例与法律行为制度为物权合同提供了逻辑前提。自体系解释的角度而言，物权合同理论可体系一贯地解释我国实证法，且物权合同的双重无因适用范式有其解释优势。对应上述四重问题，下文从四个层面依次展开：其一，物权合同的逻辑前提（第二部分），意在论证物权合意的必要，以及物权行为解释模式具备规范前提，并回应意思主义与纯正债权形式主义；其二，物权合同与债权合同（第三部分），分析物权合同的独立性，并检讨修正债权形式主义与阶段债权形式主义；其三，物权合同与清偿原因（第四部分），论证物权合同的内在无因性，并简析物权清偿行为一体说与涉因抽象物权合同说；其四，物权合同的效力无因（第五部分），辨析有因物权形式主义与无因物权形式主义，并论证无因物权形式主义的体系势能与解释潜力。最后的结论落脚于可期待的解释方向。物权合同的逻辑前提：必要性本部分的论证目的有二：其一，在《民法典》的意思自治理念与规范体系下，基于法律行为的物权变动以物权合意为要（且不论是否独立或无因）；其二，《民法典》的制度架构可容纳物权行为理论的解释可能，即物权合同独立且双重无因的解释模式，可与《民法典》规范相兼容。只有在具备此种解释可能的前提下，才有必要在后文继续讨论该解释模式较之其他解释模式是否更优。（一）物权合意的必要性物权合意的必要性至少体现于三方面：其一，物债二分与法律行为；其二，负担行为与处分行为的区分；其三，非债清偿型不当得利的构造。1.物债二分与法律行为物债二分源自绝对权与相对权的区分。作为绝对权的物权具有对世效力，债权作为相对权则只是针对特定人的请求权。既然债权的效力仅在于“请求给付”，即无从仅依债权变动物权，即使债权的给付客体指向某物，也需要借助债务人的“给付行为（履行）”才能实现物权变动。继而产生的问题即在于，既然债权本身无法产生物权变动，作为履行内容的物权变动行为是否需要双方变动物权的“合意”呢？或者更明确地说，物权变动行为是否需要双方具备相应的行为能力，出现错误、受诈欺、受胁迫等意思瑕疵时是否应予救济，能否代理，能否附条件或附期限。一言以蔽之，应否适用意思表示规则。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为则是实现意思自治的制度工具。民法的根本价值理念是在不损及他人的范围内，由私法主体自行设计其法律关系，民法规范的主要功能在于为私主体的自我设计行为提供救济。就此而言，物权变动当以意定为常态，变动物权的意思即意思表示，物权合意即物权要约与物权承诺的结合。换言之，区分物权与债权，并确立法律行为制度，其逻辑推演即设立债权与变动物权需要不同的合意内容。我国《民法典》在法典层面区分了物权（第114—116条）与债权（第118—122条）的不同效力，编章体例上物权编与合同编、侵权责任编的区分对应物债二分，法律行为制度撑起了总则编。引申而言，甚至可以说，没有物债二分就不需要法律行为，没有法律行为即不需要民法总则。因为法律行为是对依当事人意愿设计权利关系的抽象概括，民事权利以物权、债权所代表的绝对权与相对权二分为基点，若否认规范层面的物权合意与物权行为，所谓法律行为即以债权合同为典型，也就没有必要抽象出“法律行为”概念，停留在“合同”概念层面指称债权合同即可。可能的质疑是，物债二分甚或绝对权与相对权二分并不周严，存在有绝对效力的相对权（租赁权与预告登记等）、有相对效力的绝对权（限制物权人与所有权人的关系）、公示对抗类物权的有限排他性等中间形态与流动形态。但存在中间状态，并非物债二分的缺陷，而是权利类型序列的固有属性，物债二分仍是民法权利体系的支柱，对于中间或混合状态，也无非是二者的混合，只需探讨各自在多大的范围内适用绝对权或相对权规则。2.负担行为与处分行为物债二分与法律行为制度相结合，即可以推导出负担行为与处分行为的区分。而负担行为与处分行为作为制度分析工具，进一步支撑了物权合意的必要性。首先，负担行为只能创设债权，而不能直接变动既存权利，从而不能负载物权变动的法律效果；处分行为则直接变动既存权利，物权变动意思以处分行为负载最相契合。其次，处分行为适用处分客体特定原则，与物权客体特定原则相呼应；负担行为仅产生给付义务，给付内容可得确定即可，且一项负担行为不妨包含若干项给付义务，无法准确对应待变动的物权。再次，处分行为以处分权为生效要件，负担行为的生效则与处分权无关。处分权的核心是以意思表示变动物权的权限，物权意定变动以处分权为要，需要处分行为性质的物权合意。最后，处分行为奉行效力优先原则，数项处分行为内容相抵触时最初的处分有效；多项给付内容相同的负担行为则效力平等。处分行为一旦生效，对第三人为相同内容的处分即不再可能；买卖合同等负担行为的订立本身则无法阻止当事人一方与第三人另行订立合同。物权意定变动行为只能体现为处分合意，时间在先者效力在先。《民法典》规范体系中同样隐含了负担行为与处分行为的区分。其一，依第597条出卖人即使无处分权，也不影响买卖合同的效力，不以处分权为生效要件，体现的正是负担行为的特征。其二，第598条将出卖人主给付义务拆解为交付与移转标的物所有权两项，说明所有权移转并非买卖合同的直接效果，而仅是出卖人负担的给付义务所指向的内容，从而买卖合同仅为负担行为。其三，第311条善意取得所涉之“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”的表述中，“转让”指向处分行为，否则不必以“处分权”约束。其四，第232条规定“处分”非因民事法律行为取得的不动产物权，“未经登记，不发生物权效力”，其间的“处分”也应解释为处分行为，只有作为处分行为的物权行为才以公示为生效前提。3.非债清偿型不当得利非债清偿不当得利是最重要的给付不当得利。给付不当得利意义上的给付，是有意识且有目的地增益他人财产。基于清偿原因的给付，如果给付目的（清偿效果）因债务不存在等原因而未能实现，则产生非债清偿不当得利。具体到买卖交易场景，即使买卖合同无效，双方移转所有权的行为仍构成“给付”内容，给付须“有意识且有目的”，给付人的目的指向清偿，给付人的“意识”则指向让与所有权的意思表示。所有权移转须具备双方合意，此即物权合意。买卖合同无效，将导致清偿目的落空，但并不影响有意识的所有权移转行为产生的物权变动效果，只是该受让人因此取得的物权应予不当得利返还。我国《民法典》于第三编第二十九章专章规定不当得利，第985条但书的不当得利排除事由均指向给付不当得利，可解释给付不当得利与非给付不当得利的区分，非债清偿不当得利有其规范基础，也是物权合意必要性的重要注脚。4.物权合意否认说简析（1）意思主义有观点将意思主义定性为“债权意思主义”，认为债权合同的生效可直接导致物权变动，不需要物权合意。但也有观点恰切地指出，意思主义之下，买卖合同一经生效即移转所有权，其间所涉合意与其说是债权合意，不如说是物权合意。此外，在我国的公示生效原则之下，仅债权合意也不能变动物权，否则将产生体系悖反：一方面，承认当事人已经以债权合意变动物权；另一方面，又以未经公示为由否认物权变动。（2）纯正债权形式主义纯正债权形式主义以“债权合同+公示”解释物权变动，认为债权合同本身不产生物权变动效果，物权变动是债权合同的履行效果，而履行是效果法定的事实行为，从而不需要物权合意，但需要处分权。据此，若债权合同有效，物权可能发生变动，也可能因欠缺处分权无法变动；若债权合同无效，则物权必然无法变动。此解释模式与《民法典》第597条无处分权不影响买卖合同效力的规则并无表面冲突，但却以牺牲意思自治为代价。其一，否认物权合意的必要性，即否认了物权变动层面意思表示与法律行为规则的适用，尤其是在非即时交易将导致一系列有悖意思自治的不公结果：行为能力欠缺者也可无障碍地移转物权，有悖行为能力制度的保护意旨；因意思错误、受诈欺、受胁迫移转物权也难以否定物权变动的后果；物权变动丧失代理与附条件附期限的可能性。其二，就所有权保留的构造而言，纯正债权形式主义的解释是，买卖合同中的“所有权转移相关的合同条款附有生效条件”，条款所附生效条件成就，“买受人即得请求出卖人履行转移标的物所有权的合同义务”，即所有权移转义务条款附条件，债权债务产生未附条件。然而，问题在于，得“附条件”者仅限法律行为，若所有权移转义务可附条件，即意味着所有权移转系于当事人的意思，从而并非事实行为，而系物权合意。其三，该说否认物权合意的前提是，履行（清偿）行为是事实行为。但清偿行为的性质素有争议。《民法典》第560条规定的债务人清偿指定权，似更支持清偿需要清偿意思表示的法律行为说。本文认为，出于维护意思自治的考虑，清偿合意至少是准法律行为，得准用法律行为规则。其四，需要公示的物权变动是“基于法律行为的物权变动”，即依当事人意思的物权变动，非依法律行为的物权变动（《民法典》第229—231条）则不以公示为前提。所公示的当事人意思，当为物权合意，而非债权合意。但在纯正债权形式主义“债权合同+公示”的解释模式下，物权变动被解释为“作为事实行为的履行行为”所生效力，因否认其间的意思表示要素，实为非依法律行为的法定物权变动。（二）双重无因物权合同的解释可能在意思自治理念下，物债二分与法律行为的体系架构、负担行为与处分行为的区分、非债清偿型不当得利的法律构造，共同支持意定物权变动以“物权合意”为要。继而产生的问题是，物权合意是否区别于债权合同（独立性），其成立是否抽象于（清偿）原因（内在无因），其效力是否抽象于债权合同的效力（外在无因）。本文的论证方向是双重无因物权形式主义“独立+内在无因+外在无因”的解释模式。首先需要说明我国实证法存在此种解释可能性，在此前提下，再分层次（独立→内在无因→外在无因）论证其具体解释结构以及与其他模式相比的解释优势（下文第三至第五部分）。就解释可能性而言，《民法典》文义既未明文规定意定物权变动以原因为内在要素，也未明确要求物权变动以基础关系有效为前提。同时，上文支持物权合意必要性的论据，也可进一步用以支持双重无因物权形式主义的解释可能：其一，物债二分与法律行为，可以容纳物权合同独立于债权合同，不以原因为内在要素，且效力不受债权合同影响；其二，负担行为与处分行为的二分，同样与物权合同的独立、内在无因、外在无因逻辑方向一致；其三，非债清偿型不当得利，也与双重无因解释结构相匹配，物权行为的无因性正是由此类不当得利导出。物权合同与债权合同：独立性上文集中探讨了基于法律行为的物权变动以物权合意为必要，而该物权合意是否独立于债权合同，则是本部分的论证重点。本文所使用的“独立性”系指物权合同相对于债权合同的独立性，即物权合意不能被债权合意所涵括。（一）物权合同独立性的解释需求1.清偿目的物权合同的独立性债有法定之债与意定之债之分，法定之债的给付内容指向物权让与时，因并无前置的“债权合同”作为基础关系，物权合意只能以独立物权合同的面目出现。意定之债的产生依据也不限于债权合同，单方负担行为所生之债，若以物权让与为给付内容，因“单方负担行为”无法负载合意，也须通过独立物权合同完成物权让与。即使是债权合同的履行，也可能因履行人或受领人并非合同当事人，而无法实现以债权合意负载物权合意，如由第三人履行（《民法典》第523、524条）或向第三人履行（《民法典》第522条）的合同。在债权让与情形，受让人与债务人间也并无先在的“债权合意”，只能以独立物权合同作为给付。债权合同双方当事人作为履行直接当事人时，同样存在物权合同独立性的解释需求。兹以最典型的买卖合同为例。首先，买卖合同双方均负担债务，出卖人的所有权移转需要物权合意，买受人的价款支付同样需要物权合意，所谓债权合意与物权合意合一，预想的对象多为所有权让与合意，但是很难认为买卖合同同时表达了价款所有权移转合意。尤其是在电子化支付背景下，更不宜牵强地认为买卖合同中内含了特定账户金额的债权让与合意。其次，就买卖标的物所有权移转而言，更需要独立于债权合意的物权合同。其一，物权合意以处分权为要，若债权合意与物权合意一体化于买卖合同之中，处分权要求就只能加诸买卖合同，合乎逻辑的结论是，出卖人欠缺处分权则买卖合同不生效，买受人无从主张违约责任，只能主张缔约过失责任。即使在即时交易亦然。这不仅限制了买受人的救济，且与《民法典》第597条的规范内容相悖。其二，种类买卖情形，债权合意与物权合意之间还有另一项意思表示，即“标的物特定化”，前二者无法一体化。其三，在不动产买卖、远期/远程买卖、未来物买卖、分批履行买卖等非即时交易情形，买卖合同的订立与履行存在时间差，物权合意有单独适用意思表示/法律行为规则的现实需求。最后，物权合同独立于买卖合同，更有利于履行抗辩权（《民法典》第525—527条）的功能实现。若认为物权合意内含于买卖合同之中，在买受人拒付价款情形，出卖人即丧失了以拒绝作出所有权让与意思作为抗辩手段的可能。2.非清偿目的物权合同的独立性物权意定变动的目的不限于清偿。在要物合同，债权合意的成立以“物权已经移转”为前提，物权合意无法内含于尚未成立的债权合意之中。在以物权移转作为债权合同所附“条件”或“期限”时，物权合意同样无从被债权合同涵括。（二）物权合同独立性的解释效度物权合同独立性不仅有解释需求，更有其解释优势，体现了法律思维工具的专业化、维护了意思自治空间，并使其对立概念负担行为（债权合同）的面目更清晰。1.法律思维工具的专业化物权合同独立性源自对法律体系的准确思考。物权行为最常面临的质疑是与生活现实不符，现实世界并不存在物权合同。但法律是生活的抽象而非生活本身。物权合同是规范工具，生活事实与规范概念并非一一对应，同一生活事实可能同时引发不同法律效果，从而同时符合规范意义上若干项行为的构成要件，在法律上受多重评价。现实存在性并非法律思维概念的恰当判准。但这并不影响现实中存在体现独立物权合同的交易素材，甚至英美法中也存在可与独立物权合同对应的不动产契据交付。物权合同独立性作为法律分析工具的功能，在于更准确地剖析法律关系。专业领域内的技术进步是值得追求的方向，更精细的分析工具导向的是更专业的论证模式。此外，若论观念上的“拟制”程度，“债权合同”概念较之“物权合同”亦不遑多让，甚至犹有过之。在日常买卖交易，当事人更容易理解的可能反而是标的物所有权的移转与价金所有权的移转，至于负担行为及其所生的债权债务关系与“债”的概念，与现实生活更为疏离。于此，与其说被“拟制”的是“物权合意”，不如说是“债权合意”。2.意思自治空间得以维护物权合同独立性更坚实的理由在于意思自治。虽然物债合意一体说也可能诉诸意思自治，认为二者合一更符合当事人的意思。但由此产生的问题是，一体说是否允许当事人约定“债权合意”与“物权合意”的分离？若贯彻意思自治的立场，则没有理由反对当事人的“分离约定”。而允许当事人“约定分离”，也就承认了物权合同的独立性。换言之，物权合同独立性是意思自治的必然推论。独立物权合意与债权合意的时间关系有三：其一，债权合意在先，物权合意在后；其二，债权合意与物权合意同时作出；其三，物权合意在先，债权合意在后。物权合意以何种形式作出，系意思表示解释问题。所谓“一体化”对应的实为“债权合意与物权合意同时作出”，但因债权合意与物权合意的要件与效力均不同，即使“同时作出”，也应分别判断其成立与效力。更重要的是，独立物权合同的解释模式之下，因为就物权合意单独适用意思表示与法律行为规则，与“一体说”相比，当事人的意思自治空间更为广阔。3.负担行为的面目更清晰物权合同与债权合同的区分，不仅使物权合同本身的构造与效力更明晰，也使债权合同作为负担行为的面目更清晰。其一，在独立物权合同的解释模式下，《民法典》第215条所规定的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”就可解释为仅产生负担效力的债权合同，因为其中并未包含物权合意，从而效力不受物权登记影响，在逻辑上更为一贯。其二，《民法典》第221条预告登记所登记者，也是仅产生负担效果的不动产物权协议。因为剥离了物权合意，预告登记者仅为债权。若不区分“物权合意”与“债权合意”，一体包含于不动产物权协议中，则因该协议中已包括“物权合意”，“预告”即丧失意义，“登记”直接导致物权变动。其三，《民法典》第320条的从物随主物转让规则，宜作为负担行为层面的意思表示解释规则，即仅限负担行为层面的“从随主”，而不及于处分行为。因为处分行为有处分权要求，法律不能强迫无权处分，在主物与从物所有权人不同一时，可解释为主物所有权人亦负担从物所有权移转义务。而若在处分层面解释“从随主”，一方面，不仅只能将此规则的适用范围限定于所有权人同一情形；另一方面，主物所有权人仍负有从物交付义务，该义务的产生依据仍须诉诸负担行为。其四，同理，《民法典》的“房随地走”规则（第356、357条），也可解释为负担行为的意思表示解释规则。因为随走规则所涉的房权与地权主体未必同一，如果强使二者在处分行为层面“一并处分”，无异于法律强制的无权处分。4.物债合意非区分说简析（1）修正债权形式主义修正债权形式主义认为债物合意一体化于买卖合同之中，二者只能整体有效或无效，从而主张将处分权要求加诸买卖合同，换言之，出卖人欠缺处分权则买卖合同整体不生效，并据此在立法论层面对《民法典》第597条第1款持怀疑态度。本文认为，修正债权形式主义有悖负担处分二分的清晰逻辑，且因一体捆绑物权合意与债权合意，导致物权合意无法单独适用意思表示与法律行为规则，限制了当事人自治空间。而且，当该理论主张物权合意不独立时，与物权合意一体的债权合意也无法独立，其结果是，原本仅适用于物权合意效力的处分权要求被扩张至债权合意之上。除与实证法规则冲突之外，该解释模式还面临解释难题。债权合意与物权合意一体，且交付之前物权不移转，那么，交付之前当事人一方得否撤回物权合意？依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第6条、第7条的动产多重买卖履行规则，履行顺序并非以时间先后为优先判定标准，而是以受领交付的买受人的履行顺序最优先。假设出卖人甲先与第一买受人乙签订某动产买卖合同，再与第二买受人丙签订同一动产买卖合同，并将该动产交付于丙。如果采修正债权形式主义的解释模式，就意味着甲与乙的买卖合同中包含了物权合意，在甲与丙的买卖合同中也包含了相同内容的物权合意（否则丙无从取得所有权）。由此推论，交付之前买卖合同中的物权合意，一则无法构成对出卖人处分权的限制，否则甲即无权与丙再达成物权合意（即使该合意包含于买卖合同之中）；二则不具有形式拘束力，公示之前可随时撤回（甲与丙订立在后的买卖合同中包含的物权合意结合嗣后的交付，即意味着甲撤回与乙的物权合意）。既然交付前所有权不移转，且交付前可保留买卖合同效力而单独撤回物权合意，那么，出卖人在交付前撤回物权意思表示后，若仍向同一买受人为履行，双方就须再达成一个独立的物权合意。据此，从修正债权形式主义的前提出发，反而得出了独立物权合意的解释空间。（2）阶段债权形式主义阶段债权形式主义，虽然仍坚持债权合意与物权合意的一体，但区分了买卖合同的不同交易阶段，前一阶段的债权合意发生履行效力，后一阶段的物权合意发生移转效力，处分权仅影响后阶段的物权合意，较之修正债权形式主义的整体无效，增加了债权合意有效但物权合意无效的效力形态。效力组合形态的增加，意味着自治空间的扩张，在此意义上，阶段债权形式主义比此前的债权形式主义更符合意思自治。阶段债权形式主义在解释效果上与有因物权形式主义已非常接近，只是维持了债权合意与物权合意一体的表象。然而该一体表象是否值得维持，也颇值疑问。因为将买卖合同理解为债权合意与物权合意的整体时，存在的就不是一个仅生负担效果的买卖合同，而是“买卖合同+物权合同”的非典型合同中的契约联立。以此解释买卖合同，无异于创设了一种法律强制的合同联立。进而言之，因阶段债权形式主义将买卖合同区分为债权合意与物权合意两个阶段，应可适用《民法典》第156条的“民事法律行为部分无效”规则，合乎规范文义的适用结论似乎应是“债权合意部分”无效，不影响“物权合意部分”的效力；“物权合意部分”无效，也不影响“债权合意部分”的效力。（三）物权合同的类型序列本文主张物权合同的独立性，作为双方法律行为，物权合同也符合《民法典》第464条第1款关于“合同”的定义，可适用合同编通则的要约承诺等规则（第467条第1款）。但因物权合同不产生义务，无履行问题，其功能在于保障物权处分基于物权人的自由意志，因而在公示之前并无形式拘束力（可撤回），也不构成处分权的限制。关于物权变动模式的讨论，多以买卖交易的所有权移转为典型对象，但物权合同的类型不限于所有权让与合同，还有各类用益物权合同与担保物权合同，以及物权废止合同。依公示效力，可区分公示生效的物权变动与登记对抗的物权变动。1.公示生效的物权变动关于公示生效的物权变动，以居住权为例，设立居住权的物权合同=居住权设立的物权合意+登记。依《民法典》第367条设立居住权需要订立书面居住权合同。由此产生的问题是，在物权合同独立性观点之下，居住权合同是债权合同还是物权合同？设立居住权的物权合意何在？对此，最高人民法院关于《民事案件案由规定》（法〔2020〕347号）基于物债二分的逻辑，区分了“居住权合同纠纷”与“居住权纠纷”，并将“居住权合同纠纷”作为债权合同纠纷。据此，“居住权合同”似被解释为债权合同。但本文认为，物权合意何在，是意思表示解释问题，可以明示，亦可默示；可以单独的合意为之（从而与居住权合同、登记有时间差），亦可与居住权合同同时默示作出，还可在登记的同时默示作出（通常可作此解释）。唯在有疑义之时，可将第367条作为意思表示解释规则，即有疑义时，“居住权合同”是同一文本负载了负担行为与处分行为两项合意，但两项合意仍是规范意义上的两项合同，各自适用债权合同规则与物权合同规则。《民法典》第348条的建设用地使用权出让合同、第400条的抵押合同、第427条的质押合同亦可作类似解释。2.登记对抗的物权变动关于登记对抗的物权变动涉及的问题是，此类物权变动具备合意即可，登记并非生效要件，独立的物权合同是否仍有必要？本文认为，物权合同的独立性与登记对抗并不冲突，引发物权变动的仍是物权合意（处分行为），而非负担行为，仍以处分权为要，适用物权客体特定等处分行为规则，只是此类物权合同所变动的物权与公示生效类物权的排他效力范围不同。据此，《民法典》第333条的土地承包经营权合同、第341条的流转期限五年以上的土地经营权流转合同、第373条的地役权合同、第400条的抵押合同等规范，也可作为意思表示解释规则，即有疑义时，解释为当事人以同一文本负载了负担行为与处分行为两项合同，但仍须各自适用债权合同规则与物权合同规则。作为非典型担保的所有权保留、融资租赁、让与担保，在所有权构造说之下，可解释为负担行为生效，但物权合同附条件，即所有权让与附延缓条件（所有权保留、融资租赁）或解除条件（让与担保）；在担保权构造说之下，则需要通过意思表示解释确认具备设定担保权的物权合意。物权合同与清偿原因：内在无因在物权意思区别于债权意思，从而无法与债权意思一体化的前提下，继而需要讨论的问题是：作为债权履行内容的物权合同，是否以清偿合意（原因合意）为内在要素（成立要件），此即物权合同的内在无因性问题。若认为清偿合意是物权合同的成立要件（内在有因），进一步的问题则是，清偿合意所指向的债权无效或不存在，是否影响物权合同的效力。该问题的实质是，物权合同的效力是否受基础关系（如债权合同）的效力影响，此即外在无因性问题。而若认为清偿合意并非物权合同的内在要素（内在无因），同样需要进一步探讨，物权合同的效力是否受基础关系（债权合同）的效力影响。由此可知，物权合同的内在无因性与外在无因性分别针对两个不同的问题：前者解决的是物权合同的成立是否以清偿合意为要素（而无论清偿合意指向的债权是否真实存在）；后者解决的是物权合同的效力是否受基础关系效力的影响。本部分讨论的内在无因性问题与“原因理论”密不可分。（一）给与行为与给与原因“原因”的全称是“给与原因”，用以说明“给与行为”的正当性。给与行为是增益他人财产利益的行为。债权合同与物权合同均是给与行为：债权合同使相对方取得债权，物权合同使相对方取得物权。给与原因是给与行为的法律目的，而非经济目的，从而区别于动机。典型的给与原因有三：清偿原因、取得原因与赠与原因。清偿原因，意味着给与的目的在于履行债务。取得原因，说明给与的目的在于取得某种对待利益，如双务合同一方给与对方债权的目的，在于获得对方提供的对待给付。赠与原因，则意在使对方无偿得利。依给与原因是否构成给与行为的内在要素，给与行为分为“（内在）有因行为（要因行为）”与“（内在）无因行为（不要因行为）”：前者以给与原因为内在要素，无原因合意或原因合意无效，则给与行为不成立；后者则不以给与原因为内在要素，欠缺原因合意并不影响给与行为的成立。“无因”行为虽然不以给与原因为成立要件，但欠缺原因将导致该给与行为所生财产变动丧失“正当性”，从而构成不当得利。具体到债权行为与物权行为，仍以买卖交易为例说明。债权行为通常是有因行为，买卖合同是债权行为，给与原因是“取得原因”，即以己方为对方设立债权换取对方的对待给付。若双方未达成买卖合意，如一方认为是买卖，一方认为是赠与，则买卖合同不成立。履行买卖的物权行为，给与原因是“清偿原因”，出卖人移转标的物所有权于买受人、买受人支付价金的目的，均在于清偿己方因买卖合同负担的债务。在此情境下，物权合同是“（内在）有因”还是“（内在）无因”，所讨论的即物权合同是否以“清偿原因”为内在要素（成立要件）。（二）物权意思与清偿意思1.物权合同的清偿原因物权合同作为给与行为，用以说明其正当性的给与原因不限于清偿原因，如要物合同之“要物”物权行为作为给与，目的可能在于取得对方的对待给付。但清偿原因仍是最典型的物权行为给与原因。就买卖场景而言，若认为物权行为“内在有因”，以清偿原因为内在要素，即以双方达成清偿合意为物权合同的成立要件；反之，若认为物权行为“内在无因”，则清偿合意并非物权合同的成立要件，但是欠缺清偿合意的物权移转丧失正当性，受让人依无因物权行为取得的物权应予不当得利返还。但是，物权合同是否以清偿原因合意为成立要件，与清偿原因合意所指向的债权存在或效力是否影响物权合同的生效，是两个层面的问题。在内在有因立场下，以清偿原因合意为物权合同的成立要件，至于原因合意所指向的基础债权是否存在或有效，并不影响物权合同的“成立”；但基础债权的存在或效力是否影响物权合同的“生效”，又可有肯定（外在有因）与否定（外在无因）两种观点。物权清偿行为一体说在实质效果上即相当于“内在有因+外在有因”，涉因抽象物权合同说则系“内在有因+外在无因”。在内在无因立场下，清偿原因合意并非物权合同的成立要件，从而原因合意所指向的债权是否存在或有效，也无从影响物权合同的“成立”；至于基础债权的存在或效力是否影响物权合同的“生效”，逻辑上同样可以有肯定（外在有因）与否定（外在无因）两种取向。本文认为，物权合同不以给与原因为内在要素，从而不以原因合意为其成立要件，即系无因给与行为（内在无因）。《民法典》并无条文明定，物权意定变动以原因合意为成立要件。意思自治理念下，物权让与意思本身即为独立的效果意思，也不宜将外在的另一重“原因合意”强行设置为其成立要件。而且，以原因合意为物权合同的成立要件，还会增加物权移转的举证负担。2.物权清偿行为一体说简析物权清偿行为一体说认为，买卖场景下，出卖人让与所有权的意思包含在清偿意思中，清偿系出卖人的单方法律行为，因而清偿意思与物权意思合一为出卖人的单方清偿行为。在此意义上，该说认为物权意思并不独立，不过不是不独立于债权合同，而是不独立于清偿行为。该说进而推论，物权变动与清偿效力同时发生，若买卖合同无效，则无从发生清偿效力，也就无法发生物权变动。本文认为，若物权意思与清偿意思合一，法律效果上即相当于物权行为的“内在有因”；物权变动以买卖合同有效为前提，又与“外在有因”效果一致。据此，物权清偿行为一体说与主张“物权合同内在有因+外在有因”的实际效果几无差别。在此观点下，若买卖合同有效，物权清偿行为可能一体有效、也可能最终无效；若买卖合同无效，则物权清偿行为必然一体无效。物权清偿行为一体说，从清偿视角观察作为履行内容的物权变动，颇具启示价值。但该说仍有其困境：其一，无法解释基于清偿原因之外其他给与原因的物权行为。其二，体系上几乎掏空非债清偿不当得利，在此观点下，非债清偿无法产生物权变动，也就不生不当得利。其三，加重了物权移转的举证负担，还须证明清偿意思存在，且清偿效果发生。其四，最重要的是，限制了当事人的自治空间。清偿意思与物权意思本可有时间差，即可同时作出，亦不妨先后作出。而且，采此观点，还需要回应，得否允许当事人约定清偿意思与物权意思相互分离，若不允许，则有悖自治理念；若允许，则仍需要解释二者分离情形下的交易构造，即物权意思的内在无因。3.涉因抽象物权合同说简析涉因抽象物权合同说在明确区分债权合同与物权合同的前提下，认为物权合同必有原因（典型者为清偿原因），无原因则物权合同不成立，从而为“内在有因”；但原因债权不必有效，即使债权不存在，物权合同仍然发生效力，只是受让人的物权取得构成不当得利，据此，物权合同的效力不受债权合同效力影响，从而为“外在无因”。涉因抽象物权合同说实质相当于主张物权合同“内在有因+外在无因”。最终的效力组合形态有四：其一，债权合同与物权合同均有效；其二，债权合同与物权合同均无效；其三，债权合同有效+物权合同无效；其四，债权合同无效+物权合同有效。该理论清楚地显示了“是否需要（清偿）原因合意”与“是否需要有效的原因债权”是两个不同层面的问题：前者回答“内在有因/无因”，后者回答“外在有因/无因”。内在有因不必然外在有因，内在无因也不必然外在无因。该说与本文主张的“物权合同内在无因+外在无因”仅有一步之遥，即该说仍主张物权合同须以原因合意为内在要素，虽然原因债权本身不必有效。该说产生的后果是，在举证方面，为了证明物权让与，不仅需要证明物权合意+公示，还须证明（清偿）原因合意的存在。但本文认为，在意思自治理念下，也应为私法主体预留举证分配的意定空间，将清偿合意从物权合同中剥离，可在举证分配层面扩张自治空间。（三）独立性与内在无因性本文在物权合同与债权合同相分离的意义上使用物权行为的“独立性”，就物权合同是否与给与原因合意分离，则被归为“内在有因/无因”问题。于此，独立性是讨论内在是否无因的前提。但若认为物权意思与（清偿）原因合意同一，从而并不“独立”，如物权清偿行为一体说，则是在另一意义上使用“独立性”一词。“内在无因”描述的是不以原因合意为内在要素的给与行为，即不以原因合意作为成立要件，实质相当于“成立无因”。就此而言，“（内在）无因（给与）行为”不限于物权行为，甚至不限于处分行为，负担行为也不妨特约为无因，如票据行为、抽象债务允诺等。内在无因导致的最重要效果是举证责任的变化，无因行为的成立将原因要素排除，不以证明原因合意的存在为要。即使采内在有因说，也应允许当事人特约为内在无因，从而为举证分配保留意思自治空间。物权合同的效力无因：外在无因如果说内在无因问题针对的是物权合同与原因合意的关系，是成立上的无因与否；外在无因问题回答的则是，物权合同的效力是否受作为其基础关系的债权合同的效力影响，是效力上的无因与否。（一）在有因与无因之间1.所谓“原因”：两种意义的“原因”如上文所述，严格意义上的“原因”，系指“给与行为”的“给与原因”。但谈到物权合同的“原因”时，也有观点将其等同于“原因行为”，即作为其基础关系的债权合同。据此，物权合同的“原因”有两种不同用法：其一，指给与原因（常为清偿原因）；其二，指原因行为（常为债权合同）。2.何谓“无因”：内在无因与外在无因与“原因”的两重含义相对应，物权合同的无因性也有两重含义：一重指向物权合同与给与原因的关系，此为内在无因性（内容无因/内容抽象/内在抽象）问题；一重指向物权合同与原因行为的关系，此为外在无因性（外部无因/外部抽象/外在抽象）问题。通常所谓的物权行为“无因性”，多指外在无因性（狭义无因性）。此外，内在无因的物权行为之给与原因不限于清偿原因；外在无因则几乎仅对基于清偿原因的物权行为有意义，涉及的是产生清偿原因的债权合同与物权合同的效力关系。3.有因与无因之争有因与无因之争，通常限于狭义的外在无因性问题，即物权合同效力是否受其原因行为（债权合同）的影响，并据此区分“有因物权形式主义”与“无因物权形式主义”两大阵营。但若结合外在无因性与内在无因性两重问题，则有四种排列组合浮出水面：“外在有因”存在“内在有因+外在有因”与“内在无因+外在有因”两种可能；“外在无因”则有“内在有因+外在无因”与“内在无因+外在无因”两种可能。在这四种排列组合中，“无因物权形式主义”对应“内在无因+外在无因”，实为双重无因；“涉因抽象物权合同说”对应“内在有因+外在无因”，该说与“无因物权形式主义”仅一步之遥。“有因物权形式主义”主张物权合同的生效以原因行为（债权合同）有效为前提（外在有因）清晰可辨，有疑问的是，该主张之下的物权合同“内在是否有因”，即是否以“清偿原因合意”为内在要素（成立要件）？（二）有因物权形式主义简析1.债权合同效力何以影响物权合同有因物权形式主义的共同主张是：物权合同区分于债权合同，但物权合同的生效以债权合同有效为前提。若债权合同有效，物权合同有独立的效力评价空间，可能为有效，也可能为无效；但若债权合同无效，物权合同必然无效。由此产生的问题是，债权合同的效力何以影响物权合同的效力？在有因物权形式主义之下，理由在于债权合同是物权合同的基础关系，物权合同是债权合同的履行内容。这就涉及“清偿”问题，所谓“物权合同生效以债权合同有效为前提”，实质是要求物权合同生效以得发生清偿效果为前提。而清偿效果的发生至少需要满足两项要件：其一，清偿合意；其二，待清偿债权的有效存在。其中，“待清偿债权有效存在”意味着作为物权合同基础关系的债权合同须有效，即“外在有因”。“清偿合意”同样会影响物权合同的效力，区别仅在于，是作为物权合同的内在要素发挥作用，还是作为物权合同之外的效力控制因素：若采前者，为“内在有因”；若采后者，则为“内在无因”。据此，有因物权形式主义存在两种可能的解释路向：其一，内在有因+外在有因；其二，内在无因+外在有因。2.两种路向的有因物权形式主义目前我国的有因物权形式主义，多在“外在有因”的层面理解“有因”，至于“内在是否有因”则少有论及。不过，新近有观点明确采“内在无因+外在有因”立场，即物权合同不以原因合意为成立要件，但其发生效力以有效的原因行为作为前提。与之相对，上文所涉的“物权清偿行为一体说”，是在有因说的前提下，纳入清偿原因的考量，进而主张物权意思与清偿意思一体，与“内在有因+外在有因”的双重有因构造在实际的法律效果层面差距甚微。因为双重有因必然要求，一方面物权合同以清偿合意为内在要素，另一方面发生清偿效果为物权合同发生效力的前提。二者结合实质相当于要求清偿合意内含于物权合意，从而与物权合意一体。由此观之，“物权清偿行为一体说”与“双重有因”物权形式主义，均导向“物权意思与清偿意思的一体”，只不过前者是清偿意思囊括物权意思，将此一体行为命名为“清偿行为”；后者则是物权意思囊括清偿意思，将此一体行为命名为“物权合同”。由此引发的另一差异是，对于非基于清偿的物权意定变动，双重有因模式仍使用“物权合同”指称；“物权清偿意思一体说”则可能失语。总体而言，上文关于物权清偿行为一体说的实质评析，也可适用于双重有因物权形式主义。若在有因物权形式主义“外在有因”的共享前提下，对比“内在有因”与“内在无因”，会发现即使“内在无因”说也无法摆脱“清偿合意”的影响，因为“外在有因”（物权合同的效力受债权合同的影响）的前提意味着，即使物权合同不以清偿合意为内在要素，确定某一物权合同的基础关系时，也必须借助“清偿合意”的指向来匹配。将某项债权合同作为某项物权合同的原因行为，其间必有“清偿合意”的媒介。据此，“内在有因”的双重有因物权形式主义与“内在无因”的外在有因物权形式主义区别有二：其一，前者以清偿合意（原因合意）为物权合同的成立要件，后者则仅将其作为外在于物权合同的效力控制因素。欠缺原因合意的法律后果在前者是不成立，后者是成立但不生效。其二，由此推论，两种模式下的举证分配亦不同，前者主张物权合同效力的一方须同时证明原因合意；后者则以原因合意不存在或无效为物权合同的效力抗辩事由，由质疑物权合同效力一方举证。两种路向的有因物权形式主义相较，“外在无因+内在有因”的解释方向，不以物权合意与公示以外的因素作为物权合同的成立要件，与意思自治理念或更契合，且在举证分配方面也更为合理。但在意思自治的贯彻方面，本文认为仍以无因物权形式主义更具解释潜力。3.有因物权形式主义的解释强制？本文所主张的双重无因物权合同模式，可能面临《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号，以下称《物权编司法解释（一）》）第20条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》）第24条的解释挑战。但在物权合同独立性的前提下，有因物权形式主义也并非上述两项规范唯一的解释可能。（1）《物权编司法解释（一）》第20条的无因解释路径依《物权编司法解释（一）》第20条，若“转让合同”无效或被撤销，受让人即无从善意取得。有因物权形式主义将此“转让合同”解释为“债权合同”，进而认为，债权合同无效或被撤销，无权处分的物权行为即无从善意取得，即物权合同生效以原因行为有效为前提。于此存在两个层面的问题：一方面，“转让合同”是否只能解释为“债权合同”；另一方面，即使将“转让合同”解释为“债权合同”，该项规范是否一定借此体现了“有因”立场。其一，若采无因立场，可将“转让合同”解释为“处分行为性质的物权合同”，从而该项规范意味着，如果物权合同有无权处分之外的其他效力瑕疵，则无法发生善意取得效力。采此解释既与《民法典》规范兼容，也与无因性体系一致。由此可见，该项规范本身为有因与无因两种立场都提供了解释空间。更重要的是，无因解释模式下的利益格局可能更合理。兹举一例（无法律原因的无权处分）：乙丙签订买卖合同后，乙无权处分甲之物于善意的丙，丙支付价款后得知，乙丙间的买卖合同无效。若采有因立场，将第20条的转让合同解释为“债权合同”，则因乙丙间的买卖合同无效，丙无从善意取得，甲可直接向丙主张所有物返还请求权，丙则无法以其价金返还请求权抗辩。相反，若采无因立场，将第20条的转让合同解释为“物权合同”，则因乙丙间的物权合同并不存在效力瑕疵，丙仍得善意取得，又因乙丙间的买卖合同无效，甲可请求乙向其让与对丙的不当得利返还请求权，丙则可以对乙的价金返还请求权对抗甲。相较之下，无因立场维护了善意受让人丙的抗辩可能。其二，即使将“转让合同”解释为“债权合同”，也可从善意取得制度本身寻求解释，而不必强制诉诸有因主义。我国的善意取得追求善意受让人的终局保有，使其取得后也不必负担债法上的返还义务。若债权合同无效也允许善意取得，取得人即仍须因债权合同无效而负担不当得利返还义务，从而无法终局保有所有权。此种解释方向虽与有因主义的规范表现相同，但内在机理不同。（2）《合同编通则司法解释》第24条的无因解释路径《合同编通则司法解释》第19条规定了出卖人无处分权情形，买卖合同有效但处分行为无效的效力组合，此与本文所主张的双重无因物权行为模式并不冲突。但有疑问的是，第24条将“返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式”作为合同失败返还请求权的内容，其中“更正登记簿”似乎意味着买卖合同无效时物权变动亦无效，已经登记的物权变动发生错误需要“更正”，似无法与物权行为无因性相协调。本文认为，第24条的文义本身仍为无因性留下了解释空间。以买卖标的物已过户登记为例，在买卖合同与物权合同均无效情形，无因模式下适用的也是“更正登记”请求权；在买卖合同无效但物权合同有效情形，物权已移转于受让人，出让人的返还请求权为不当得利性质的返还请求权，在登记层面体现为请求移转登记，可为该条的“等方式”所容纳。在意思自治原则下，即使采有因物权形式主义的解释模式，仍可提问：是否允许当事人特约为无因？似无理由限制当事人的自治诉求，那么，就仍需要借助意思表示解释确认当事人是否有此特约，并为此特约下的无因交易构造提供法律解释。（三）双重无因物权合同的解释潜力双重无因物权合同说不仅要求物权合同的内在无因，还要求物权合同的效力抽象于债权合同的效力，二者分别判断。双重无因说之下存在四种效力组合形态：若债权合同有效，物权合同可能有效，也可能无效；若债权合同无效，物权合同可能独立生效，也可能无效。在法技术层面，效力组合的形态越多，往往意味着为当事人提供的自治空间越大。双重无因的解释模式在物债二分的技术推衍、公示公信的制度匹配、不当得利的体系呼应、意思自治的空间延伸、举证分配的攻防优化等方面均可发挥其体系势能。1.物债二分的技术推衍物权与债权的二分，在法律技术上支持并要求设定债权的法律行为（负担行为）与变动物权的法律行为（处分行为）相分离。进而，债权行为与物权行为作为不同的法律行为，法律效果泾渭分明，各自效力独立是合乎逻辑的技术推衍。一方面，将债权行为有效设定为物权行为的效力控制因素，系为一项法律行为设定外在效力控制因素，须诉诸法律特别规定或当事人的适法特约。《民法典》中并无条文明确要求物权合同的生效以债权合同有效为前提。当事人能否为此特约，还须考量对物权公示公信力的影响。另一方面，物权合同的效力无因也是维持债权相对性的需要，效力有因导致债权合同的无效借助物权合同穿透至第三人，破坏了债的相对关系及其附带的抗辩可能。债权合同与物权合同在相互对照中，彼此的面目都更加清晰。没有物权合同，债权合同的面目也同样模糊。2.公示公信的制度匹配（1）无因性是公信力的基础物权公示的公信力，意味着第三人可信赖公示的权利状况为真，因而以公示状况与实际状况高度相符为制度前提。据此，《民法典》第216条第1款的登记公信力，以物权行为双重无因为前提，因为得公示者仅为物权，若不进入公示的债权行为效力可影响物权变动，则登记簿的权利状况与真实权利状况严重偏离，错误登记的范围大为扩张，登记簿的公信力难以为继。可以说，物权公示公信原则为无因性提供了规范基础。但这并不意味着，双重无因物权合同的公示只能匹配公示公信。双重无因的物权合同在公示模式上，既可采公示公信，也可容纳公示对抗。《民法典》中登记对抗类的物权变动，也可采双重无因物权合同的解释模式。（2）善意取得以公信力为前提基于物权公示的公信力，即使登记错误，第三人仍可信赖登记簿记载的权利状况为真，得自无处分权人处善意取得。善意取得以公信力为基础，公信力又以无因性为前提，善意取得可取代无因性的论断，并不具备逻辑前提。关于善意取得与无因性的关系，可从以下四个方面展开。其一，无因性与善意取得的制度目的不同。善意取得的制度功能是维护交易安全，但无因性的制度诉求自始就不是交易安全。萨维尼借助罗马法的不当得利制度推导出物权行为的无因性，是准确思考的结果，而非基于交易安全保护的目的考量。虽然物权行为无因性可避免前手交易的瑕疵影响后手交易，从而有促进交易便捷和保护交易稳定的附带效果，但这并非物权合同无因性天然的制度追求。而且，在“债权合同有效+物权合同无效”的效力形态下，物权合同无因性也并不能维护交易安全。无因性的制度价值毋宁在于贯彻意思自治。其二，无因性为公信力提供基础，善意取得则以公信力为前提。善意受让人之所以为“善意”，是因为信赖了公示的“权利外观”，而公示的权利外观之所以值得信赖，是因为公示具有公信力，公信力则源自公示的权利状况与真实权利状况相符的高度可能，而这又以无因性为基础。在此意义上，善意取得非但不能取得无因性，反而以无因性为其制度依据。这也是德国法上物权合同无因性与善意取得并存的原因。其三，无因性可正当化善意取得的举证分配。依《物权编司法解释（一）》第14条第2款，善意取得的受让人不必证明自己“善意”，而应由原权利人证明受让人“非善意”。受让人之所以不必证明己方的“善意”，恰是因为无因模式支撑的物权公示具有公信力，受让人信赖了具有公信力（值得信赖）的“权利外观”。反之，在有因模式下，公示的公信力不足，公示的“权利外观”未必值得信赖，且不论在此情形下不应适用善意取得制度，即使可以适用，受让人的“善意”也须由其积极证明，须证明者为“债权合同有效+公示错误+不知且不应知”。其四，无因性可在善意取得失效之处发挥作用。善意取得仅可适用于公示公信的物权，在处分行为以债权、知识产权等非有体物为客体时，则无善意取得的适用余地，但仍有处分行为无因性的作用空间。3.不当得利的体系呼应（1）“无因性”的法技术价值无因性作为法技术工具，不限于物权行为，还涉及债权让与、债务承担、知识产权处分行为、无因债权行为、票据行为等。双重无因可实现阻隔前手交易风险、维续抗辩可能、翻转举证分配的交易安排，有其不可替代的制度价值。但其技术价值须借助给付不当得利制度的辅助。双重无因行为的效力既抽象于原因合意的存在，也抽象于给与原因的实现。无因给与行为并非没有原因，只是不以原因为内在要素。在给与原因无法实现时，如非债清偿（存在清偿原因合意，但清偿原因无法实现），给与行为生效，财产移转，但构成给付不当得利，应予返还。甚至可以说，不理解无因性，就无法真正理解原因，无法真正理解给付不当得利。（2）不当得利的抗辩保障功能首先，无因性之下，在债权合同无效而物权合同有效情形，双方互负不当得利返还义务，受让方返还所有权，出让方返还价款。依差额理论，只能同时返还或按照价值折价。而若采有因模式，债权合同无效物权合同即无效，出让人仍保有所有权，从而可主张所有物返还请求权，受让人的抗辩可能落空。其次，在连锁买卖情形，无因性结合不当得利，同样可保障后手受让人的抗辩可能。设若甲将某动产出卖于乙，乙又出卖于丙，甲依丙的指示将所有权移转于丙，乙、丙均已支付价款。如果甲乙、乙丙的买卖合同均无效，在无因模式下，甲只能对其合同相对方乙、乙只能对其合同相对方丙主张不当得利返还，且不当得利受价款返还请求权的同时履行抗辩。但在有因模式下，因前后手的买卖合同均无效，所有权移转不生效，仍以甲为所有权人，甲即可直接对丙主张所有物返还，丙的价款返还抗辩无以主张。最后，在“无法律原因的无权处分”情形，受让人的价款返还抗辩可能，也借由无因性与不当得利实现［上文“五（二）3.（1）”“无法律原因的无权处分”部分］。（3）所谓“无因不利于出卖人”？基于上述不当得利的抗辩保障功能，将《民法典》第157条民事法律行为无效的返还请求权解释为不当得利返还请求权，也许较之将其界定为原物返还请求权更具合理性。但质疑观点认为，债权合同无效情形，出让人在有因模式下的物上请求权，在无因模式转化为债上的不当得利请求权，对出让人不利，尤其是在受让人破产情形。本文认为，对出卖人不利，并不必然代表不公平。可区分非破产与破产情形分别探讨。第一种，非破产情形。受让人未破产且标的物仍存在于受让人处时，出让人享有的是物上请求权还是不当得利返还请求权，在最终效果上乍看并无实质区别。但无因性之下，即使债权合同无效，出让人的不当得利返还请求权仍受不当得利规则体系的限制。其一，在出让人履行道德义务或明知无给付义务时不得请求返还（《民法典》第985条但书第1、3项）；其二，债权合同因违反法律强制性规定或违反善良风俗无效情形，出让人的不法原因给付，未必可主张返还（可参照《德国民法典》第817条法理）。第二种，破产情形。受让人破产情形，已履行的出让人仅得以破产债权人身份主张不当得利返还，而无法原物取回，对出让人不利。但这种情形未必可称之为不公。其一，有因模式未能关注买受人地位。在出让人尚未履行，但受让人已经支付价款情形，若出让人破产，买受人仅享有破产债权，无法全额取回价款。出卖人的返还请求权为何必须优于买受人的返还请求权？而且，债权合同无效或可归责于出让人，或可归责于买受人，在可归责于出卖人情形，有因模式下仍追求出让人返还请求权的优先，恐非正当。其二，有因模式下出让人的地位优于受让人的其他破产债权人未必正当。有因模式下，偶然发现给付标的物仍以原物形态存在于破产受让人处的出让人，优先于给付标的物已被消费或让与的其他出让人的返还请求权，也优先于给付标的并非有体物（如提供服务或劳务）的破产债权人的返还请求权，但此种优先欠缺充分理由。4.意思自治的空间延伸以买卖交易为例，整个交易链条涉及三重合意：债权合意→清偿合意→物权合意，双重无因物权合同说之下，三重合意可分别作成，并依当事人意思而有时间差，且效力各自独立，只借助不当得利制度勾连。由此，三重合意均可独立适用意思表示与法律行为规则，各层合意上的意思瑕疵均可得到救济，从而扩张了意思自治的空间。同时，公权规则的调控与介入层次也因此而更精细。5.举证分配的攻防优化双重无因模式下，证明静态物权状态，援引公示即可；证明动态物权意定变动过程，仅需援引“物权合意+公示”，符合物债二分的逻辑演绎。而在有因模式下，证明静态物权状态，仅援引公示恐尚有未足，因为有因模式难以支撑公示的正确性，未经公示的基础关系瑕疵可能导致物权变动无效，公示错误几率大增；证明动态物权意定变动，至少须援引“债权合同+物权合意+公示”，双重有因模式下，甚至需要同时证明“清偿合意”的存在。据此，双重无因物权合同还有优化举证分配的功能。结论我国语境下，物权形式主义的主要对手债权形式主义一直在发展演化，演化方向是“物权合意的独立性渐强”：从完全否认物权合意的必要性（纯正债形）→到承认物权合意必要但须一体化于债权合意之中（修正债形）→再到承认物权合意的“相对独立”（阶段债形）。阶段债权形式主义之下，虽然债权合意无效物权合意必然无效，但若债权合意有效，物权合意则可能存在独立的效力判断空间（如无权处分效力待定）。而此种效力组合模式，与有因物权形式主义已经无限接近。有因物权形式主义的解释路向也在向纵深发展。有因物权形式主义共享的前提有二：其一，物权合同区别于债权合同（独立）；其二，物权合同生效以债权合同有效为前提（外在有因）。近年来，物权合同是否以（清偿）原因合意为内在要素（内在是否有因）这一问题，进入有因物权形式主义的讨论视野。由此产生了两种可能的解释路向：其一，双重有因，即内在有因+外在有因；其二，内在无因+外在有因。物权清偿行为一体说也产生于对此问题的讨论，其最终效力模式与“内在有因+外在有因”的解释路向几无差异，但因更强调物权意思与债权清偿意思的一体，立场上介于债权形式主义与有因物权形式主义之间。无因物权形式主义的典型观点是：其一，物权合同区别于债权合同（独立）；其二，物权合同的效力不受债权合同效力影响（外在无因）。在此基础上，较精细的观点进一步主张，物权合同不以（清偿）原因合意为成立要件（内在无因）。结合内在无因和外在无因两个视角，还可能存在“内在有因+外在无因”的物权变动解释模式，涉因抽象物权合同说即采此观点，居于“有因物权形式主义”与“无因物权形式主义”之间。我国目前虽尚无学者明确采此主张。但随着物权变动模式学理研究的深入，或许也会有此主张出现。关于物权意定变动的必要性、独立性、内在无因性、外在无因性四重问题，每个问题点上都分化出不同阵营。借由不同的观点碰撞，可拼接出我国物权变动模式的理论阵列。争论中所呈现的恰是理论探讨的不断深入，其间逐渐明晰的线索是：物权合同相对于债权合同的独立性呼之欲出，物权合同是否以清偿合意为成立要件浮出水面，债权合同对物权合同的效力影响更值深究。争议中无因物权形式主义的“双重无因”面目也更加清晰。依此发展趋势，也许可以期待，基于无因物权形式主义在物债二分的技术推衍、公示公信的制度匹配、不当得利的体系呼应、意思自治的空间延伸、举证分配的攻防优化等方面的体系势能，“独立+内在无因+外在无因”的双重无因解释模式，或可成为具有潜力的解释方向。此外，基于意思自治理念的关照，只要承认物权合意对于物权意定变动的必要性，即使不采无因解释模式，也应允许当事人特约“独立且双重无因”的物权合同。中注：附表系笔者自制编者按中国物权变动模式20世纪90年代以来，民法学界对于怎样解释我国民事立法采用的物权变动模式，制定物权法或民法典时应采用何种物权变动模式，物权法或者民法典是否承认了物权行为理论等问题，一直存在激烈的争议和交锋，形成了赞成物权行为理论派和反对物权行为理论派的尖锐对立。民法典颁行后，理论界和实务界同仁编著的民法典释义书、评注书和其他相关论著中，也出现了采用和不采用物权行为理论来解释民法典规定的物权变动模式的局面。为了突破既有物权变动模式的理论研究，推动我国民法的理论发展和实践进步，2023年12月9—10日，以“中国物权变动模式”为主题，《中国法律评论》编辑部与中国政法大学民商经济法学院共同主办首届“中国民法青年论坛”。本期思想栏目集中刊发六篇论坛主题报告，对我国法上物权变动模式的争议问题从不同角度进行解读与回应。清华大学法学院长聘副教授龙俊《论单一法律行为在物权变动中的多重效力设计》一文致力于构建更加适应我国现实需求的物权变动模式，提出了通用于我国所有物权变动模式的“单一法律行为+多重效力”的理论架构。中国政法大学民商经济法学院教授吴香香《中国法上物权合同的适用范式》一文从必要性、独立性、内在无因性、外在无因性四个方面，翔实周密地归纳和分析了我国法上物权变动模式的主要争议问题，系统阐述了物权合同“独立+内在无因+外在无因”的解释框架及其五大优势。上海财经大学法学院教授叶名怡《中国物权变动模式的实然与应然》一文在系统考证我国物权变动实然模式的基础上，聚焦物权变动应然模式的建构，提出我国应采有因物权形式主义，并指出其有助于更精准地保护善意第三人利益。中国人民大学法学院教授朱虎《物权变动模式的实践检视：以破产和执行为中心》一文，聚焦应否承认物权行为的独立性、无因性两大基本问题，提出物权行为的独立性是一项可以而非必须采取的解释方向，物权变动的无因性问题关涉实质价值判断等观点。在此基础上，作者以执行和破产作为讨论的具体场景，对物权变动有因模式的实质妥当性进行验证剖析。清华大学法学院长聘副教授汪洋《泾渭分明：婚姻财产的内外归属方案与内外效应》一文，聚焦婚姻财产的物权变动模式，提出婚姻财产的内外归属方案，并详细阐述了两种方案的不同效果以及背后的法理意蕴。上海交通大学凯原法学院教授庄加园《动产抵押的顺位设定——以将来取得的财产为中心》一文，聚焦将来取得动产上的抵押权顺位规则，提出《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于既有财产的担保，而且适用于将来取得财产的担保，在担保物权尚未成立时，登记优先原则可为将来成立的担保物权保留优先顺位，从而降低担保交易成本、提高担保效率等观点。我刊希望借由这组文章的发表，发掘与培养既立足于中国、又放眼于世界、理论功底扎实、问题意识强烈的民法青年学者。《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！《中国法律评论》基

编者按中国物权变动模式20世纪90年代以来，民法学界对于怎样解释我国民事立法采用的物权变动模式，制定物权法或民法典时应采用何种物权变动模式，物权法或者民法典是否承认了物权行为理论等问题，一直存在激烈的争议和交锋，形成了赞成物权行为理论派和反对物权行为理论派的尖锐对立。民法典颁行后，理论界和实务界同仁编著的民法典释义书、评注书和其他相关论著中，也出现了采用和不采用物权行为理论来解释民法典规定的物权变动模式的局面。为了突破既有物权变动模式的理论研究，推动我国民法的理论发展和实践进步，2023年12月9—10日，以“中国物权变动模式”为主题，《中国法律评论》编辑部与中国政法大学民商经济法学院共同主办首届“中国民法青年论坛”。本期思想栏目集中刊发六篇论坛主题报告，对我国法上物权变动模式的争议问题从不同角度进行解读与回应。清华大学法学院长聘副教授龙俊《论单一法律行为在物权变动中的多重效力设计》一文致力于构建更加适应我国现实需求的物权变动模式，提出了通用于我国所有物权变动模式的“单一法律行为+多重效力”的理论架构。中国政法大学民商经济法学院教授吴香香《中国法上物权合同的适用范式》一文从必要性、独立性、内在无因性、外在无因性四个方面，翔实周密地归纳和分析了我国法上物权变动模式的主要争议问题，系统阐述了物权合同“独立+内在无因+外在无因”的解释框架及其五大优势。上海财经大学法学院教授叶名怡《中国物权变动模式的实然与应然》一文在系统考证我国物权变动实然模式的基础上，聚焦物权变动应然模式的建构，提出我国应采有因物权形式主义，并指出其有助于更精准地保护善意第三人利益。中国人民大学法学院教授朱虎《物权变动模式的实践检视：以破产和执行为中心》一文，聚焦应否承认物权行为的独立性、无因性两大基本问题，提出物权行为的独立性是一项可以而非必须采取的解释方向，物权变动的无因性问题关涉实质价值判断等观点。在此基础上，作者以执行和破产作为讨论的具体场景，对物权变动有因模式的实质妥当性进行验证剖析。清华大学法学院长聘副教授汪洋《泾渭分明：婚姻财产的内外归属方案与内外效应》一文，聚焦婚姻财产的物权变动模式，提出婚姻财产的内外归属方案，并详细阐述了两种方案的不同效果以及背后的法理意蕴。上海交通大学凯原法学院教授庄加园《动产抵押的顺位设定——以将来取得的财产为中心》一文，聚焦将来取得动产上的抵押权顺位规则，提出《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于既有财产的担保，而且适用于将来取得财产的担保，在担保物权尚未成立时，登记优先原则可为将来成立的担保物权保留优先顺位，从而降低担保交易成本、提高担保效率等观点。我刊希望借由这组文章的发表，发掘与培养既立足于中国、又放眼于世界、理论功底扎实、问题意识强烈的民法青年学者。龙俊清华大学法学院长聘副教授物权行为理论实现了债权行为和物权行为效力的独立判断，构建了丰富的物债区分效力组合，从历史的角度看确实非常有价值。早期的债权形式主义理论确实存在物债效力区分不足的问题。然而债权形式主义理论自从打上了处分权独立要件和法律行为部分附条件这两个补丁，就已经可以完美实现和承认与物权行为独立性相似的物债二分效果。至于物权行为无因性理论，其对于交易安全的保护并没有显著作用，“单一法律行为+善意取得+特别法上的无因性”可以实现更合理且更全面的交易安全保护效果。并且随着现代交易的发展，实践中的需求已经不限于物债效力二分，此时单一法律行为下的多重效力设计更加适应我国的现实需求。从构建统一的解释论框架的角度看，单一法律行为下的多重效力设计可以兼容我国民法典中的公示生效主义和登记对抗主义两种物权变动模式，且有利于公示功能的纯粹化和意思自治的最大化，具有显著的优越性。本文首发于《中国法律评论》2024年第1期“思想”栏目（第86-99页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是作者主持的国家社科基金项目“民法典中动产与权利担保体系研究”（19BFX118）的阶段性成果。本文的写作得益于“首届中国民法青年论坛”中王轶、金可可、朱庆育、陈永强、李文涛、张静等学者的精彩评议，本文也尽力回应了各位学者提出的问题，在此表示诚挚的谢意，当然文责自负。目次一、争点的整理二、修正的债权形式主义理论构造三、单一法律行为可以实现物债效力二分（一）四种效力组合形态（二）债权设定有效，物权变动无效力（三）债权设定无效力，物权变动有效四、单一法律行为多重效力模式的优越性（一）可以兼容登记对抗的理论构造（二）有利于公示功能的纯粹化（三）有利于意思自治的最大化（四）有利于复杂的多层次法律效果的建构五、结语争点的整理物权变动理论构造的选择问题可以说是我国民法学界争议最大的问题之一，被认为是中国民法学的希尔伯特问题。我国的主流学术观点大体可以分为物权形式主义和债权形式主义两大派，前者承认独立的物权行为，后者在大多数交易中不承认存在独立的物权行为。特别值得说明的是，债权形式主义物权变动模式为我国学界所创，其理论完善经历了一个发展过程。债权形式主义的核心特征是认为债权设定的效果和物权变动的效果都是由统一的债权合同所引发，通常并不存在独立于债权合同外的物权合同。早期的债权形式主义（纯粹的债权形式主义）完全不承认物权合意，于是理论上难以解释抛弃等行为的法律构造。然而经过修正的债权形式主义理论认为，存在引发物权变动的物权合意（或称“物权变动效果意思”），只是这种合意大多数情况下被包含在债权合同（或者应称为物债合一的大合同）中，并不独立显现；只有在没有债权合同的前提下（如抛弃等行为），完全独立的物权变动中才独立显现。由于这一论战在我国持续了数十年，所以在各个不同的时代会出现针对不同阶段的债权形式主义的理论之争。下文为了集中论述哪一种模式更加适合我国民法典时代的物权变动理论建构，拟省略部分争议，直接从修正的债权形式主义的理论构造开始讨论。修正的债权形式主义理论构造修正的债权形式主义物权变动模式，并不严格区分债权行为与物权行为。但是需要指出的是，所谓不严格区分并非没有这两层意思，而是说在一个合同里面，既包含设定债权的效果意思，也包含变动物权的效果意思。例1：甲与乙于1月1日订立了某古董花瓶的买卖合同，约定甲应该在2月1日前将花瓶所有权移转给乙，后甲于1月30日将花瓶现实交付给乙。在物权形式主义模式下，甲与乙于1月1日订立了某古董花瓶的买卖合同是一个债权行为，仅仅包含设定债权的效果意思，并不包含移转物权的效果意思；甲于1月30日将花瓶交付给乙的时候，存在一个独立的移转标的物所有权的意思表示。债权形式主义模式下，同样区分设定债权的效果意思和移转物权的效果意思，与物权形式主义的差异仅在于，移转物权的效果意思并非在交付时发生，而是在订立买卖合同的同时就发生了。至于1月30日的现实交付，被看作一个事实行为，其中并不包含任何法律效果意思，其存在只是为了满足物权变动中的公示要件。值得注意的是，债权形式主义中，现实交付被看作一个事实行为，其中不包含法律效果意思，但是现实交付是基于原占有者的意志而完成的，其中显然包含着意思要素，那么如何解释这种意思要素呢？并且交付除了现实交付还包括观念交付，观念交付中存在更加明显的意思要素，这除了能够解释为法律效果意思，还有何解？对此问题笔者认为，意思要素并不能等同于法律效果意思。其道理犹如，占有的构成要件既包含“体素”也包含“心素”，其中“心素”显然构成意思要素，然而通说却认为该“心素”并非法律效果意思，而是一种自然意思，占有本身只被认为是一个法律事实而非法律行为。由此可见，不能仅仅因为存在意思要素就等同于法律效果意思。我们再来看“先占”和“抛弃”，通说认为前者是事实行为，后者是法律行为。然而无论是“先占”还是“抛弃”，都是行为人有意识的行为，都包含着相似的意思要素，那么为何通说要对这种相似的意思要素作出截然不同的法律评价呢？原因之一在于，一旦评价为法律效果意思，就要受行为能力等制度的影响。由于“先占”的结果是受有财产利益，而“抛弃”的结果是遭受财产上的不利益，所以对于行为能力欠缺者而言，允许其有意识地“先占”取得财产而不允许其“抛弃”财产，是有利于行为能力欠缺者的保护的。由此可见，一项意思是否构成法律效果意思，这并非一个客观事实问题，而是价值判断的产物。其实在大多数情况下，交付中的意思无论是解释为自然意思还是法律效果意思，最终结果都是相同的，差别仅存在于个别极端设例中。但是既然是讨论理论构造的解释力，这些极端设例也有探讨必要。例2：甲与乙于1月1日订立了某古董花瓶的买卖合同（双方均认为是古董花瓶），约定甲应该在2月1日前将花瓶所有权移转给乙。后甲认为卖便宜了，意欲反悔。乙欺骗甲称该花瓶实为赝品，甲没有吃亏。甲信以为真交付了花瓶，后得知被骗又意欲反悔。甲能否对乙主张自己是花瓶所有权人？在例2中，若将交付看成一个独立的物权行为，那么由于在交付时存在欺诈，这一物权行为是可以撤销的，甲可以对乙主张自己是花瓶所有权人。若将交付看成事实行为，则无所谓欺诈，只要交付过程完成了（当然要符合当事人的自然意思，抢夺不算），所有权就发生了转移。在例2中，订立合同之初甲乙双方都以为古董花瓶为真，既没有重大误解也没有欺诈，是在甲反悔的前提下，乙才采取欺诈的方式实现了自己的合法债权。从法感情上看，如果此时也要否定乙取得花瓶所有权的正当性，是否显得过于“迂腐”呢？与乙的欺诈相比，甲的无故反悔是否更加不符合诚信原则呢？同理，笔者认为非暴力型的胁迫也不影响交付的有效性（暴力型的胁迫不符合当事人的自然意思），如乙威胁甲如果不交付花瓶就举报甲的其他违法行为（同等尺度的威胁如果发生在合同订立阶段则足以构成撤销合同的胁迫）。简而言之，笔者认为合同履行阶段的上述行为均属于债权人的合理自力救济手段（若超出合理范围还有行政法和刑法加以调整），如果均加以否定，相当于逼着债权人只能到法院起诉，徒增成本，且存在执行难的风险。尽管上述观点可能存在争议，但是至少表明，交付中的意思解释为法律效果意思并非理所当然，从价值判断上看，事实行为的解释路径（观念交付中也存在着准法律行为的解释路径）也非常有说服力。并且，修正的债权形式主义一大优势是符合通常人的思维习惯：在订立买卖合同的同时，当事人就具有移转标的物所有权的意思，这是符合常理的；不可能订立买卖合同的时候当事人想不到要移转所有权，直到交付或者登记时才想起来所有权移转的问题。在现实生活中，移转所有权的意思恐怕贯穿在交易的整个过程中，那么关键问题是法律评价的意思是哪一个？（即以哪一个意思作为法律效果意思）笔者的回答是，若无特别理由，评价的应该是第一次。其道理犹如，当事人间的合同成立后，双方又反复确认了合同的内容，又达成了无数次“合意”，但是只要合同的内容没有更改，法律只评价第一次合意。也就是说，只要第一次合意达成时没有瑕疵，此后的确认中即使存在欺诈胁迫，也不会影响合同的效力。单一法律行为可以实现物债效力二分（一）四种效力组合形态无论是否采取物权行为理论，只要在物权变动领域承认形式主义，就必然会区分债权设定事实和物权变动事实。对于债权设定事实，只要合同成立并有效就会发生相应法律效果；对于物权变动事实，还必须要满足公示要件才会发生物权变动的法律效果。这可以说是不同理论框架下，说“区分原则”一词时的最大公约数。长期以来，物权行为理论的一个优越性就在于，可以对债权行为和物权行为设置不同的构成要件从而形成不同的效力状态。通常理解下，如果只有一个法律行为，那么最终就只能设置为整体有效或者整体无效；但是如果有两个法律行为，就可以形成如下四种效力状态：全体有效；全体无效；债权设定有效，物权变动无效力；债权设定无效力，物权变动有效。如表1所示，相较于单一法律行为的通常效力状态，承认物权行为独立性，就多出了“债权设定有效，物权变动无效力”这种效力状态；进一步承认物权行为无因性，就又多出了“债权设定无效力，物权变动有效”这种效力状态。首先需要说明的是，在绝大多数的交易中，“全体有效”和“全体无效”这两种效力状态是能够满足制度设计需求的。即便是同时承认物权行为独立性和无因性的国家或者地区，由于“瑕疵同一性”理论的存在，绝大多数情况下债权行为和物权行为也是同时“全体有效”或者“全体无效”。当然在学说论争时，往往比较的就是关键少数情形，不能仅仅以大多数情况不需要而否定少数情形下解释力比拼的意义。那么“债权设定有效，物权变动无效力”以及“债权设定无效力，物权变动有效”这两种情形是否在某些情况下成为制度设计上的刚需所在呢？（二）债权设定有效，物权变动无效力存在“债权设定有效，物权变动无效力”刚需的典型情形之一，就是无权处分的情形。一方面，当处分人欠缺处分权时，在不涉及第三人争议的前提下，必须要否定物权变动的效力，这样才符合正常人的法感情；另一方面，当处分人欠缺处分权时，如果连债权设定的效果也给否定了，就相当于给了无权处分人逃脱违约责任的机会，尽管此时相对人还有缔约过失责任可以主张，但是缔约过失责任的范围和违约责任总归还是会有些区别。在商业交易中，“未来物交易”“连环买卖”等都属于普遍状况，当事人通过约定违约金等方式从而在合同中提前分配好风险也属于正常的交易形态，如果都因为出卖方没有取得处分权导致合同最终无效，即使赔偿了信赖利益损失，也会使买卖双方当初对风险的提前分配方案落空。因此处理无权处分的问题，最佳的效力组合状态就是“债权设定有效，物权变动无效力”。这种效力组合状态，只要承认了物权行为独立性那么就是信手拈来：只要规定债权行为不受处分权的影响，物权行为效力待定即可实现。存在“债权设定有效，物权变动无效力”刚需的典型情形之二，就是需要在所有权移转上附条件的情形。例如，所有权保留交易和让与担保交易，前者被认为是附停止条件的所有权移转，后者被认为是附解除条件的所有权移转。在所有权保留交易中，出卖人和买受人订立了买卖合同，债权债务关系就已经设定，但是同时约定出卖人付清价款前所有权不发生转移。此时一般认为交易中附了条件，但是条件是附在买卖合同上吗？显然不是，因为如果条件附在买卖合同上，那么条件不成就则买卖合同不生效，买方也就没有了付款义务，显然矛盾。对此，只要承认了物权行为独立性，那么就可以认为债权行为没有附条件，只有物权行为附了停止条件，条件不成就不影响买卖合同的效力，卖方可以依据合同对买方主张付款，同时因为条件不成就故物权行为不生效，所有权没有发生转移，确实可以完美解释该交易形态。同理，在让与担保中，借款人和贷款人的借贷关系也不会受解除条件的影响，否则借款人还款会导致借款合同消灭，反而凭空产生不当得利，因此应受解除条件影响的仅仅是所有权移转的效力。在物权行为独立性理论下可以认为物权行为附了解除条件而债权行为没有附条件，也完美解释了让与担保的效力构造。当然除了上述无权处分、所有移转附条件这两种“刚需”情形外，承认物权行为独立性还会产生一系列“债权设定有效，物权变动无效力”的效力状态情形。但是正如前述例2一样，这些其他情形的正当性并没有很强，只能算作物权行为理论的特征，还谈不上“刚需”。所以论证到这里已经明了，债权形式主义理论若要站得住，就不得不解释清楚无权处分、所有移转附条件这两种情形下如何构造的问题。此时就必须要谈到债权形式主义理论发展史的两大重要补丁：（1）处分权要件独立；（2）法律行为部分附条件。“处分权要件独立说”为王轶教授提出。该说认为，要发生一个有效的物权变动，除了要满足合同有效以及公示事实这两个要件以外，还需要一个独立的构成要件——物权出让人或者物权设定人有处分权。欠缺处分权对合同效力没有影响，但是会导致物权变动的事实不发生（对标物权行为理论，效果相当于物权行为无效）。处分权并不需要交易初始就具备，可以嗣后补齐（对标物权行为理论，效果相当于原本效力待定的物权行为被追认）。这一学说实现了在无权处分的情形下，“债权设定有效，物权变动无效力”这一效果的达成。在前民法典时代，由于《合同法》第51条的存在，该说和法律规范存在冲突，尚不能称为债权形式主义物权变动理论的最优解；从民法典时代开始，无权处分的合同本身不再被认为存在效力瑕疵，那么要实现“物权变动无效力”的效果，笔者认为该说是债权形式主义物权变动理论下的最优解。“法律行为部分附条件”说为崔建远教授提出。该说认为，对于一个附条件的法律行为而言，条件不仅可以附在整个法律行为上，也可以附在法律行为的部分效果上（即条件附在法律行为的条款上）。以停止条件为例，如果条件附在整个法律行为上，那么条件不成就则整个法律行为不生效；如果条件附在法律行为的部分效果上，那么条件不成就并非导致整个法律行为不生效，而是相应的法律效果不发生。依据该说，所有权保留交易和让与担保交易都并非整个法律行为附条件，而是合同的履行效果（即所有权移转效果）上附了条件，从而也可以根据条件的达成情况产生“债权设定有效，物权变动无效力”的效力状态，“刚需”得到了满足。综上所述，“处分权要件独立说”和“法律行为部分附条件”说解决了债权形式主义物权变动模式必须要面对的制度“刚需”问题，自此我国自主发展出来的这一物权变动模式终于拥有了可以和比较法上的经典模式进行对决的实力，笔者认为伴随着这两大补丁的完善，债权形式主义物权变动模式可以说从1.0时代进化到2.0时代。（三）债权设定无效力，物权变动有效如果不仅承认物权行为独立性，同时也承认物权行为无因性，那么就会出现这样的效力形态组合：一个无效（或者被撤销、效力待定未被追认）的负担行为，搭配上一个有效的处分行为，最终可能形成债权设定无效力、物权变动有效的效力状态。那么下面需要讨论的问题是，这一效力状态是否有重大意义，构成了制度设计的“刚需”？当只考虑交易的当事人双方时，“债权设定无效力，物权变动有效”的效力状态并无任何意义。因为即使“物权变动有效”，也会因为缺乏有效的债权从而导致获得的物权构成了不当得利，需要返还。因此只有出现第三方时，“债权设定无效力，物权变动有效”的效力状态才变得有价值。例3：甲将标的物卖给乙，交付给乙后，乙又将该标的物卖给丙。后发现甲和乙的合同中出现了瑕疵（假定该瑕疵仅存在于负担行为中）。在例3中，如果承认物权行为无因性，那么即使甲乙之间的债权合同最终被认定为无效，乙也取得了标的物所有权。那么之后乙又将该标的物卖给丙，这一交易就构成了有权处分，丙就可以无负担地获得标的物的所有权。因此仅就此例来看，可以说物权行为的无因性制度有利于保护交易安全。然而我们知道，在类似于例3这样的例子中，即使不承认物权行为的无因性，由于善意取得制度的存在，只要乙丙之间的交易符合善意取得的构成要件，交易安全也可以得到保护。那么物权行为无因性理论和善意取得制度二者的关系应该如何理解呢？首先，有必要说明的是，无论是否承认物权行为无因性理论，善意取得制度都是不可或缺的。无因性理论最多在连环交易领域可能和善意取得制度的功能发生重叠，但是在委托物交易领域无因性理论无法发挥作用。例4：甲将标的物交给乙保管，乙擅自将标的物卖给丙。在例4中，即使承认物权行为无因性理论，由于甲乙之间并无移转标的物所有权的合意，所以乙无论如何也不可能获得标的物所有权。在该案中，若要保护丙的合理期待，唯有善意取得制度。因此无论是否承认无因性理论，善意取得制度都是不可或缺的。并且善意取得作为专为保护交易安全而生的制度，还有一项重要的功能——善恶意的区分。在前述例3中，如果依赖物权行为无因性保护交易安全，则丙无论是善意还是恶意，都可以无负担地获得所有权；而如果依靠善意取得制度保护交易安全，则丙只有在善意时才能无负担地获得所有权。这种善恶意的区分恐怕在绝大多数情况下是符合大多数人的法感情的。因此，可以说在保护交易安全的问题上，善意取得制度绝大多数情况下都可以取代无因性制度。当然，既然前文说的是绝大多数情况，那么想必大家都能猜到肯定也有善意取得制度覆盖不了的场景。首先能想到的场景是，前文所说的善意取得制度的善恶意区分功能，只保护善意第三人不保护恶意第三人，在大多数情况下符合大家的法感情。但是有没有某些场景下，即使恶意第三人也值得保护呢？需要特别说明的是，善意取得中所谓的“善意”“恶意”并非伦理问题的判断，并不一定和“好人”“坏人”挂钩。所谓“善意”指的是“不知道且不应当知道”（非因过失而不知），所谓“恶意”指的是“知道或者应当知道”（知道或者因过失而不知）。明确“知道”的第三人固然不值得保护，但是“应当知道却不知道”的第三人如果也不保护，相当于在某些场景下预设了第三人“应当知道”，这也就意味着给第三人赋予了某种程度的调查义务，由此会引发交易中的第三人要支出调查成本。从法经济学的视角来看，如果潜在的交易第三人越多，交易越频繁，那么给第三人增加调查成本的制度设计就显得越不效率；反之，如果潜在的交易第三人越少，交易越不活跃，那么就可以适度给第三人增加调查成本。除了调查成本外，由于善意恶意有时很难分辨，也会带来司法裁判或者仲裁中的辨别成本和辨别时间。因此可以说，商事属性越强的交易中，越存在淡化对第三人的善意恶意区分的需求。由此来看，在某些特别重视商事效率的交易中，无因性制度确实有可能比善意取得制度更能适应制度设计需求。其次，强制执行和破产也是善意取得制度无法覆盖的场景。但是如果承认无因性制度，那么执行程序或者破产程序中的债权人，就有可能得到保护。例5：甲将标的物卖给乙，交付给乙后，乙的金钱债权人丙向法院申请扣押了该标的物。此时甲主张甲和乙的合同中出现了瑕疵应属无效（该瑕疵仅存在于负担行为中）。在例5中，丙在向法院申请扣押标的物时，无论是否知晓甲和乙的合同存在瑕疵，因为善意取得制度不能适用于执行时，所以丙不能受到该制度的保护。但是如果承认物权行为的无因性，在瑕疵仅存在于债权行为上时，物权行为的效力不受影响，所以乙已经获得了标的物所有权，此后丙向法院申请扣押的标的物就是乙的标的物，丙可以在执行程序中受偿。显而易见，如果承认了无因性，那么强制执行或者破产场景下也是更加优先保护第三人的信赖，当然这是以牺牲原权利人为代价的。恐怕有此需求的场景，也仍然是高度商事化的场景。由此可见，在一般的民事交易中，善意取得制度足以保护交易安全，但是在某些高度商事化的场景，可能存在着无因性的需求。那么这是否意味着承认物权行为无因性制度，更符合商业需求呢？非也！前文在设例论述无因性理论时，都刻意将案例设计为“瑕疵仅存在于负担行为中”。但是实际上，这种场景并不常见。前文刻意没有讨论一个重要理论——“瑕疵同一性”。由于“瑕疵同一性”理论的存在，即使在承认物权行为无因性的立法例中，上述“无效负担行为+有效处分行为”也属于非常特殊的情形，因为常见的大多数瑕疵往往是同时存在于负担行为和处分行为之中的。例6：甲欺诈乙，将其所有的非学区房说成是学区房，以1000万元的价格与乙订立了买卖合同，并完成了过户登记程序。此后乙得知该房并非学区房，撤销与甲的买卖合同的同时能否一并撤销物权行为？例7：甲胁迫乙，以1000万元的价格与乙订立了房屋买卖合同，并完成了过户登记程序。此后乙撤销与甲的买卖合同的同时能否一并撤销物权行为？在例6和例7中，欺诈、胁迫瑕疵存在于买卖合同中没有疑义，需要讨论的是物权行为发生时这些瑕疵是否仍然还存在呢？也就是说，甲在办理登记时其意思表示是否是自由的？仔细想想就能发现显然不可能是自由的：如果甲在办理登记时已经幡然醒悟或者脱离了胁迫，为什么还会配合乙去办理登记？也就是说，既然当事人履行了一个有瑕疵的合同，有极大的概率是这一瑕疵在履行时仍然存在。因此，“瑕疵同一性”理论导致的结果是，尽管在逻辑上对负担行为和处分行为的效力做独立判断，但是大多数情况下一个瑕疵会同时影响两个行为的效力，这与不承认无因性理论在最终效果上没有任何区别，希冀于物权行为无因性制度特别保护交易安全的诉求恐怕要落空。实际上，真正需要无因性制度发挥作用的场景，都是高度商事化的场景，此时对无因性的需求与物权行为无因性的制度设计大相径庭。以票据行为的无因性为例，我国《票据法》第13条规定了票据抗辩的切断，被认为是我国票据行为无因性的体现。但是《票据法》第10条同时又规定了“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，在解释上一般认为该条表明票据债务人与直接当事人之间不存在票据无因性。也就是说，我国的票据无因性体现为“相对无因性”，直接前后手之间的关系为有因，间接前后手之间的关系为无因。然而如果对标物权行为无因性理论，实际上直接前后手之间的关系才有可能区分为负担行为和处分行为，肯定直接前后手之间存在票据无因性，才更加类似于物权行为无因性。然而这种无因性即使规定了也无甚意义，因为即使承认前后手之间存在票据行为无因性，也会因基础关系的不存在而导致不当得利返还。所谓的“相对无因性”，依据《票据法》第13条的规定，指的是票据债务人不能以其对抗出票人的抗辩或者前手持票人的抗辩，对抗现持票人。由于票据的转让可以理解为一种特殊的债权转让，所以该制度也可以理解为债务人不能以其对原债权人的抗辩对抗新债权人。这种特殊的“无因性”制度设计才是满足商事交易需求的制度设计。综上所述，承认物权行为无因性，追求“债权设定无效力，物权变动有效”这种效力状态并无意义，即使是承认物权行为无因性的立法例中，由于“瑕疵同一性”理论的存在，也很少出现这种效力状态。善意取得制度足以满足大多数情况下对交易安全的保护需求，某些高度商事化的领域需要的也是特别法上的“无因性”而非一般意义上的“物权行为无因性”。单一法律行为多重效力模式的优越性正如前文所述，债权形式主义物权变动模式进化到2.0版本后，“全体有效”“全体无效”“债权设定有效，物权变动无效力”这三种效力状态都可以完美实现，而“债权设定无效力，物权变动有效”这种效力状态通常并无意义，因此可以说债权形式主义物权变动模式满足了物债效力二分的制度设计需求。然而我们知道“承认物权行为独立性，不承认无因性”的物权形式主义也能达到相同的效果。那么这两种理论相较而言，哪一种更加适合作为我国的解释论框架呢？诚然，如果将目光仅仅局限在采取公示生效主义的物权变动领域，这二者的实际解释效果可谓大体相当。除了类似于前述例2这种极端案例外，其他场景下尽管解释逻辑不同，但是结果是相同的。可以说持哪种观点是一个纯粹解释选择问题。然而，如果将目光打开，全面观察我国民法典采取的物权变动制度设计，就会发现其极端复杂性，除公示生效主义外还存在登记对抗主义。并且民法典的制度设计看似以公示生效主义为原则，但是在土地承包经营权、土地经营权、地役权、特殊动产物权、动产抵押权等诸多领域采取了登记对抗主义，可以说从量上看难谓孰主孰辅，二者实际上呈现分庭抗礼之势。因此我们在讨论物权变动的理论框架时，不能仅仅着眼于公示生效领域，还有必要做整体考虑。如果提出一个物权变动的解释论框架，可大半物权变动却无法纳入其内，显然是不合格的。笔者认为，相较于物权形式主义理论，债权形式主义与债权意思主义更加具有兼容性。后二者可以提取公因式，表述为“基于单一法律行为既发生债权效力又发生物权效力”，通用于我国所有的物权变动领域。并且进一步而言，这种在单一法律行为中构建多重法律效力的理论模式具有高度的灵活性，更能适应民法典时代我国各种新制度的解释需求，具有明显的优越性，笔者称之为我国物权变动理论建构的3.0阶段。以下详述。（一）可以兼容登记对抗的理论构造我国民法典中的登记对抗制度可以分为三种：第一种是第335条、341条、374条规定的不动产用益物权中的登记对抗制度；第二种是第403条、641条、745条规定的动产和权利担保制度中的登记对抗制度；第三种是第225条规定的特殊动产的登记对抗制度。对于第一种和第二种登记对抗制度而言，条文中明文确定物权自“合同生效时设立”，这里的合同只有可能是债权合同（准确地说是债权意思和物权意思合一的那个合同，本文出于习惯仍称之为“债权合同”），而不可能是伴随登记的物权合同。因为按照条文文义“未经登记”时物权已经设立了，此时不可能在登记时再出现一个独立的物权合同。因此对于这种登记对抗制度而言，只有可能解释为基于一个单一的法律行为既发生了债权设定效果又发生了物权设定效果。第一种登记对抗制度和第二种登记对抗制度相比较，共同点是都是“意思主义+登记对抗”，但是二者的登记簿编成体例不同。不动产用益物权的登记簿采用的是自然资源部的统一不动产登记簿，属于物的编成主义。因此虽然采取的是登记对抗主义，但是登记簿的公信力是较强的。虽然未经登记不能对抗善意第三人，但是一旦登记就是效力完备的物权，可以对抗所有第三人。动产和权利担保的登记簿采用的是中国人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统，属于人的编成主义。这种登记簿上记载的内容完全由当事人自己录入，登记机构不做审查，因此登记簿的公信力较弱，只对竞争性权利的时间排序有价值。不仅未经登记不得对抗善意第三人，即使登记后也不能认为是效力完备的物权，不能对抗正常经营活动中的买受人。也就是说，在动产和权利担保中，未经登记的物权效力略强于传统的债权，登记后的物权效力略弱于传统的物权，其效力始终处于传统物权和债权之间的灰色地带。并且这种灰色地带并非仅仅因为是人为设计而产生的，而是与其登记簿的属性相适应。因此，即使不考虑民法典条文的表述，仅适用于“物债二元区分”的物权行为独立性理论也难以满足动产和权利担保中多层次的效力设计要求。第三种登记对抗制度是船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动。与第一种和第二种登记对抗制度明文采取了“意思主义+登记对抗”模式不同，第三种登记对抗制度还存在结合《民法典》第224条和第225条的“交付主义+登记对抗”的解释可能性。并且由于“交付生效”，独立的物权合意终于有了安放空间，所以确实有了将交付行为解释为独立物权行为的可能性。但是笔者认为这种解释没有任何意义且极度缺乏体系美感。首先，即使将交付解释为独立的物权行为，但是未经登记不能对抗第三人，也就是说交付后仍然不能产生完全意义上的传统物权，这与适应“物债二元区分”的物权行为独立性理论并不和谐。其次，结合《民法典》第224条和第225条解释出“交付主义+登记对抗”，这种模式也仅仅只能适用于特殊动产的所有权交易，到了特殊动产的抵押权交易，仍然只能回归“意思主义+登记对抗”的解释路径。那么在抵押权交易中物权行为又跑到哪里去了呢？总不能费了好大力气解释出一个物权行为，却只能在所有权交易中勉强用用，到了抵押权交易中又放弃吧。综上所述，独立的物权行为理论与我国民法典中确立的登记对抗制度并不兼容。但是相反，如果认为所有的意思表示都集中在一个单一的法律行为中，登记、交付等公示事实只是特别要件，根据法律的规定产生相应的物权变动效果或者物权对抗效果，那么无论是公示生效主义还是登记对抗主义，都可以解释进一个统一的理论框架中，并且这种解释路径也与我国民法典的条文表述最相适应。（二）有利于公示功能的纯粹化物权行为理论虽然也重视公示的作用，但是却将物权合意与公示行为绑定在一起，导致过于重视公示行为中当事人之间的合意，而一定程度上忽略了公示的客观效果。实际上，公示能否发挥真正公示的效果，关键不在于当事人之间的合意，而在于第三人是否有可能识别该公示。对于此点的忽视正是采取物权行为理论立法例的软肋。例如，过于纵容占有改定这种“伪公示”的应用。占有改定虽然名为交付，却没有任何可识别性，实际上发挥不了任何程度上的公示作用（指示交付、简易交付等观念交付或多或少还具有可识别性）。因此当法律允许某种交易中占有改定可以产生物权变动效力，实际上就是承认该领域物权变动模式的本质是“意思主义”。这在重视标的物使用价值的动产所有权交易中尚可容忍，但是在重视标的物交换价值控制的担保交易中是不可容忍的，这会导致隐形担保的泛滥进而降低动产的融资价值。在单一法律行为的理论框架下，法律效果意思都集中于统一的合同中，交付或者登记的意义纯粹化为仅在于公示，这更加有利于其中客观公示作用的发挥。物权行为理论常常忽略的一点是，公示不仅存在有无的问题，还存在品质高低的问题。并且这里评价公示品质高低的关键因素并非当事人之间的合意品质，而是在第三人看来公示的可识别性。首先来看登记：（1）城市房地产的不动产登记簿几乎做到了登记全覆盖，准确度高公信力强，交易中的第三人可以完全信赖它，故可以要求所有的交易主体都有义务（不真正义务）查询此登记簿，因此采取登记生效主义。（2）农村土地用益物权的不动产登记簿目前尚未做到登记全覆盖，公信力不及城市房地产的不动产登记簿，故只能采取登记对抗主义。（3）动产和权利担保登记簿采取人的编成主义，公信力再次之，不仅要采取登记对抗主义，而且还要搭配正常经营活动中的买受人制度加以限制。显然，我国民法典已经在根据登记的客观可识别性设置相应的物权变动效力。其次再来看交付：（1）尽管在所有权交易领域承认了占有改定的效力（此时可解释为缓和了公示原则的要求，此场景下承认了意思主义），但是我国在担保领域对占有改定的效力可谓是严防死守，原因就在于占有改定毫无公示品质可言，无法在担保物权这种纯粹以对抗第三人为目的的制度中发挥作用。（2）尽管我国同时承认了浮动抵押制度和流动质押制度，但是对于以登记为公示方式的浮动抵押制度，允许标的物进入抵押人的责任财产范围前就产生物权优先效力；但是对于以交付为公示方式的流动质押制度，却只有在“监管人实际控制货物之日”起物权优先效力才产生。之所以允许登记产生溯及既往力而不允许指示交付产生溯及既往力，原因就在于登记的时间可识别且不可能造假，而指示交付的时间难以识别且容易造假。这也就意味着，假设存在两个担保交易，一个交易中当事人选择了浮动抵押，另一个交易中当事人选择了流动质押，除此以外两个交易中当事人的法律效果意思完全相同，都希望在担保设定之日就在标的物上产生物权优先效力（也就是说两个交易中的物权合意追求的法律效果完全相同），但是却纯粹由于公示方式的品质不同，浮动抵押中当事人的效果意思可以获得法律承认，流动质押中却不被承认（必须等到担保品入库时才发生优先效力）。这显著表明我国的制度设计在考虑物权优先效力问题时，更加注重公示的品质而非当事人的意思。综上所述，将法律效果意思从公示行为中剔除，目光更加集中于公示的可识别性本身，更加有利于公示功能的纯粹化，可以完全根据公示的品质设置相应的物权变动效力。笔者认为这才是我国所构建的极端复杂的物权变动体系的隐藏思路。（三）有利于意思自治的最大化物权行为理论将物权合意与公示的时间绑定，这导致在公示完成之前当事人之间只存在债权设定意思而缺乏物权变动意思。尽管大多数情况下债权设定意思足以解决当事人之间的纠纷，但是某些特殊情况下也可能力有不逮。例8：债权人甲和债务人乙订立借款合同，由丙以其房屋提供抵押担保。然而甲与丙只订立了抵押合同，却未按照合同约定办理抵押登记。在例8中，无论采取哪种理论框架，没有争议的是：抵押合同成立并生效了，因此丙有为甲设定抵押权的义务；因为不动产抵押权采取的是登记生效主义，所以本案中抵押权尚未设立。然而在解释上可能产生疑问的是，如果标的物灭失了或者因为抵押人乙的原因已经无法办理抵押登记了，此时甲能否对丙主张像抵押权人一样受偿呢（注意并非优先受偿）？如果按照物权行为理论，因为在登记时才出现物权合意，所以例8中甲和丙之间尚不存在物权合意，由此想解释出直接受偿的效果似乎有些困难，至少解释路径会非常迂回。然而如果肯定物权合意已经存在于此前的抵押合同中，那么解释出当事人之间的受偿效果就是顺理成章的，只是因缺乏登记所以唯独欠缺“优先受偿”的效果而已。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下称《担保制度司法解释》）第46条来看，直接受偿效果得到了肯定，并且受偿的范围和抵押权有效时如出一辙，连物上代位性都得到了肯定。从法政策的视角看，这种解释路径更加有利于当事人之间的意思自治效果最大化。在动产和权利担保中，这一问题体现得更加明显。即使抛开民法典中的既有规则不谈，仅仅考虑制度设计的合理性本身，就算再给一次立法的机会，物权行为也很难在此领域发挥作用。例如，物权行为理论要求物权合意与公示同步，并且在公示的时候标的物必须要特定化。然而在动产和权利担保中，当事人的需求往往是：物权优先效力需要在登记时产生，标的物特定化的时间可以延后到担保权实现时。也就是说，原本一体化的物权行为的功能被切割，分散到不同的时间点：物权生效在合同订立时，对抗力产生在登记时，标的物特定化在执行时。可见动产和权利担保中，抛弃物权行为理论的束缚，才能在有效保护交易安全的前提下实现当事人意思自治的最大化。当然写到这里可能有人会提出反驳：允许物权合意不与公示同步，固然解决了动产和权利担保的特殊需求，但是如何解释一般的种类物买卖中的所有权转移呢？笔者的观点是，物权合意同样是发生在大合同中（习惯上常称的债权合同），但是必须特定化才能发生特定物所有权移转。然而这里特定化并不需要一个独立的构成要件，而是合并在公示要件中。对于不动产而言，物的编成主义的登记簿先天性地决定了物权登记时标的物就被特定化了；对于动产而言，交付的同时标的物的特定化也天然实现了。因此，在动产和权利担保外的情形，物权合意时标的物没有特定化，公示时标的物特定化，此时发生物权变动，理论上没有不和谐之处。（四）有利于复杂的多层次法律效果的建构物权行为独立性理论相对于单一法律行为模式，曾经的优势是可以更直观地实现物债效力二分，然而这一优势从债权形式主义理论发展到2.0阶段就被抹平。当然，仅就物权和债权的二元区分而言，债权行为和物权行为的二分确实看起来与之更匹配，更具有形式美感，金可可教授称其构成“内在的支撑”。然而随着实践中各种交易需求的不断发展，我们不仅需要物债效力二分，还需要更多的复杂的效力层次区分。此时基于物债二元区分的物权行为独立性理论反而显得效力区分不足，承认单一法律行为的多层次法律效力反而更加适应实践的需求。我们来看多重保理规则。尽管债权多重转让的一般规则如何设计仍然是我国立法中的空白，存在广泛争议，但是《民法典》第768条和《担保制度司法解释》第66条至少已经明文确定了在和保理有关的多重债权让与中，按照“有登记看登记，无登记看通知，既无登记又无通知平等受偿”规则处理。我国学界确实很多人排斥这一规则，反对将之作为债权让与的一般规则。但是就算将这一规则只看作是特殊规则，那么这一特殊规则又该如何解释呢？如果遵循传统的债权让与理论，明明第一次债权转让合同（保理合同）生效时，债权就发生了转移，登记和通知对于受让人都应该没有意义，无法解释我国的制度。有部分学者基于负担行为和处分行为二分理论，对债权让与的构造提出新说，认为当事人之间的合同只发生负担行为效力，对债务人的通知才发生处分行为效力。于是出让人和受让人之间自合同成立之日起债权转让的债权债务关系就发生了，但是债权转让事实尚未发生，只有对债务人通知了，债权转让事实才发生，此通知的性质也并非观念通知或者事实行为，而是一个标准的法律行为。此债权转让事实既可以对抗债务人还可以对抗其他受让人。但是这种解释也最多只能解释出两层效力，登记的那层效力无法得出。然而对此问题如果将目光不再局限于物债效力二分，而是肯定一个法律行为中可以蕴藏多层次的法律效果建构，则问题迎刃而解。债权多重让与中的关系可以分解为三重关系：债权让与人和债权受让人之间的关系、债权受让人与债务人之间的关系、多个债权受让人之间的关系。这三重关系的法律效果意思都在债权让与合同这一个法律行为中，但是三重关系各自的效力要依据各自的附加要件独立判断。对于债权让与人和债权受让人之间的关系，只要债权让与合同生效即可发生债权转让效果，但是这一效果既不能对抗债务人，也不能对抗第三人；对于债权受让人与债务人之间的关系，只有通知债务人才能对抗债务人；对于多个债权受让人之间的关系，必须通过公示才能对抗，并且由于公示的品质有所不同，登记的品质（公示效果更好，造假可能性更低）高于通知的品质，所以优先看登记。也就是说，债权转让事实虽然因为债权转让合同这一个单一法律行为而发生，但是对抗债务人的法律效果要因为通知而发生，对抗其他受让人的法律效果要因为登记或者通知而发生。我们再来看夫妻财产制。我们知道因为结婚这一法律行为（单一行为）可以在夫妻之间产生法定夫妻财产制。在我国这一财产制的内涵是非常复杂的，如果按照传统理论，无论解释为其具有债权效力，或者解释为兼具债权效力和物权效力，都可能难以涵盖其全部意义。但是如果我们打破传统思维，将夫妻财产解释为潜在共有，对其效力做三重分割：内部归属、外部归属、最终归属，则可以比较合理地解释我国民法典及相关司法解释形成的规则体系。在内部归属的问题上，核心是看夫妻二人对财产取得的贡献，对于婚姻关系存续期间取得的财产，推定二人的贡献相等，核心价值取向是公平；在外部归属的问题上，取决于财产权本身的归属规则，核心价值取向是交易安全；在最终归属的问题上，取决于财产归属于哪一方更加有利于物尽其用，可能采取竞价等特殊方式解决纠纷，核心价值取向是效率。尤其值得说明的是，如果能接受单一法律行为的多层次法律效力构架，那么并不仅仅是物债二分效力，甚至不仅仅是与物权变动有关的效力问题，任何法律效果都可以通过这种思考模式进行拆解（当然要以法律规定或者当事人的意思为前提），在一个法律行为框架下各层次效力根据各个不同的要件（法定的或者约定的）依次发生。与之相比，债权行为与物权行为的二分反而会限制思维的发展。我们来看《民法典》第502条的合同批准生效规则。该规定相当于将一个批准生效合同切割为了两个效力部分——报批义务部分和合同主给付义务部分，前者的效力可以单独判断，无须合同整体生效。这种切割的好处是，一方违反报批义务不去报批，虽然合同整体上尚未生效，但是报批义务部分的合同拘束力却可以独立发生。这种切割的原理虽然类似于负担行为和处分行为的区分，但是却不能说报批义务部分构成了负担行为，主给付义务部分构成了处分行为。并且《民法典》第502条并没有说这里存在两个合同，在解释上批准生效合同仍然是一个单一的法律行为。由此可见单一法律行为下多层次效力区分的解释论框架具有极高的灵活性，可以为现代社会层出不穷的新型交易模式提供法教义学依据。综上所述，单一法律行为下多层次法律效力模式，不仅可以实现债权效力或者物权效力的独立判断，还可以实现处于物债二分灰色地带的效力建构，甚至不限于物权效力和债权效力，还可以作出各种符合我国现实需求的不规则效力区隔。结语物权行为理论实现了债权行为和物权行为效力的独立判断，构建了丰富的物债区分效力组合，从历史的角度看确实非常有价值。1.0时期的债权形式主义理论确实存在物债效力区分不足的问题（包括纯粹的债权形式主义和修正的债权形式主义均存在此问题）。然而债权形式主义理论自从打上了处分权独立要件和法律行为部分附条件这两个补丁，就已经可以完美实现和承认与物权行为独立性相似的物债二分效果，进化到了2.0阶段。至于物权行为无因性理论,其对于交易安全的保护并没有显著作用，“单一法律行为+善意取得+特别法上的无因性”可以实现更合理且更全面的交易安全保护效果。并且随着现代交易的发展，实践中的需求已经不限于物债效力二分，此时单一法律行为下的多重效力设计更加适应我国的现实需求。从构建统一的解释论框架的角度看，单一法律行为下的多重效力设计可以兼容我国民法典中的公示生效主义和登记对抗主义两种物权变动模式。也就是说，债权形式主义和债权意思主义的区分仅在于公示的作用是生效要件还是对抗要件，在法律行为的构造上二者是完全相同的。笔者称这种通用于我国所有物权变动模式的“单一法律行为+多重效力”的理论架构为物权变动的3.0阶段。这种通用理论构造不仅完美契合民法典以及相关司法解释的文字表述，且有利于公示功能的纯粹化和意思自治的最大化，具有显著的优越性。中《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！《中国法律评论》基

编者按民法典合同编通则司法解释的适用问题

编者按民法典合同编通则司法解释的适用问题

何其生北京大学法学院教授《对外关系法》重述了《宪法》《缔结条约程序法》关于条约缔结的规定，创新规定了善意履约原则、宪法至上原则、采取适当措施适用条约原则和公共秩序原则。善意履约的规定能够体现负责任大国的形象与担当，有助于条约在国内的实施和适用。然而，条约与国内法律之间的关系有待厘清，条约的适用则需要具体规则来实施。条约在我国有间接适用、直接适用和混合适用三种方式。从规避条约适用的风险角度，间接适用最为稳妥，但全部间接适用既不现实也不必要。直接适用虽包含四种模式，即条约直接适用模式、条约优先适用模式、条约与国内法选择适用模式、条约与国内法重叠适用模式，但核心依旧是条约直接适用模式。为化解条约直接适用风险，落实《对外关系法》关于“采取适当措施实施和适用条约和协定”的规定，中国应加强已签署公约的全流程管理，在低风险领域尤其民商事条约上规定条约直接适用模式；在高风险领域采取“一事一议”制度，同时建立案例库。本文原题为《中的国际条约规则评述——兼论国际条约在我国的适用方式》，首发于《中国法律评论》2024年第1期“策略”栏目（第212-224页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是国家社科基金重大项目“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”（20&ZD202）的中期成果之一。在中国，条约在国内的适用一直是个颇有争议的话题。一方面，中国缔结了大量的多边和双边条约。根据外交部条约法律司的统计，自新中国成立至2021年年初，中国已缔结近600项多边条约，超过25000项双边条约。仅1991年至2018年年初，中国即加入200余项多边条约，缔结15000余项双边条约，年平均缔结约600项双边条约。鉴于此，《对外关系法》所规定的“条约在中国的实施和适用”具有特别的重要性。另一方面，条约在国内适用的规定存在立法空白，更使《对外关系法》关于条约的规定值得关注。原《民法通则》第142条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”（常称为“国际条约优先原则”，下文从条约适用的角度称为“条约优先适用模式”），尽管在近四十年的实践并无任何负面影响，但《民法通则》被废止后却未在《民法典》中得以延续。《对外关系法》是我国涉外领域的基础性、综合性法律，在涉外立法领域发挥统摄、总括作用。作为一部基础性的法律，《对外关系法》主要处理三个法律问题：一是中国法的外向化问题；二是国际法的内向化问题；三是国家机关处理对外关系的权力分配问题。三者在逻辑上呈现出“一体两翼”的结构，共同驱动对外关系发展。《对外关系法》为条约的缔结与适用提供了基础性的法律依据，但只是进行了原则性的规定，留下许多空间有待未来通过法律或司法解释进行回应。《对外关系法》中条约条款的重述与新规条约是国际法的组成部分，而“国际法”在《对外关系法》中出现了4次，分别为第19条国际法治、第32条中国法的域外实施和适用、第33条反制和限制措施、第34条建立和发展外交关系。其中，促进国际法治无疑是对外关系法的基本原则，尽管它多次出现在政府文件或领导人的讲话中，但出现在法律条款中则为首次。“条约”一词在《对外关系法》中出现11次，分布在第10、12、30、31、34、36、39条；“协定”一词同样出现11次，和“条约”并列分布在上述7条之中。就其内容而言，主要涉及：（1）依法缔约原则，涉及第10、12、30条；（2）善意履约原则，即第30条，另外还包括依约采取变更或者终止外交、领事关系等必要外交行动（第34条）、依约处理外国国家及国际组织的特权与豁免（第36条）、依约开展执法和司法合作（第39条）；（3）条约地位中的宪法至上原则，即第30条；（4）条约的实施和适用，即第31条，该条既有国家采取适当措施实施和适用条约和协定的一般性规则，也包含了保护国家利益的公共秩序原则。这些原则与规则有些是对已有规定的重述，有些则是创新的规定。（一）《对外关系法》中条约条款的重述关于缔约权的问题，《对外关系法》重述了《宪法》和《缔结条约程序法》的一些规定。1.全国人民代表大会及其常务委员会在条约方面的职权。《对外关系法》第10条规定“全国人民代表大会及其常务委员会批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。本条中，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”的表述来自于《宪法》（2018年修正）第67条第15项的规定。1954年《宪法》中并没有规定“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”的职权由谁承担，直至1982年，“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”作为全国人民代表大会常务委员会的一项职权被纳入《宪法》。1990年《缔结条约程序法》第3条第2款作出了同样规定。2.国务院对外缔约的职权。《对外关系法》第12条规定：“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定……”本条中，“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定”的表述来自于《宪法》（2018年修正）第89条第9项。“管理对外事务”于1954年成为国务院对外关系职权的一部分，但在1975年和1978年的《宪法》中该句被删除，直至1982年重新被加入《宪法》中。同时，对比1954年《宪法》，1982年《宪法》中规定的对外职权增添了“同外国缔结条约和协定”，直至目前该款内容没有修改。《缔结条约程序法》第3条第1款同样规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定”。《缔结条约程序法》进一步细化了条约和协定的谈判、签署、批准、核准、加入、接受、备案或者登记等一系列条约缔结的程序问题。3.依法缔约原则。由上述分析可见，我国《宪法》已经就对外缔约的职权划分作出了原则性的规定，而《缔结条约程序法》进一步细化了具体的程序规则。在此基础上，《对外关系法》第30条第1款规定了“国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定”的依法缔约原则；其中“宪法和法律”指向《宪法》和《缔结条约程序法》的有关规定，因此，这一规定具有“指引性条款”的属性，为对外缔结或参加条约和协定提供了法律依据。（二）《对外关系法》中条约的新规1．善意履约《对外关系法》第30条“善意履行有关条约和协定规定的义务”至少包含了如下内容：一则在国际社会中，法律应该是共同的准绳，没有只适用他人、不适用自己的法律，也没有只适用自己、不适用他人的法律。各国都有责任维护国际法治权威，依法行使权利，善意履行义务。二则享受权利和履行义务一致，即中国致力于稳定国际秩序，大力倡导国际关系民主化法治化，坚持各国平等参与决策、享受权利、履行义务，促进国际法统一适用，反对双重标准和例外主义。三则善意履行条约义务，并不否认中国根据条约所享有的权利，具体体现为如下条文：（1）《对外关系法》第34条第2款规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的条约和协定、国际法基本原则和国际关系基本准则，有权采取变更或者终止外交、领事关系等必要外交行动。”“终止外交、领事关系等必要外交行动”这一表述系首次出现在基础性法律的正式条文中。1961年《维也纳外交关系公约》第45条规定了遇两国断绝外交关系，或遇使馆长期或暂时撤退时派遣国和接受国的权利和义务；1963年《维也纳领事关系公约》第一章第二节专门规定了“领事职务之终了”。我国分别于1975年、1979年加入这两项公约，《对外关系法》第34条为我国行使两公约项下的有关权利提供了国内法依据。（2）《对外关系法》第36条规定，中华人民共和国依据有关法律和缔结或者参加的条约和协定，给予外国外交机构、外国国家官员、国际组织及其官员相应的特权与豁免；给予外国国家及其财产豁免。本条关于外国国家豁免的规定分别与早期的《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》以及后来的《外国国家豁免法》相衔接，也与《联合国特权与豁免条约》《联合国专门机构特权与豁免公约》对接，为外国的外交特权与豁免、领事特权与豁免以及国家豁免提供法律保障，有助于我国发展与其他各国的关系，创造开放包容的国际合作环境。（3）《对外关系法》第39条第2款规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的条约和协定，或者按照平等互惠原则，同外国、国际组织在执法、司法领域开展国际合作。”我国既有法律中有不少类似的规定。2006年《反洗钱法》第27条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，开展反洗钱国际合作。”2015年《反恐怖主义法》（2018年修正）第68条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，与其他国家、地区、国际组织开展反恐怖主义合作。”2021年《反有组织犯罪法》第54条也规定“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，与其他国家、地区、国际组织开展反有组织犯罪合作。”《对外关系法》的表述采取总括性的“执法、司法领域”的措辞，而不限于过去特定某个领域，有利于把执法司法合作纳入双边多边关系建设，提升涉外执法司法效能，维护国家主权、安全、发展利益。2．条约地位《对外关系法》对于条约地位的规定体现在两个方面：一是第30条第1款规定“国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定”，二是该条第2款规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”。“不得同宪法相抵触”的表述来自于《宪法》（2018年修正）第5条第3款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“依法缔约”和“宪法至上”原则体现了条约在中国的地位。我国坚持以宪法为最高法律规范，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。在此背景下，强调条约不得同宪法相抵触，得到了立法部门的认可。3．条约的实施和适用《对外关系法》第31条的规定，即国家采取适当措施实施和适用条约和协定；条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。首先，“采取适当措施”是一项原则性、授权性立法规定，条约和协定在我国国内法律体系中的法律效力和履行方式，适用条约和协定的具体措施等问题，留待后续法律、行政法规和部门规章进一步明确。其次，本条中，有关“适用条约和协定”的表述与前述《民法通则》第142条有关。虽然《民法典》并未保留《民法通则》中关于条约优先适用模式的规定，但这一模式仍存在于其他现行有效的法律中。最后，本条中“不得损害国家主权、安全和社会公共利益”的表述，能够检索到较早的文件是1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》（已失效）第12条，即外国法院的离婚判决“违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益”，不予承认。这一表述在后续立法中被多次提及。总之，《对外关系法》关于条约的规定可总结如下：在缔约问题上，重述了《宪法》《缔结条约程序法》的规定，强调了依照宪法和法律缔约原则。在履约问题上，将善意履约纳入正式的法律条文，体现了大国的担当。在条约地位问题上，第一次明晰了条约和协定不得同宪法相抵触的立场。在条约的实施和适用上，一方面强调了国家采取适当措施实施和适用条约和协定；另一方面规定了安全阀条款，即条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。除却条约缔结上的重述，其他规定既有创新也有留白，值得进一步探讨。《对外关系法》下条约规定的创新与留白国际条约是国际法主体（国家、国际组织等）之间以国际法为准则而缔结的确立其权利和义务的书面协议。《维也纳条约法公约》第2条第1项规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”国际条约制度的核心目的在于条约规定的义务得以履行，条约能在缔约国间得到较好的实施和适用。为此目的，《对外关系法》关于条约制度的安排既有创新也有留白。（一）创新：善意履约的义务《对外关系法》第30条规定的“善意履行有关条约和协定规定的义务”，是中国法律第一次规定善意履约的义务。首先，善意履约是“条约必须遵守”的古老国际法原则体现，该原则可溯源到“约定必守”（pacta

张生中国社会科学院法学研究所研究员孙烁

genealogy）一词，或称“法族”（legal

自1904年“法律门”被列为京师大学堂正式学科起，现代法学教育在北京大学已走过120年光辉历程。在两个甲子的漫长岁月中，北大法学形成了厚重学术传统，涵养了诸多名师大家。为纪念北京大学法学学科建立120周年，《中国法律评论》特与北大法学院合作，以系列影像专题的形式，向广大读者介绍陈守一、芮沐、王铁崖、沈宗灵、肖蔚云、罗豪才等六位曾任教于北京大学的代表性法学家。2024年第1期影像栏目《守正如一：陈守一与北大法学教育》由北京大学法学院供稿、吴景键执笔，回顾了陈守一先生三个阶段的人生历程，他作为新中国法学教育的奠基人之一，为培养具有新中国特色的法律人才、为我国法学教育的创建与发展做出了不可磨灭的贡献。壹“应该除去一切旧制”1906-1953“除旧岁，应该除去一切旧制；迎新春，试问迎来几许新猷。”1930年春，一个二十四岁的年轻人在老家江苏邳县旧居的门楣上写下了这副“春联”，抒发着自己对于中国政治早日“去旧迎新”的期盼。他的名字叫陈守一，一年前（1929年）毕业于朝阳大学法科政治经济系。1927年年初，还在朝阳大学读大二的陈守一便秘密加入中国共产党，后任朝大党支部书记，组织进步同学出版了《流星》《学涛》等小册子，宣传进步思想、开展革命斗争。“四·一二”反革命政变发生后，北平地下党遭到严重破坏，陈守一与党组织失去了联系，被迫返回家乡，等待机会重新投身革命、开启新猷。1926年，《朝阳大学概览》1938年，陈守一开始参加抗日民族统一战线工作。1939年重新入党，历任中共信应地委统战部部长、鄂豫边区行署秘书长兼民政部部长、襄南专区专员等职，曾参与撰写《鄂豫边区三十四年度减租办法》等文件。解放战争爆发初期（1946年5月），时任中原解放区河南行署主任的陈守一，曾奉命与联合国善后救济总署湖北分署代表、美国友好人士李敦白联络，争取到了解放区急需的救济物资，为此后的“中原突围”提供了重要保障。随突围部队来到陕南地区后，陈守一又担任陕南行署秘书长兼第二专区专员，在国民党部队的四面围剿下坚持斗争。1947年年初，陈守一奉中央命令前往华北地区，自此开始了自己与法学教育的不解之缘。1970年代末，陈守一与李敦白合影转战华北后，陈守一在谢觉哉的领导下，担任华北人民政府司法部第二处处长并兼办华北司法干部训练班，为此后领导法学教育事业积累了宝贵经验。新中国成立初期，陈守一协助董必武参与筹建中国政法大学，并担任培训在职司法干部的一部主任（1950年3月后，改为中央司法干部轮训班）。1951年4月，中国新法学研究院与中央司法干部轮训班合并，陈守一任新法学研究院教育长兼第一班主任。在此期间，他还一直担任司法部第五司（教育司）司长，为改革旧的司法教育制度、建立新的司法教育体系做出了巨大贡献，为司法工作和政权建设培育了大批骨干力量。1949年8月6日，中国政法大学筹备委员会全体委员合影，后排左二为陈守一1950年2月13日，陈守一（后排居中者）与谢觉哉等中央政法领导同志合影1951年5月14日，“陈教育长关于教学计划的报告”，《中国新法学研究院院刊》第三期贰“真正具有中国特色的法学阵地”1954-19771954年首部《宪法》通过后，国内高等院校如何培养各类政法干部成为中国法学教育的首要议题。在董必武的亲自指示下，陈守一辞去司法部第五司司长之职，着手重建北京大学法律系，并担任法律系重建后的首任系主任。据陈守一回忆，董必武曾专门对其嘱托道，“学苏联是应该的，但不能完全照搬，我们一定要有自己的特点，一定要培养中国自己法学教育的典型。”而“就是在这一次，他（董必武）提出重建北大法律系的想法。他说要开拓出一条适合中国实际的法律教育的路子。”根据董老指示的精神，陈守一以“把法律系办成一个真正具有中国特色的法学阵地”为指导思想，在短短几个月的时间内出色完成了北京大学法律系的重建工作。1954年7月7日，马寅初关于北大法律系成立及任命陈守一为系主任函1954年8月，陈守一“北京大学法律系筹备工作简报”1954年9月10日，北京大学法律系成立大会通知在组织机构方面，陈守一争取到了北大校领导的大力支持，同时也帮助法律系与中央各政法业务部门建立了稳定联系。在师资队伍方面，陈守一提出要“依靠老干部，大力培养本校教师，吸收有真才实学的老教师”，从人民大学法律系等单位调来几位有一定政治、业务水平的老干部，担任法律系及教研室领导；从中央政法干部学校等院校调来沈宗灵等一批青年师资作为教学主力；同时力排众议从北京政法学院等处调来芮沐、龚祥瑞、赵理海等知名学者，充分发挥他们的业务专长和传帮带作用。在陈守一的组织领导下，北京大学法律系的教师队伍建设迅速迸发出勃勃生机。1954年，北京大学法律系干部名单1957年2月16日，北京大学法律系申请调入赵理海等人函1981年，龚祥瑞签赠陈守一《西方国家的司法制度》1983年，沈宗灵签赠陈守一《现代西方法律哲学》在教学内容和教学方法上，陈守一特别强调对中国法律实际问题的研究，多次亲自主持制定和修订教学计划。1954年至1957年，北大法律系的教学内容由浅入深，由单薄而丰富，不断地完善发展。例如，在1955年的课程安排中，苏联法的课程占三分之二，中国法的课程占三分之一；而到了1957年后，课程比例发生了很大调整：中国法的课程占三分之二，而苏联法的课程则减少到三分之一。1956年，为贯彻中央提出的培养法学专家的目标，陈守一将法律系的学制改为五年制，进一步强化学生业务知识广、博、厚的训练；1960年，当法律系招收第一批硕士生之际，陈守一又带头指导了两名“国家与法的理论”方向的研究生。与此同时，陈守一还非常重视与国际学术界的联系，鼓励介绍和吸收外国的法学动态和实践经验。在1954年至1959年间，他先后出访了日本、印度、印尼、捷克斯洛伐克、苏联、比利时等国家，亲自考察了这些地区的法制工作现状，并向院内师生进行介绍。同时，他还组织院内教师翻译、编辑《外国政法学术资料》杂志，极具前瞻性地向国内学界译介了博登海默、以赛亚·伯林等人的学术思想。1958年，北京大学法律系教学计划1958年，陈守一代表北大法律系访问日本1964年，陈守一于北京大学“文化大革命”爆发后，北京大学法律系以及陈守一本人都受到了一定冲击。在此期间，陈守一始终坚持一个共产党员光明磊落的高尚品格，尽己所能保护了一批干部、学者。著名政治学家赵宝煦教授晚年曾专门著文回忆道，陈守一为了保护历史学家翦伯赞，专门“写了一张自己签名的告示，贴在翦老门前，让找翦老麻烦的人先来陈家找守一同志”，实不愧是“一位顶天立地、义薄云天的老共产党人”。面对当时的种种社会乱象，陈守一更是从法律的角度表达了自己的质疑，充分展现出一位法学家维护宪法尊严的坚定信念。1970年在“五七干校”下放劳动时，陈守一曾作诗勉励自己，“浮沉宇宙盼朝阳”。1978年，陈守一终于回到工作岗位，开始带领北京大学法律系迎接新一轮的“朝阳”。1980年，陈守一藏刘少奇《论共产党员的修养》，上有题记“老伙计，十多年不见了！”叁“从来没有像现在这样好！”1978-1995改革开放后，陈守一以饱满的精神重新投身于北大法学教育事业。在1980年的一次访谈中，他曾表示：“我国的社会主义法制和法学，三十年来经历了坎坷的道路。党的十一届三中全会以后，党中央一再强调发扬民主，加强法制，关心法学教育和法学研究。作为一个长期从事法学教育的人，感受到开展法学教育和法学研究的形势，从来没有像现在这样好！”在“中国法学三十年”一文中，陈守一系统总结了新中国成立以来法学教育的经验教训，同时指出要“继续解放思想，逐步建立具有我国特点的法学体系”。1982年，在中国法学会成立大会上，陈守一因其在法学教育方面的巨大贡献被推举为副会长。1981年6月，中国法学会筹备委员会致陈守一函1984年，纪念北京大学法律学系重建三十周年法学论文集针对当时的形势，陈守一在北京大学法律系的教学方面也进行了相应改革。法律系78级本科生吴志攀教授回忆道，“当时系里开的一门课程，叫‘国家与法的理论’。没有印刷的教材，只有铅印的讲义，大16开本。直到今天我依然保留着这个讲义。这个课的名称据老师们说就是陈老给改的”。此外，陈守一还积极营造开放自由的学术氛围。在当时的北京大学法律系，“课堂上已经开始介绍世界各国的法律知识，特别是主要国家的法理学和外国法制思想史，以及国际法和国际司法等。当时我是本科学生，并不了解为什么当时法律系的课程能做到全面开放，让学生打开眼界。听老师们说，其中一个原因就是有陈老。”与此同时，陈守一还十分注重保持法学研究与法律实践间的密切联系。时任北京大学法律系教授的罗豪才先生回忆称，“1986年，陶希晋在筹建行政立法研究组时，为提名我任副组长找陈老征求意见。陈老对我说，这是一次很好的机会，参加行政法制建设实践，促进民主政治的发展，有利于行政法学科的发展，极力赞成我出任”。1985年夏，陈守一于住所小院内1990年，陶希晋签赠陈守一《石言诗稿》1994年，罗豪才签赠陈守一《中国司法审查制度》担负繁重的行政领导工作之外，陈守一还始终耕耘于法学教育第一线。1984年，陈守一和北京大学法律系王铁崖、芮沐三位教授一同被国务院聘为我国第一批法学博士生导师。陈守一弟子、著名宪法学家蔡定剑教授曾回忆道，“使我受益最大的是他经常对我谈起一些法制建设的往事，总结法制建设的经验教训，使我对新中国法制建设的一些历史有特别的了解。我后来写《历史与变革——新中国法制建设的历程》一书与他的影响有关”。对于学生的新想法、新观点，陈守一也总是予以鼓励和支持。20世纪80年代末担任陈守一学术助理的李庆律师，曾为一篇关于中国法理学现状的文章找陈守一讨论，但又担心自己的想法与当时的主流观点不同，为此陈老非常和蔼地鼓励，“那有什么关系？学术上就应该百家争鸣，百花齐放。真理越辩越明嘛，绝不能迷信权威”。1988年，陈守一与学生郑永流、李庆等人合影1991年，蔡定剑签赠陈守一《国家监督制度》，并题记“感谢您对我在北大学习期间给予的教诲和关怀！也感谢您曾对本书的推荐！”1993年春，陈守一和夫人胡冰在住所小院留影1995年11月14日，陈守一因病逝世于北京，享年89岁。从21岁投身革命开始，陈守一便始终坚持将马克思主义与中国实际相结合，为中国法学教育特别是北大法学的发展做出重大贡献，为国家培育了大批法律人才，实可谓是初心不改，“守正如一”。【本文图片及文字来源说明】本文主要参考资料：《陈守一纪念文集（第二卷）》，北京大学出版社2004年版；《陈守一纪念文集（第三卷）》，北京大学法学院自印本（2012年）；陈守一：《法学研究与法学教育论》，北京大学出版社1996年版。本文图片主要来源：北京大学档案馆、北京大学法律图书馆。《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！《中国法律评论》基

做新时代新征程中国法学研究的新力量——祝贺《中国法律评论》创刊十周年《中国法律评论》自2014年3月创刊以来，始终秉持“思想之库府，策略之机枢”的办刊定位，融合法学研究与法治实践，聚焦中国社会依法治理，弘扬法治精神，阐释法治思想，汇聚法治策略，促进法治进步，形成了特色鲜明的办刊理念和风格，已日益成长为具有较强学术引领力、社会影响力和国际传播力的知名学术平台。十年磨砺、栉风沐雨，一路走来、成绩斐然。值此创刊十周年之际，谨向《中国法律评论》以及所有为之付出辛勤汗水和智慧的同志们表示诚挚祝贺！向一直以来关心支持期刊发展的法学理论界、法律实务界和有关部门表示衷心感谢！新时代新征程上，中国法治实践蹄疾步稳、深耕厚植，法学研究内容丰富、气象万千。在这一伟大历史进程中，《中国法律评论》作为学术期刊，应始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入践行习近平法治思想，贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》，立足中国、放眼世界，汇聚思想、关注实践，敢于创新、善于引领，努力争做新时代新征程中国法学研究的新力量！一是做习近平法治思想研究的引领者。习近平法治思想是中国共产党百年来提出的最全面、最系统、最科学的法治思想体系，是新时代法治建设最重要的标志性成果，是推进全面依法治国的根本遵循和行动指南，也是当代中国法学研究的指导思想和理论源泉。源浚者流长、根深者叶茂，望《中国法律评论》积极引领法学理论工作者，深入研究阐释习近平法治思想的重大原创性贡献，不断推进习近平法治思想的学理化阐释、学术化表达和体系化构建，在跟进研究、深入挖掘和科学提炼上见成效，特别是开展分领域、分专业研究阐释，深刻揭示习近平法治思想的实践逻辑、理论逻辑和历史逻辑，充分展示习近平法治思想的真理力量和实践伟力。二是做构建中国自主法学知识体系的推动者。充分发挥理论与实践相结合的办刊特色，坚定法治自信，将习近平法治思想“十一个坚持”的核心要义有机融入法学理论研究各方面，积极推动法学研究立足中国法治实际，切实研究解决中国法治问题，并在这一过程中，对我国法治实践经验进行理论化总结、体系化阐释，提炼出代表新时代中国法学知识成果的原创性概念、范畴、观点、理论，打造思想内涵深刻、结构科学严谨、实践特征突出、中国风格明显的法学概念范畴体系，持续推动完善中国自主法学知识体系。三是做中国法学思想和法治理论的传播者。切实担当起新时代新征程法学期刊使命任务，聚焦梳理阐发中华优秀传统法律文化、借鉴汲取世界法治文明有益成果、汇聚记录当代中国法学研究思想、总结中国特色社会主义法治实践规律，不断推动我国法学理论研究高质量发展。加强对外学术交流，用学术观点、学术语言、学术方式全面宣介习近平法治思想，传播好中国法治声音、讲好中国法治故事，主动彰显法治建设的中国之路、中国之治、中国之理，不断提升中国法学思想和法治理论的国际影响力、吸引力。四是做中国青年法学研究人才的发掘者。青年法学研究人才是中国法学研究的基础和未来。望你们更多关注法学青年学者，给他们更多的版面和展示机会，激发广大青年学者的研究热情和动力，不断发掘一批又一批热爱祖国、服务人民，立足中国、放眼世界，理论功底扎实、问题意识强烈的青年法学研究人才，引导他们“把论文写在祖国的大地上”，为在法治轨道上推进中国式现代化贡献智慧和力量。凡是过往，皆为序章，征途漫漫，唯有奋斗。愿《中国法律评论》赓续前行、奋楫争先、越办越好，期待你们再创辉煌！司法部办公厅二〇二四年元月本文为《中国法律评论》2024年第1期卷首语。《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！《中国法律评论》基

《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！左右滑动，查看更多卷首语做新时代新征程中国法学研究的新力量——祝贺《中国法律评论》创刊十周年习近平法治思想研究何勤华、刘译元：论中华法系的传承与中国自主法学知识体系的建构张生、孙烁：法律史学科与建构中国自主法学知识体系：历史检讨与学科使命对话陈兴良、张明楷、周光权：刑法典编纂：基本理念与技术设计专论

2023年《中国法律评论》全年出版6期期刊，刊登97篇文章。在此，诚挚感谢所有作者的倾力奉献！感谢所有读者的厚爱与支持！本期推送2023年《中国法律评论》总目录，以文章主题和刊期为序，可点击文章题目，获取文章。文末有惊喜，真爱有福利！2023回首望习近平法治思想研究张文显：论在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家（第1期）法理学·法史泮伟江：法律社会学视野中的法律规范（第1期·观察）汪雄涛：透视传统中国的社会与法律——瞿同祖与费孝通的学术人生（第2期·观察）赵晶：1970—2000年间日本法制史学者访华纪闻笔下的中国学界（第2期·观察）徐显明：检察公益诉讼中的法理问题（第6期·卷首语）王健：首创大学法科：天津北洋大学法律学门（第1期·影像）王健：南京大学法科的前世今生（第2期·影像）王健：法学院校之家——中国法学教育研究会纪略（第3期·影像）王健：百年川大法学教育掠影（第4期·影像）侯欣一：梁柏台:人民司法的开拓者（第5期·影像）化国宇：张彭春：近代国际人权舞台上的中国人（第6期·影像）宪法学张翔：宪法人格尊严的类型化——以民法人格权、个人信息保护为素材（第1期·专论）蒋清华、陈昱舟：宪法宣传教育四十载缩影：《人民日报》（1982—2022年）的宪法标题文章（第2期·观察）刘松山:

于秋磊中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员武汉大学国际法研究所博士研究生经济全球化不可避免地带来国际商事活动争议的增多，平行诉讼时有发生，由此衍生出了许多司法禁令，针对国际商事仲裁，产生了禁止仲裁令制度。我国对国际商事仲裁领域关注相对较少，应对禁止仲裁令的制度捉襟见肘，立法和实践几乎处于空白状态，借鉴国际成熟的经验建立符合我国国情的禁止仲裁令制度十分必要。我国建立禁止仲裁令制度应当遵循尊重国际法原则，对法院签发禁止仲裁令的实质条件与法律程序作出规定，逐渐形成以《民事诉讼法》为基础，其他法律部门相互配合，国际法与国内法有机协调的禁止仲裁令制度体系。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期策略（第212-222页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、国际商事争议中禁止仲裁令制度概述（一）禁止仲裁令的概念与历史演进（二）禁止仲裁令的主体（三）禁止仲裁令签发的前提（四）禁止仲裁令适用的情形（五）禁止仲裁令的对象和执行三、国际商事争议中禁止仲裁令的法理检视（一）未对他国司法主权构成实质干涉（二）不违反国际法基本原则（三）与仲裁庭自裁管辖权并不冲突（四）具有司法监督性质四、我国禁止仲裁令制度的立法现状与司法实践（一）禁止仲裁令制度的立法现状（二）禁止仲裁令制度的司法现状（三）域外禁止仲裁令在我国的承认与执行五、禁止仲裁令制度在我国的构建（一）构建禁止仲裁令制度的必要性（二）构建禁止仲裁令制度的可行性（三）禁止仲裁令制度的构建建议结论问题的提出随着经济全球化的不断深入，国际商事活动的日渐频繁，围绕国际商事的司法管辖权争议也日渐增多，平行诉讼时有发生，衍生出了多类司法禁令，并将之用于维护本国当事人权益。其中，针对国际商事仲裁程序，出于维护本国当事人合法权益以及捍卫本国的司法主权的考虑，形成了相应的对抗程序，如禁止仲裁令。禁止仲裁令的初衷是基于维护公平正义原则，保护本国当事人合法权益不受仲裁管辖。通常情况下，国际商事争议中，存在争议的双方当事人基于争议解决的需要，合意授权组成仲裁庭审理国际商事争议。但出于对国际商事仲裁领域管辖权的争夺，导致法院依据当事人的申请，作出是否禁止仲裁的决定。不同法系国家对法院签发禁止仲裁令所持的态度不尽相同，但围绕国际商事仲裁与禁止仲裁令制度，各国在管辖对抗当中一直力求寻找到能够达成法益平衡的路径，并基于国际法基本原则，完善本国禁止仲裁令制度。目前，我国对平行诉讼协调机制还在初步探索的阶段，禁止仲裁令相关制度在我国尚未确立，缺乏明确的可操作性与指引性的规定。面对日益复杂的国际商事争端，制度的缺失可能会导致在管辖权的争夺中处于不利地位，不利于保护国家、企业和公民的合法权益。本文通过对禁止仲裁令制度安排、法理基础及对我国的立法及司法实践进行探讨，为我国构建禁止仲裁令制度提供借鉴。国际商事争议中禁止仲裁令制度概述禁止仲裁令来源于禁诉令制度，英国是产生禁诉令制度最早的国家，该制度的主要目的在于解决法院之间的管辖权冲突以及实现衡平法上的公平正义。英美法系一些国家也相继确立了禁诉令制度。正如卡多佐所言，法院的标准必须是一种确定的标准，而不是法官认为正确的标准。因而对禁止仲裁令的研究首先要从其概念以及历史演进着手，在此基础上对一般意义上法院签发禁止仲裁令的构成要件进行分析，确定客观标准。（一）禁止仲裁令的概念与历史演进禁诉令传统上由英国衡平法院用于禁止当事人在普通法院起诉或继续诉讼的救济措施，在19世纪早期，使用禁诉令禁止在英国其他法院进行的诉讼变得相当普遍。广义的禁诉令包含禁止仲裁令，作为一种基于禁诉令而衍生出的适用于仲裁领域的特殊禁令形态，禁止仲裁令与禁诉令一样，都是用来阻止平行诉讼的衡平法救济措施。禁止仲裁令本质上是一项针对一方当事人及仲裁庭发出，阻止仲裁程序启动或继续的命令。其运用在国际商事争议领域，指法院应当事人申请，就特定国际商事争议签发的，禁止就同一争议提起平行仲裁的命令。禁止仲裁令在阻止平行仲裁的同时，也增加了司法干涉仲裁庭自裁管辖权的风险，有时被当事人用作拖延和阻止仲裁的策略。禁止仲裁令可以追溯至1895年英国的Kitts

崔鲲鹏中国人民大学法学院博士研究生正当性是开展刑事在线审判对策性研究之前首先需要论证的问题，其决定着刑事在线审判的发展走向。从正当法律程序原则出发，一方面，直接言词原则在刑事在线审判中受到冲击，有效辩护权在刑事在线审判中被克减，刑事在线审判因未达到“最低限度程序公正标准”而不满足程序公正之要求；另一方面，刑事在线审判在资源配置上需要巨大成本投入，但对诉讼效率提升作用有限，其因未达到“帕累托最优”而不满足程序经济之要求。只有在出于公共利益保护之目的，满足基本权干预的比例原则与立法的法律保留原则要求之前提的特殊情形中，刑事在线审判的适用方具正当性，除此之外，刑事审判的场域应限定在实体法庭之中。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期策略（第198-211页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。中国人民大学科学研究基金项目（中央高校基本科研业务费专项资金资助）（22XNH026）阶段性成果。目次一、问题的提出：刑事在线审判何以正当二、刑事在线审判的程序公正维度（一）直接言词：受到冲击的原则（二）有效辩护：被无形克减的权利（三）在线审判：对最低限度程序公正的僭越三、刑事在线审判的程序经济维度（一）资源配置：成本巨大的投入（二）提高效率：亟待辨明的事实（三）在线审判：刑事审判方式的非必要改造四、余论（一）特殊情形下刑事在线审判正当性证成（二）刑事简易、速裁程序案件可否适用在线审判结语问题的提出：刑事在线审判何以正当随着以智能制造为特征的工业智能化时代（4.0时代）的来临，法治领域也迎来了信息技术与司法活动深度融合的时代。在案件审理方面，依托于互联网音视频等技术，审判场域实现了从线下到线上的转场。过往三年的疫情期间，在线审判成为法院处理案件的刚需，适用数量呈爆发式增长。《线上法院与未来司法》（Online

崔国斌清华大学法学院教授知识产权法研究中心主任网络平台面向公众提供数据服务时，常常综合采用各种反爬虫措施，限制用户使用爬虫工具批量下载平台数据，以维持自身对平台数据的有效控制。用户使用爬虫工具获取原本可以人工访问的平台数据，可以扩大数据收集的规模，并节省成本。在平台与用户利益发生冲突时，法律不应无条件地保护平台采取的技术措施，相反，应维持技术措施的有效性门槛，避免过度增加社会成本。反爬虫措施本身是否直接受法律保护（禁止规避），与平台是否对底层数据享有法定权益以及使用数据的行为是否侵害该权益，并无直接关系。平台限制爬虫的“机器人协议”并非有效的技术措施，并不直接受到法律保护。平台识别和封禁网络爬虫的技术措施，也可以通过变换IP地址、注册更多账户、模仿人工验证等方式被合理规避，这有助于维护用户在公共领域的行动自由。不过，用户在获取平台数据时，不得通过盗取访问密码与加密算法等不正当方式破坏平台的“接触控制”类技术措施。平台用户协议中限制用户使用爬虫工具的约定，通常具有法律约束力。承认该约定有效时，配套的安全阀机制是，非营利目的的科学研究目的使用和单一来源数据的反垄断规制。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第157-174页），原文21000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、引言二、保护技术措施的目的及门槛要求（一）保护法定权益的技术措施（二）保护非法定权益的技术措施（三）技术措施的有效性门槛三、限制爬虫的“机器人协议”（一）相对薄弱的民事权益基础（二）“机器人协议”的技术有效性四、识别并封禁爬虫的技术措施（一）典型的识别和封禁措施（二）正当规避反爬虫措施（三）不当破坏接触控制措施五、用户协议中的反爬虫约定（一）“私立知识产权”理论（二）支持反爬虫约定的理由（三）数据获取的“安全阀”六、结论引言开放的网络平台通常允许普通公众或注册用户以人工方式浏览其网页或客户端，获取实现服务目的所需的有限数据，但是反对他们使用自动化工具（网络爬虫）下载超出服务范围的额外数据。平台针对常见的反爬虫措施大致可以分成如下几类：（1）机器人协议（robots

张素华武汉大学法学院教授武汉大学网络治理研究院数据法治研究中心主任王年武汉大学法学院博士研究生当前围绕数据产权“三权分置”制度的法律构建形成了“所有权范式”、“权利束范式”和“治理范式”三种代表性观点。但该三种范式未能妥善平衡数据安全与效率之间的价值冲突，数据来源者、数据生产者和数据使用者之间的利益冲突也未能得到妥善安排，因而均难成为指导具有中国特色的数据产权“三权分置”构建的基础理论。立足我国既有的“产权分置”理论和制度资源，数据产权“三权分置”的构建应当在数据来源者与数据生产者、数据生产者与数据使用者之间，以数据生产者的数据持有权为枢纽，向前向后分别构建数据来源者权和数据使用权以及相应的权利关系结构，从而在数据归属与利用两大阶段渐次形成“数据来源者权+数据持有权”和“数据持有权+数据使用权”的“双阶二元结构”。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第138-156页），原文24000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次引言一、数据产权“三权分置”既有解释路径之反思（一）数据产权“三权分置”的既有解释路径（二）数据产权“三权分置”既有解释路径之检讨二、数据产权“三权分置”的法理重构（一）数据产权“双阶二元结构”的提出（二）数据产权“双阶二元结构”在我国的适应性三、数据产权“双阶二元结构”的建构（一）数据归属阶段的“数据来源者权+数据持有权”结构（二）数据利用阶段的“数据持有权+数据使用权”的产权结构结语引言数据产权问题已成为当今最富有争议和挑战的问题，全球范围内尚无成熟的解决方案。为发挥我国数据规模海量和应用场景丰富的优势，以基础制度创新推动我国数字经济的创新发展，构筑我国在全球数字经济中的新优势，中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下称《数据二十条》）首次提出要“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权”等分置的数据产权运行机制。根据《数据二十条》的要求，数据产权“三权分置”政策的核心目标是如何“根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利”，进而“促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济”。要实现上述目标，在理论上必须解决两大问题：其一，数据产权建构是否必要。这主要是在数据被《民法典》纳入民事权益保护范围后，如何在私法层面认识数据的性质与特征、如何对数据权益进行保护的问题。其二，数据产权如何建构。这主要是在“数据产权”这一命题本身成立后，数据产权应当采取何种思路或路径予以建构，特别是在数据产权“三权分置”政策提出后，在法律上如何认识和表达这一政策的问题，包括数据产权“三权分置”路径的正当性问题、数据产权“三权分置”的指导理论、数据产权“三权分置”的权利构造以及数据“三权”之间的关系及其运行机制等问题。在数据是否确权的问题上，反对论者通常从数据本身的属性出发，认为数据所具有的技术和经济属性决定了其不宜作为财产权客体，对数据采取排他性控制不仅无益于数据价值实现，而且还会阻碍数据的流通利用，且难以实现。因此，不应采取私权模式来调整数据，而应立足于具体应用场景和具体行为诉求，调整社会主体间围绕数据价值开发利用而形成的具体利益互动关系，即使是数据产权“三权分置”，其亦体现了公平利用价值理念下的行为主义保护特征。相反，数据确权肯定论者则围绕上述观点展开了全面的辩驳，从不同维度和视角充分证成了数据确权对实现数据流通利用的正向价值与功能。在数据是否确权的问题上，既有研究已经非常充分且全面。本文在承认数据应当确权的基础上，因循法律自身的规范逻辑来阐释和落实数据产权“三权分置”政策的法理意蕴与目标，寻求其在法律上的妥当表达。循此，本文将从财产法理论出发，反思此前学界形成的各类数据产权理论方案的不足，结合《数据二十条》的政策意蕴，基于我国既有理论和制度资源阐发数据产权“三权分置”政策的法理内涵，并进行制度建构。数据产权“三权分置”既有解释路径之反思（一）数据产权“三权分置”的既有解释路径在数据产权“三权分置”建构问题上，已有多位学者进行了富有洞见的研究，在整体上形成了如下三种具有代表性的研究范式：其一，以大陆法系物权法理论为支撑的“所有权范式”。该种范式主张借鉴大陆法系物权法所有权与用益物权的二元分割模式，在传统物权法框架中实现协调数据上多方利益诉求的目标。其基本的构想是根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构。进而认为，数据产权“三权分置”是以数据所有权与数据用益权“两权分离”为基础，以数据用益权为底座基础性权利而展开的制度设计。构成这一范式的核心法理是所有权权能分离理论，即所有权因法律的规定或当事人的约定而将其内部的占有、使用、收益、处分等诸权能分离出去而形成他物权。在这一理论的影响下，有论者进一步认为数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权均是数据控制权的具体权能；三项权能着力维护数据控制秩序、保护数据的使用价值和交换价值，在数据产权尚未发生分置时，其均属于数据控制权的具体权能；在分置实现时，则可通过权能分离而将上述三种权能分置给数据利用者，形成数据利用权。其二，以英美法系财产理论为依据的“权利束范式”。这一范式认为，由于《数据二十条》在数据产权的建构上淡化了所有权这一概念，进而数据产权“三权分置”的指导理论应是“权利束”理论。相比于大陆法系上的所有权理论，采取“权利束”理论来解释和建构数据产权具有显著优势：第一，在客体层面，数据本身所具有的无形性、非排他性和非竞争性决定了大陆法系所有权理论强调的一物一权原则无法直接适用，而“权利束”理论并不排斥“一物多权”，反而认为各种类型的权利可同时并存于同一客体之上。第二，在内容层面，所有权具有绝对性和排他效力，其权能长期稳固在“占有、使用、收益和处分”四项，既可能因绝对排他性而阻碍数据的流通利用，也可能因内容的僵化性而抑制数据的多样化创新；而“权利束”理论并不强调某一类权利的绝对优位，各种权利之间可平等独立，并可根据财产利用的方式而不断产生新的权利。第三，在方法层面，“权利束”理论并不提前预设数据产权种类和内容，而是在不同场景或个案中厘清数据上承载的不同类型利益，在一次次的个案判断中积累数据界权经验和方案。“权利束”理论所具有的包容性可以解释数据上存在的各种权益集合，且其所主张的以个案归纳方式进行“赋权”的“事后界权”方法，相较于预先确认各行为人权利边界的“事前界权”方法，更适合数据上的复杂利益关系。就此而言，“权利束范式”是在对“所有权范式”整体批判基础上形成的。其三，以数据价值实现规律为基础的“治理范式”。该范式系由高富平教授在多篇论文中提出。该主张认为，数据作为生产要素，其本身并不具有经济价值，只有在流通利用中才具有价值。传统产权范式强调的对财产的排他支配与数据价值实现所要求的非排他性使用和数据共享理念的要求不符，难以适应数据特征和价值实现的秩序要求。进而，作者借鉴了英美财产法学者亨利·E.史密斯（Henry

申卫星清华大学法学院教授数据产权制度是整个数据基础制度构建的逻辑起点，如何将《数据二十条》中的政策语言转化为法律语言，使得数据三权分置方案这一纸面上的权利转化为现实的法律上的权利，成为亟待解决的理论难题。借鉴土地生产要素市场化路径，本文提出在数据所有权和数据用益权两权分离的基础上，以数据用益权为基础性权利，将数据三权分置方案纳入数据产权分立的理论框架中，数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权可以被视为各阶段数据用益权的具体表现形式，由此形成从“两权分离”到“三权分置”的数据确权思路。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第125-137页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金重大项目“互联网经济的法治保障研究”（18ZDA149）的阶段性研究成果。目次一、新兴要素市场化改革与权利分离二、数据确权的思维困境与理论突围三、如何理解数据产权“三权分置”四、做好数据确权基础上的数据分类分级授权五、结语以ChatGPT为代表的大语言模型的横空出世再度点燃了AI赛道的热度，也催生了AI产业正式步入大模型时代。“大数据+人工智能”的发展态势将进一步助推大数据带来的数据经济发展和数据资产化加速的趋势，对由数据引发的法律制度变革的时代课题予以研究也越发紧迫。是否有必要在数据这种新型生产要素之上确立财产权以及确立何种财产权，是当前各个国家和地区都面临的重大理论和实践难题。我国是世界上首个将数据视为新兴生产要素的国家，这符合数据成为经济资源的新趋势。习近平总书记强调，数据基础制度建设事关国家发展和安全大局，要统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理，加快构建数据基础制度体系。2022年12月，党中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下称《数据二十条》），从数字产权、流通交易、数据分配和数据治理四个维度系统地布局了我国数据基础制度体系的“四梁八柱”，具有里程碑式的重要意义。其中，数据产权制度是整个数据基础制度体系构建的逻辑起点。《数据二十条》提出“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”，即数据三权分置方案，对数据产权制度做出了具有突破性进展的规定，可以视为该文件的最大亮点。在此背景下，如何将《数据二十条》中的政策语言转化为法律语言，使得数据三权分置方案这一纸面上的权利转化为法律上的权利，成为亟待解决的理论难题。本文认为，应当在数据所有权和数据用益权分离的基础上，以数据用益权为基础性权利，将数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的“三权分置”方案纳入数据所有权与用益权分离的理论框架中，形成从“两权分离”到“三权分置”的确权思路。新兴要素市场化改革与权利分离2019年10月，党的十九届四中全会首次把数据列为与土地、劳动、资本和技术相并列的生产要素，相比于其他四类生产要素，数据作为新兴生产要素，既符合传统生产要素市场化配置的一般规律，也呈现出许多新特征。但是回顾各个要素市场化改革的历程，无一不是经历了从新兴权利的分立，到实现要素的市场化的过程。以土地为例，在没有进行土地要素化改革之前，土地的公有制决定了土地不能流转，不论是国家所有的城市土地，还是集体所有的农村（含郊区）土地，土地所有制的单一性和主体的唯一性，决定了土地本身是无法流转的，否则就会破坏土地公有制乃至国家基本经济制度。可是，土地要想成为要素，就必须进入市场。为此，改革路径没有一味地盯着所有制进行，而是采取了权利分割的理论：在不改变土地公有制的前提下，在国家享有城市土地所有权和集体享有农村（含郊区）土地所有权不变的前提下，从土地所有权中分立出国有土地使用权和农村土地承包经营权，建立起土地所有权和使用权两权分离的权利配置格局，并通过土地使用权入市实现了土地要素的市场化。我们今天面临数据作为第五要素如何实现其市场化，同样需要进行法律制度上的创新和变革。当初开展土地要素化改革时，不论是城市土地还是农村或郊区的土地都面临着土地流转和增值的困境，这直接导致了土地的要素作用无法充分发挥，引发用地难题。发挥土地作为财富之母的增值功能成为土地“两权分离”重要改革的出发点。家庭联产承包责任制是农村土地权利结构“两权分离”的基础，打破了农村集体统一经营的土地制度，确立了家庭经营的主体地位，大大提高了农村用地的效益。在改革过程中，安徽省凤阳县小岗村率先实行大包干责任制度，在不破坏农村集体土地所有权的前提下，允许农民对土地享有承包经营权，有效地推动形成集体土地所有权与农村土地承包经营权“两权分离”的土地产权制度，为“中国经济奇迹”夯实了坚实基础。在城市，通过建立城市国有土地有偿使用制度，开启了国有土地有偿使用和市场化配置制度改革的序幕。比如，20世纪世纪80年代初，深圳蛇口为吸引香港商人投资，允许港商通过政府土地批租制度，享有一定范围内的土地使用权，有力地推动了国家经济建设以及对外开放战略实施。土地上所有权与使用权“两权分离”的历史性转变，使得我国后续四十余年的快速城镇化、工业化进程成为可能。今天面对《数据二十条》我们同样应该有一个基本的态度，就是任何改革往往都是“政策先行开路、法律其后跟进”。政策因其灵活性，可以先行在部分地区试点然后逐步推开，在总结经验的基础上，不断改进、优化政策，当其逐步成熟时即可上升为法律。彰显农地利用效率的所有权与使用权“两权分离”制度与中央政策文件的指导思想相吻合，逐渐被《土地管理法》《农村土地承包法》等以法律形式固定下来。尤其是，土地生产要素所有权和使用权“两权分离”的实践，后来通过2007年颁布的《物权法》明确了其物权地位和效力，并进一步体现在2020年通过的《民法典》物权编中。在保证所有权不变的前提下，以土地使用权为基础，构建起了具有中国特色的物权法律制度体系。不同于西方国家在土地所有权基础上建立的物权法律制度，我国物权法制度是以农村土地承包经营权和城市建设用地使用权这些用益物权为基础建立起了财产利用制度体系，这可谓人类制度改革史上的一个创举。对比中国土地要素市场化改革的历程，我们会清晰地看到两点：一是，一个新兴要素的提出必然引发对既有体制的一次改革，改革就意味着创新，要创新与既有体制不同的权利运行机制，这其中就包括在原有的权利基础上进行新兴权利的创新和分立。二是，任何新兴要素的市场化改革都是先从政策改革做起，然后部分试点逐步推广到全国，成熟后上升为法律的一个过程。从如今数据要素市场化改革的进程来看，《数据二十条》已然吹响了数据要素化的号角，谁又会率先成为数据市场化改革的“蛇口”和“小岗村”呢？土地要素化两权分离改革大大地推进了中国城镇化、工业化进程，数据作为第五大要素的提出和相应的制度构建，必将推动中国数字经济的发展和信息社会的形成。数据确权的思维困境与理论突围当今中国数字经济蓬勃发展，得益于信息技术的进步、交易模式的创新和人口红利的释放，并有望使得中国在世界经济体中“弯道超车”。为了确保中国数字经济健康有序地高质量发展，我们需要对数字经济进行顶层设计和基础性制度构建。《数据二十条》构建了包括数据产权、流通交易、收益分配、安全治理在内的数据基础制度体系，其中的数据产权制度可谓是“基础中的基础”。《数据二十条》提出了建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权结构性分置的数据产权运行制度，由于这“三权”在现行法律中没有依据，进而衍生出学术界对数据三权分置的不同解读。有学者坚持认为，现有法律制度对数据的保护已经足够完善，无需对数据确权。可见，对《数据二十条》的正确解读和贯彻落实要回答如下三个基础问题：一是数据是否需要确权？二是数据应如何确权？三是如何理解数据产权的三权分置，并将其转化为现实的法律？1.数据是否需要确权反对数据确权的主要理由可以分为必要性和可行性两个方面。从数据确权必要性的角度，主要是从价值衡量上认为数据是一种“公共产品”，没有必要进行确权。若确权将带来交易成本增加，引发“数据壁垒”，与数据资源生产和使用的社会性相悖，阻碍数字经济发展，不利于建构高效数据流通利用秩序。事实上，这种对反对数据确权的认识存在误解。一方面，对数据进行确权，不意味着任由孤岛式的数据权利“烟囱林立”，也不意味放任垄断式的数据“霸权横行”。数据产权制度的设计目的是消除数据领域的“公地悲剧”，同时还要在确权的前提下进行相应的权利限制，以避免形成“反公地悲剧”现象。现今时代任何权利都不是没有边界的，法律要通过赋权与限权相结合的制度设计，实现个体激励机制与公共利益维护的平衡。所以，清晰、合理、衡平的数据产权制度设计不会阻碍数据流通，反而会促进数据要素高效利用。另一方面，当前在没有明确数据财产权规则的环境下，数据控制者往往不敢开展数据共享、交易，数据要素市场陷入一个缺乏信任和预期的死循环之中，陷入数据利用的“丛林法则”境地，无法实现数据的开放共享。当下，数据获取和利用的需求和难度日益增加，我们需要及时制定财产权规则来破解迷局。从数据确权的可行性角度，即从立法技术上，有学者质疑数据因自身特性（无体性、非独占性、非排他性和非消耗性等）无法被确权，不能归入民事权利的客体范畴，数据权利化难以实现。对此，已经有越来越多的学者认识到，虽然数据的独特属性使其很难纳入传统的产权范式，但是数据的无形性、非排他性、非竞争性、非消耗性等特征并不是数据产权制度建立的根本障碍。数据产权明晰是建立数据交易规则，从而形成有效市场建立良好市场秩序的前提，数据产权制度可以推动数据产业生态系统的发展。其实，传统物权法理论要求的物权客体有体性、特定性、独占性等特征，已随着经济社会的发展逐步被突破，数字时代财产权的赋予更多的是强调主体对各式各样新兴客体的支配对抗、许可使用、流通转让、担保融资等功能的发挥。在对数据规范模式的选择上，也有学者主张在数据边界模糊、占有关系退却、多主体协商面临巨大交易成本的大数据应用场景下，很难适用实际占有状态下的财产规则保护，而只能适用责任规则对侵害数据权益的行为事后追究侵权责任。事实上，数据确权的意义绝不仅仅只是为了保护数据，更在于促进数据交易和利用；不仅仅是为了保护特定主体的权利，也是为了创造可信有序的商业环境，进而激励数据权利人积极地共享或转让其合法享有的数据权利。由此我们可以说，为数据确立相关权利不仅是为了保护数据主体，更是为积极寻求数据主体、数据处理者和社会整体利益之间的平衡。只有明确了数据权属，权利人才拥有通过许可、转让、入股、信托、质押融资等方式对数据展开充分利用的法律基础。2.数据应如何确权关于数据如何确权，立法一直颇为犹疑。早在2017年《民法总则》起草时期，数据权属问题就已经引起了立法者的注意，但是那时数字经济刚刚兴起，研究尚不充分，贸然立法恐会阻碍数字经济的发展，由此就有了《民法总则》第127条的规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。及至3年后《民法典》颁布时，数据权属之争的司法实践已经呈现几何式的增长，但是立法仍然采取了保守的立场。即与《民法总则》相比，同样序号为第127条的规定只字未变，虽体现了民事立法的承继性传统，但也为数据权属立法留下了空白。当然，这一条的规定可以称之为法律保留的“立法留白”，须待实践的发展和理论的创新来填补。与国家立法表现出的谨慎态度相反，地方立法却异常积极。根据《中国法治发展报告（2023）》的统计，截至2022年12月31日，我国已有21个省市共出台了25个数据相关条例，地方数字立法省级覆盖率达到67.74%。这些现实都表明构建数据财产权规则是匹配中国数据要素市场发展的必然要求，数据确权问题的相关立法也已经到了必须正面回应、着力解决的关键阶段。但受制于立法位阶，地方立法缺乏对数据基础权利的立法权限，作为基本民事权利的数据权属立法只有全国人大及其常务委员会才有此权限。在司法实践中因数据权属产生的纠纷此起彼伏，司法“造法”日趋活跃。面对大量数据权属纠纷，法律没有明确规定，法官在裁判中创造了诸如“竞争性利益”“大数据产品的合法权益”“三重授权原则”等现行法中缺乏依据的新概念和新思路。在这些数据纠纷中，表面看是各大平台企业之间的数据产品竞争，如“新浪微博诉脉脉”“大众点评诉百度”“头腾大战”等，但真正进行到诉讼的关键阶段时，会转化为平台企业对自己付出了资本、技术和劳动而汇集的用户的数据资源究竟有怎样的权利这个关键问题，即数据权属之争。换言之，甲平台诉乙平台非法数据爬取时，乙平台就会抗辩“我爬取的是用户的数据，又不是你的？”。所以，形形色色的平台之间数据权属之争背后的核心问题在于，数据权利在作为来源者的用户和作为处理者的平台企业之间如何进行分配。对此，要么根据劳动赋权理论主张平台企业有数据财产权，要么主张用户享有数据所有权，还有折中的方案，主张平台与用户共有数据。对此，笔者一贯主张，数据确权不能在用户与平台之间采取非此即彼的进路，也断不可采共有的模式，而应采取“权利分割”的理论模式。用户个人和平台企业分享数据权利，其中用户拥有有限的所有权——主要体现在许可和收费权能上，平台企业通过“授权+付费”方式获得一个稳定的数据用益权，从而在用户个人和平台企业之间实现了“所有权—用益权”的两权分离。即用户保有个人数据所有权是维护其数字世界人格尊严的前提，平台企业同时获得一项独立充分的财产权。同前述土地要素化一样，数据也须在“两权分离”理论架构下，解决数据要素市场化的难题，以企业数据用益权为基础构建数据权利和交易的体系。对《数据二十条》三权分置的解读需要建立在“两权分离”的理论基础上。《数据二十条》第7条指出“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”，在诸多数据要素的参与方中，文件重点区分了数据来源者和数据处理者，且规定“充分保护数据来源者合法权益……合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”，即不仅在主体上进行了区分，也对两种不同主体的权利进行了区分，即数据来源者对自己数据的合法权益和数据处理者对其持有的他人数据进行自主管控的权益。前者的主体是用户，他们因为在各种平台上的浏览、点赞、评论、购买记录等引发了数据的产生，作为来源者拥有对数据的获取、复制、转移等权利；后者主体是平台企业，他们对其依法依规（要么有法定事由而采集，要么得到用户同意的授权而采集）所持有的他人数据，可以进行自主管控的权利，包括但不限于排除他人的不当爬取，对外进行许可使用、有偿转让、投资入股、质押融资等权利。所以，在数据资源采集阶段就形成了用户所有权与平台数据资源持有权的分离，并在后续加工使用、产品开发阶段表现为数据加工使用权和数据产品经营权。可见，数据所有权与数据用益权（《数据二十条》将其表述为“数据使用权”）两权分离，是理解数据三权分置的逻辑起点。数据产权作为一项基本民事权利，应采取财产权法定原则，即由全国人大及其常委会通过的法律对数据产权予以规定。根据新修订的《立法法》第11条第8项对于立法权限的规定，“民事基本制度”事项只能通过制定法律来规定，地方立法在数据产权问题上没有立法权限。尽管我国先后有21个省市出台了各自的数据条例，部分省市曾努力试图提出关于数据产权的制度建构，但是最终都没能彻底实现，究其根本原因在于数据产权涉及民事基本权利，只能由全国人大及其常委会通过法律加以明确。在法律正式对数据产权问题做出规定之前，政策文件可以发挥重要作用。就像上文提到的我国农村土地规范的历史沿革中，采用的也是中央政策文件先导的思路，因而《数据二十条》是解读数据产权的关键，下一步工作的重点就是如何将《数据二十条》所确立的数据三权分置这一政策性规定转化为法律权利，纳入现行法律体系中。如何理解数据产权“三权分置”《数据二十条》第3条规定：“根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，推进非公共数据按市场化方式‘共同使用、共享收益’的新模式，为激活数据要素价值创造和价值实现提供基础性制度保障。”数据三权分置方案的提出使得《数据二十条》成为数字经济发展到关键时期的重要文件，对保障数字经济健康有序发展将发挥重要的引领作用。下文将在两权分离的理论基础上，进一步解读《数据二十条》提出的数据三权分置方案。1.作为三权分置“底座性权利”的数据用益权本文认为，将《数据二十条》对于数据产权的制度设计纳入现行法律体系的关键接口在于“数据用益权”。此前笔者曾提出“数据用益权”的概念，即在数据权利体系的设计上，借鉴“自物权—他物权”和“著作权—邻接权”的权利分割模式，根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构。数据所有权与数据用益权协同的二元结构，其理论基础根植于财产法上的权利分割思想，德国学界基于权利分割思想（Abspaltungsgedanke），提出了源权利（Quellrecht/Stammrecht）和限制权利（beschränktes

按语大数据时代数据保护与数据权利体系编者按2022年12月，党中央、国务院出台《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（又称《数据二十条》），该意见提出加快构建数据基础制度的目标，强调要“探索建立数据产权制度”。在司法实践中，与数据上的财产权益有关的争议案件频繁发生，这与迄今学术研究对于应否在数据上确权、数据财产的初始权利归属和权利架构形式等一系列基础问题尚存在重大理论分歧有着密切关联。为此，本刊特别约请五位专家分别撰文就上述基础问题展开研究，以期在促进理论共识之形成的同时，为相关立法以及司法裁判提供理论参考。北京大学法学院张守文教授撰文《数据行为的经济法规制》，围绕应运用哪些制度规范纷繁复杂的数据行为、规范的过程中涉及数据主体的哪些权利或权益等重要问题展开论述。作者突破了多数民法学者所提倡的“先确权、后制定治理规则”的“强调确权路径”，强调通过经济法规制来保障相关主体的合法权益。这种数据治理思路不仅有助于维持立法体系的稳定性，还有助于发挥既有经济法理论研究成果的优势，解决数据治理领域的逻辑不统一问题。在应否于数据上确权的问题上，清华大学法学院申卫星教授持肯定态度。《数据产权：从两权分离到三权分置》一文主张通过拆分财产权中主要权能的方式，呈现数据持有人的财产权利。贯彻该观点的意义在于，其有助于在充分尊重和保护数据来源主体的法定在先权益的前提下，促进数据交易和利用。由武汉大学法学院教授张素华、武汉大学法学院博士生王年撰写的《数据产权“双阶二元结构”的证成与建构》一文围绕应否于数据上确权以及如何确权这两大问题展开。作者以数据产权“三权分置”为论证起点，在逐一评析相关代表性观点之得失的基础上，提出“双阶二元结构”，并以此针对数据生产环节与流通环节，构建出了一个颇具创新性的权利架构方案。清华大学法学院崔国斌教授《网络反爬虫措施的法律定性》一文关注反爬虫措施本身直接获得法律保护的必要性以及规避行为的法律定性。文章认为，网络用户使用爬虫工具自动获取原本可以通过人工访问的数据，节省成本，有明显的正面收益，原则上应该被鼓励；但是用户在获取平台数据时，不得通过盗取访问密码与加密算法等不正当方式破坏平台的“接触控制”类技术措施。平台可以限制爬虫访问而采取技术措施，平台用户协议中限制用户使用爬虫工具的约定，通常具有法律约束力；但限制爬虫的“机器人协议”，或者识别并封禁爬虫的技术措施，并不应该直接受到法律的保护。中国人民大学法学院丁晓东教授撰文《论人工智能促进型的数据制度》聚焦于何种制度能够促进人工智能的发展展开。文章在揭示我国现有数据立法所遭遇的困境的基础上，分析了该困境的产生根源——大规模微型权益聚合难以合法、有效的实现；并在此基础上，提出了化解困境的根本出路——从个人信息保护、著作权、数据互联这三个维度出发，基于数据的公共性，重构人工智能时代的数据法律制度。张守文北京大学法学院教授北京大学人工智能研究院教授基于“制度—关系—权利”等维度，可以提炼规范数据行为的多种路径。其中，经济法规制的路径尤其值得关注。依循经济法规制的路径，应在既有部门法框架下，通过经济法的“既有制度”与“新型制度”的有机配合，来确立规制数据行为的制度基础。同时，在国家与地方两个层面的立法中，应加强有关数据行为的概念、类型等方面的协调，并进一步完善有关数据处理行为、数据监管行为、数据发展促进行为等方面的规定，从而夯实规制数据行为的制度基础。依据上述各类制度构成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，能够将“禁止—保护—促进”的手段协调并用，并由此形成经济法的“系统规制”功能和独特的规制逻辑。因此，加强经济法规制，更有助于保护相关主体的数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，保障数字经济的健康发展，同时，对此类问题展开研讨亦有助于深化“数字经济法”的理论研究。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第111-124页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是国家重点研发计划“跨领域知识驱动的法治调研智能感知及辅助决策技术研究”项目（2022YFC3301900）的阶段性研究成果。目次一、背景与问题二、规范数据行为的路径选择三、既有部门法框架下的经济法规制路径（一）经济法规制的“整体性”（二）经济法规制路径的特殊性四、经济法规制的制度基础与立法协调（一）既有制度与新型制度的考察（二）国家立法与地方立法的协调五、经济法的规范结构与规制逻辑（一）经济法的规范结构（二）经济法规制的基本逻辑及其实践体现六、结论背景与问题在建设现代化国家的新征程上，推进信息化是实现中国式现代化的重要目标和路径。没有信息化就没有现代化，只有广泛运用现代信息技术，加快数字产业化和产业数字化步伐，才能持续促进数字经济发展，实现更高水平的现代化。数据作为数字经济时代的关键生产要素，其能否有效配置事关数字经济乃至整体经济的高质量发展。由于数据要素的配置需依托数据行为，而各类数据行为极其复杂，因此，如何依法规范数据行为，促进数据要素有效流动和利用，从而保障数字经济健康发展，实现数据正义，是新时期法治建设和法学研究需要解决的重大现实问题。由于数据主体的不同，且数据具体形态有别，类型各异，使数据的“收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开”等数据行为也会呈现多样性和复杂性。目前，对于何为数据行为，其类型、范围如何，尚缺少统一的法律界定和法学定义，且仅靠某一个传统部门法，也难以构建规范数据行为的统一制度。为此，从法理学到部门法学，从国内法学到国际法学，都在从不同维度研究如何规范数据行为的问题，并形成了诸多设想、方案或路径。上述规范数据行为的诸多路径，涉及对数据主体、数据客体、数据权利等方面的理论认识。尽管各类观点都试图通过有效规范数据行为，保护相关数据主体的合法权益，但仍然歧见纷呈，莫衷一是。其中，在可否运用既有理论解释数据治理问题、能否在既有制度框架下规范数据行为、如何看待数字经济发展带来的法律变革，以及如何在法学理论层面作出回应等方面，仍存在诸多不同认识，已影响相关法律制度的构建。此外，上述规范数据行为的诸多路径，主要是基于部门法视角展开的。由于各部门法的宗旨、功能不同，底层逻辑各异，规范数据行为的具体手段亦存在差别，这是导致认识分歧的重要原因。面对复杂的数据行为，确需从不同部门法视角，充分讨论对其规范的必要性、合理性、可行性、局限性等问题，并结合数字技术和数字经济发展的需要，针对数据和数据行为的特殊性，解决规范数据行为的理论提炼和制度构建问题。目前，我国的立法机关尚未将信息法（包括网络法、数据法、人工智能法等）作为一个独立的部门法，如果在既有部门法框架下研讨如何规范数据行为，就必然体现相关部门法各自的原理与逻辑、目标与手段。考虑到在我国的七大部门法中，经济法具有突出的经济规制和信息规制功能，能够在规范数据行为方面发挥重要作用，因而有必要在理论和制度层面，讨论“数据行为的经济法规制”问题。有鉴于此，本文将基于对规范数据行为的多种重要路径的梳理，分析经济法规制路径与其他规范路径的共通性与差异性，从而说明经济法规制路径的特殊性和重要性；在此基础上，通过分析经济法规制路径的制度基础，揭示其解决数据治理问题的现实可行性。同时，结合经济法规范结构的独特性，分析经济法规制数据行为的基本逻辑，主张应充分发挥其禁止法、保护法和促进法的功能，实现对数据行为的“系统规制”。本文试图强调，基于经济法的规制功能和规制逻辑，对数据行为进行经济法规制是必要的和可行的。基于规制数据行为的现行经济法制度，应当对数据行为作扩展理解，从而有效运用经济法制度全面规制各类数据行为，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济的健康发展。规范数据行为的路径选择对于纷繁复杂的数据行为，应运用哪些“制度”加以规范？这些制度调整哪些与数据相关的具体“关系”？其中涉及数据主体的哪些“权利”或“权益”？针对上述受到普遍关注的重要问题，学界基于“制度—关系—权利”等维度，提出了规范数据行为的多种路径。其中，以下几个维度的具体路径尤其值得关注：1.制度维度：依循既有制度与创设新型制度主张依循既有制度的观点强调，运用既有制度即可规范数据行为，无须另设新型制度，因此，对既有制度的有效解释和系统运用更为重要。主张创设新型制度的观点强调，数据行为过于复杂，既有法律制度已不敷其用，因此，应创设新型数据财产权，或者进行新的专门立法等，这样才能有效规范数据行为，保护相关主体的数据权益。上述主张依循既有制度的观点，强调既有制度能够应对数据治理的挑战，因而无须对既有制度做根本改变；而主张创设新型制度的观点，则强调制度变革的重要性和必要性。上述从“制度”维度提出的两种路径，均体现了对数字技术、数据治理问题的法律回应上的“变与不变”，在整体上具有普遍意义，因而会影响后面的“关系”维度与“权利”维度的讨论。与此相关联，研究数据行为的经济法规制问题，也要考虑既有制度与新型制度的分析维度。2.关系维度：传统法律关系与场景互动关系依循传统法律关系的路径，需要关注法律关系中的主体、客体、权利、义务等，为此，在规范数据行为方面，也要明确数据主体的区别、数据作为客体的特殊性以及数据权利的独特性等。仅从客体角度看，对于数据是否属于传统法律关系的客体，尤其是可否将其视为传统物权的客体，还存在不同认识。如果认为不宜将数据作为传统物权的客体，则需明晰可否将其作为新型权利的客体。此外，对数据与信息的区分，以及对不同类型数据的区分等，也会影响数据的获取和利用。与上述传统法律关系的路径不同，有学者认为数据及数据行为非常复杂，只有结合具体场景，或者具体的利益互动关系，才能实现对数据行为的有效规范，为此，应基于具体场景下的互动关系，针对具体数据行为展开相应规制，此类观点可概括为“场景互动关系”的路径。基于上述的关系维度，研究数据行为的经济法规制问题，也要结合数据行为的复杂性，探讨如何发挥各类经济法制度的规制功能。3.权利维度：强调确权与淡化确权规范数据行为的权利维度，是上述关系维度的进一步具体化，只因对数据确权问题关注度较高，才将其专门独立出来。基于传统法律关系的分析路径，不仅要关注数据主体和数据自身的特殊性，还要关注数据主体的权利或权益，由此形成了强调确权的观点。此类观点认为，数据主体的权利更为基础、更为根本，是从事数据获取、交易和利用等数据行为的前提，先行确权非常重要和必要，为此，有的学者主张可以按照传统所有权理论确权，有的学者主张应按照前述的新型财产权理论确权。尽管如此，在数据是否需要确权、能否确权、确何种权、如何确权等方面，一直存在激烈争论。例如，有学者认为数据难以确权，也无须确权；要解决相关数据治理问题，不应局限于传统的权利理论，而应进一步从行为、义务、责任的视角，确定数据行为、数据义务、数据责任的分析框架。其中，仅从行为的角度看，至少应关注数据交易的合同理论、数据行为的规制理论等，由此形成有别于“强调确权路径”的“淡化确权路径”，或称“行为规制路径”。据此，研究数据行为的经济法规制，也要考虑是先确权再进行经济法规制，还是直接通过经济法规制来保障相关主体的数据权益。4.部门法维度：既有部门法与新设部门法从总体上看，上述基于“制度—关系—权利”维度形成的各类路径，都直接或间接地与部门法思维有关。例如，基于各个部门法的基本逻辑，有些民法学者更关注数据确权问题，并探讨是按照传统所有权思路，还是按照新型财产权思路来实现确权。有些知识产权法学者认为，运用既有的著作权等知识产权制度，以及通过扩展确立新型的财产权利，同样可以解决不同类型的数据保护问题。而有些宪法和行政法学者则认为，对数据不需要确权，恰恰应从国家保护义务或责任的角度，来解决数据要素配置和数据权益保护问题。如果突破既有部门法分类，则需考虑新设部门法的问题。随着信息化的深入发展，可将与网络化、数字化、智能化相对应的网络法、数据法、人工智能法等，整合为一个新型部门法（如信息法），此即新设部门法的路径。通过在法律体系中设置新的部门法，有助于整合既有部门法的相关研究成果，解决数据治理方面的逻辑不统一甚至支离破碎的问题。目前，尽管我国的信息立法推进较快，但国家立法机关尚未将信息法作为独立的部门法。在此约束条件下，大量研究仍主要基于既有部门法的理论和制度，来解释和解决规范数据行为的相关问题，其具体研究成果自然具有较为突出的“既有部门法”立场；同时，各部门法的分析方法也会直接影响相关观点的形成。因此，无论是基于经济法抑或其他部门法角度展开的思考，都会存在此类“局限性”。以上着重从四个维度出发，简要梳理了规范数据行为的不同路径。基于数据治理的复杂性，对上述不同维度提出的观点，应在未来构建相关数据法律制度时认真参酌；同时，在研究数据行为的经济法规制问题时，也应分析借鉴各类观点的合理因素，以进一步完善经济法规制的路径。此外，上述规范数据行为的多种路径，还可大略分为新旧两类路径，对这两类路径应客观看待，不能简单地否定或肯定。如果结合上述新旧路径分类探讨“数据行为的经济法规制”问题，就需要在既有部门法（经济法）框架下，分析对数据行为的规制是依循既有制度还是创设新型制度，是否需要考虑数据行为的具体场景，以及相关规制应否以统一确权为前提，等等，因此，可能涉及多种路径的“新旧组合”。通过梳理和比较上述规范数据行为的路径，有助于在后续的讨论中发现经济法规制路径与其他路径的共性与个性，从而说明经济法规制路径的特殊性，并通过对经济法制度的完善，更好地规范数据行为，促进数据要素的有效配置和数据资源的有效利用，进而为推动数字经济的发展提供经济法保障。既有部门法框架下的经济法规制路径在既有部门法框架下，在规范数据行为的诸多路径中，经济法规制的路径尤为重要，它与经济法的规制性特征、规制手段、规制功能直接相关。由于在数字经济领域，经济行为与数据行为密不可分，经济法在规制数据行为的同时，也在规制与其对应的经济行为，从而使经济规制与数据规制具有内在一致性，因此，经济法的各个部门法都涉及数据规制，应从整体上关注数据行为的经济法规制，并进而理解经济法规制路径的特殊性。（一）经济法规制的“整体性”鉴于大量数据行为与微观经济行为联系紧密，并直接影响数据要素的市场化配置，因此，在规制数据行为方面，市场规制法应发挥重要作用。通常，市场规制法主要涉及三类重要主体，即国家（或政府）、企业（或经营者）和个人（或消费者），对此在《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等具体立法中都有明确规定。与上述三类主体相关的数据，主要是公共数据（或政务数据、政府数据）、企业数据和个人数据。对于涉及上述三类数据的数据行为，尤其需要市场规制法的规制。此外，上述三类主体在宏观调控法领域同样非常重要。其中，国家（或政府）作为调控主体，拥有大量公共数据，而企业和个人作为调控受体，则拥有企业数据和个人数据。为此，在财税调控、金融调控等领域，同样需要有效规制相关主体的数据行为，保障国家、企业的秘密信息和个人信息的安全。不仅如此，在促进数据要素的有效配置方面，宏观调控法的各类制度还要发挥更为重要的作用。可见，无论是市场规制法还是宏观调控法，都涉及对数据行为的规制，因此，应从“整体经济法”的视角研究数据行为的规制问题。只有关注经济法规制的“整体性”，才能基于经济法各类制度的不同功能，理解经济法对数据行为的“系统规制”。（二）经济法规制路径的特殊性上述规范数据行为的各类路径既有共性，又有个性。例如，在共性方面，各类路径都以加强数据资源利用、促进数字经济发展为目标；在个性方面，各类路径所依托的部门法不同，规范数据行为的原理和逻辑有别。基于部门法的个性，经济法规制路径会呈现多方面的特殊性，这表现为：首先，经济法规制具有“整体性”，这本身就是经济法规制的特殊性。由于经济法的经济规制功能与信息规制功能具有内在一致性，因而在规制数据行为方面能够发挥更为直接而重要的作用。尤其是经济法具有突出的规制性，能够将鼓励、促进手段与限制、禁止手段相结合，从而可以兼顾安全与发展、效率与公平等多种价值，因而更能体现经济法规制的“整体性”或“系统性”，也更有助于促进数据要素的有效配置和数据的开发利用，推动数字经济的发展。其次，经济法规制更侧重于“行为规制”或“负面清单路径”。在数字经济时代，各类数据主体能否从事某类数据行为，与法律的规定直接相关，由此形成了规范数据行为的两种路径，即正面清单路径与负面清单路径。其中，在法律上明确规定相关主体可以从事哪些具体数据行为的，属于正面清单路径。凡通过“一般条款”或“一般条款加列举”的模式，对数据主体从事数据行为时享有的各类权利加以规定的，都可归入正面清单路径。而负面清单路径则强调“法无明文禁止即可为”，即除法定义务外，数据主体的数据行为均不被法律禁止。通常，数据主体的法定义务主要是：不得侵害个人信息权，不得侵害国家和企业的秘密信息权，不得从事数据垄断和数据领域的不正当竞争行为，等等。上述的正面清单路径，侧重于明确数据主体的权利，但要对各类主体的数据权利统一作出明确、具体的规定确实较为困难。尤其是面对数字技术的迅速发展，能否在法律上统一规定各类主体的数据权利，以及相关规定能否穷尽，都可能受到质疑。而负面清单路径只是强调数据主体不得侵犯的若干重要权利，且这些重要权利易于明确，因而相对说来更具有可行性。可见，负面清单路径是通过规定相关主体的数据义务来进行数据治理。依据相关义务规则，数据主体在不违反其法定义务的情况下，就可以从事相关的数据行为，由此可以为数据主体的数据行为留出更大空间，更有利于数据的交换、交易、使用，从而有助于促进数字经济的发展。由于此类路径更强调“行为规制”，且不影响数据交易，因此，对数据行为的经济法规制，亦侧重于负面清单路径。基于负面清单路径，在经济法的具体制度中，应着重规定数据主体的相关数据义务，并通过义务规则来规范相关主体的数据行为，由此会形成经济法中的“禁止法”规范。此类规范须与经济法的其他规范配合，方能全面实现经济法的规制目标。对此，在后面还将从规范结构的维度展开探讨。总之，在既有部门法框架下，基于不同部门法的分析框架和基本逻辑，会形成规范数据行为的不同路径和规则。在经济法规制方面，应当从“整体经济法”的视角，理解经济规制功能和信息规制功能的统一，并发挥经济法在规制数据行为方面的重要作用。此外，经济法能够兼顾多种重要价值，协调并用多种规制手段的“整体性”，以及对“行为规制”或负面清单路径的侧重，是经济法规制路径特殊性的重要体现。经济法规制的制度基础与立法协调基于前述规范数据行为的制度维度，还要明晰经济法规制究竟是依循既有制度还是创设新型制度。为此，须考察相关制度实践，并结合现存问题进一步推进立法协调，从而不断夯实经济法规制的制度基础。（一）既有制度与新型制度的考察从总体上看，数据行为的经济法规制同时兼顾了依循既有制度与创设新型制度两类路径：一方面，注重既有制度的运用，并在既有制度中不断融入与数据规制相关的新内容；另一方面，注重新型制度的创设，并加强既有制度与新型制度的衔接。上述两个方面使既有制度与新型制度相互融合，共同服务于经济法的规制目标。1.既有制度的持续纳新如前所述，在经济法的既有制度中，市场规制法在规制数据行为方面作用甚巨，其中，《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等都为规制数据行为提供了重要制度支撑。但上述法律制度主要形成于工业经济时代，要规范数字经济时代的数据行为，还必须持续吸纳新制度，才能有效回应数字技术、数字经济发展的新要求。为此，我国于2013年通过修改《消费者权益保护法》，专门规定了消费者个人信息保护制度，确立了消费者的个人信息权，从而为后来的《民法典》《个人信息保护法》的相关规定奠定了重要基础。此外，2017年修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网专条”，力图通过增设新制度来回应数字经济的发展，但由于数字经济发展迅速，该条款仍不敷其用，导致许多问题的解决还需依赖一般条款。因此，在未来修订《反不正当竞争法》的过程中，应进一步完善有关规制数据行为的规定。另外，我国2022年修改的《反垄断法》，专门规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，这对于规制数据垄断行为尤为重要。可见，上述立法修改，主要是通过在既有制度中纳入新条款的方式来规制数据行为。2.新型制度的回应与衔接为了回应数字经济发展，在经济法领域还通过创设新型制度，来解决数据治理的相关问题。其中，《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》《电子商务法》等相关法律的制定，最为引人注目。如前所述，经济社会的信息化是国家现代化的重要组成部分，需要加强宏观调控法和市场规制法的调整。基于经济规制与信息规制的内在一致性，全国人大常委会已将上述有关信息、数据、网络的重要法律，均归入经济法部门，在信息法尚未被确立为独立部门法的情况下，无论从信息产业促进，还是从信息规制的角度，国家立法机关将上述信息立法作为经济法的新型制度都有其合理性。上述信息立法作为回应数字经济发展形成的“新型制度”，不同于工业经济时代形成的“既有制度”，对于规制数据行为具有更为直接而重要的作用。由于新型制度的相关立法是在较短时间分别推出，且相关经济与法律实践发展迅速，因此，仍需通过制度协调持续推进制度优化，对此在后面将专门讨论。此外，上述新型制度还要与既有制度相衔接，才能发挥更大的作用。因此，在《电子商务法》等各类新型立法中，也会包含有关反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等方面的规范。通过加强制度衔接，有助于既有制度与新型制度紧密融合，从而形成规制数据行为的整体合力。总之，从立法实践看，规制数据行为的经济法制度较为复杂，包括既有制度与新型制度，通过既有制度的持续纳新，以及新型制度与既有制度的衔接，有助于夯实规制数据行为的制度基础，并使经济法成为规制数据行为的重要部门法。（二）国家立法与地方立法的协调上述规制数据行为的既有制度与新型制度，源于国家与地方两个层面的立法。其中，传统的《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及新兴的《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》等，都是国家层面的立法。与此同时，各省市高度重视数字经济发展，不仅制定了大量综合性的旨在促进数字经济发展的条例，还出台了更为具体的涉及数据或大数据的相关条例，这些条例在规制数据行为方面也发挥着重要作用。在各层面立法快速推进的情况下，由于各类立法的目标和定位不同，相关制度创新有别，因此，需要加强它们在数据行为等基本概念、基本制度方面的适度统一与协调，以构建规制数据行为的内在和谐的制度体系。1.国家层面的立法协调：以数据行为的概念为例尽管各类立法定位不同，规范重点各异，但在基本概念上仍应保持适度统一。例如，对于数据的分类、数据行为的概念和类型等，目前尚缺少统一规定；而要有效规制数据行为，在立法上对其作出明晰、统一的界定是必要的，这对法律实施有重要影响。为此，需要加强相关立法协调。例如，2021年6月通过的《数据安全法》，规定其立法宗旨是“规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用”，体现了该法“规范—保障—促进”的总体精神和内在逻辑，也强调了该法直接的规范对象是数据处理活动。为此，该法进一步明确规定：“数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”，从而明确了数据处理活动的类型或范围。与上述规定密切相关，2021年8月通过的《个人信息保护法》，规定其立法宗旨是“保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”，同样体现了上述“规范—保护—促进”的总体精神和内在逻辑；其立法目标与《数据安全法》类似，也是规范数据处理活动，只是更侧重于个人信息处理活动。为此，该法进一步规定，“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等”，这与《数据安全法》的规定大体相同，只是进一步增加了“删除”行为，以加强对个人信息权的保护。考虑到两部法律对数据行为的规定都是列举式的，而且都有“等”字，也可以理解为二者对数据行为的规定基本一致，同时，也说明在立法上对具体数据行为的正向列举是并未穷尽的。此外，2016年11月通过的《网络安全法》，因其制定较早，与上述较晚制定的两部法律在表述与内容上都还不够协调。例如，该法规定“网络数据，是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”，无论是该条文的整体表述，还是其规定的具体数据行为，都需要进一步完善。其中，该法规定的“处理”，显然小于前面两部法律规定的“数据处理行为”，因此，需要加强三部法律的协调。只有对数据行为等基本概念作统一规定，才能更有效地规制数据行为。鉴于《网络安全法》具有一定的基础地位，且需要完善之处更多，《十四届全国人大常委会立法规划》已将该法的修改列入“第一类项目”，即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”，体现了对国家层面立法协调性的高度重视。总之，加强国家层面的立法协调非常重要，对数据、数据行为等基本概念的规定，需要在上述三部密切相关的法律中加以统一，否则不仅会影响《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等相关法律的实施，还会影响相关行政法规、部门规章的制定。另外，上述立法体现的“规范—保护—促进”的总体精神和基本逻辑，与经济法的规范结构直接相关，对此在后面还将进一步探讨。2.地方立法的侧重与协调除了上述国家层面的立法外，地方层面的立法也重视对数据行为的规制。但各地立法的侧重不同，且同样存在立法不够协调的问题，这些方面都会影响对数据行为的规制。第一，地方立法的不同侧重。首先，立法名称不一体现了立法的不同侧重。例如，有些地方立法的名称是“数据条例”或“大数据条例”，有些地方立法名称是“大数据发展条例”或“大数据发展促进条例”等。不同的立法名称，反映了立法侧重的不同。如果地方立法名称是“大数据发展条例”或“大数据发展促进条例”等，则更侧重于“发展”或“发展促进”，经济法既有制度的内容相应会更多，其中可能涉及财税促进、金融促进、产业促进等方面的条款，以充分体现经济法的“发展促进法”功能。如果地方立法名称仅是“数据条例”或“大数据条例”，则更重视从信息规制或数据规制的角度来规定相关内容，更多体现经济法新型制度的特点。其次，立法类型有别体现了立法的不同侧重。从总体上看，有关规制数据行为的地方立法，可以分为两类：一类是对数据或大数据及其发展的“综合性立法”；另一类是在上述综合性立法基础上的“专门立法”。例如，鉴于公共数据或公务数据、政府数据非常重要，且其相关行为规则易于明确，有多个省在“综合性立法”之外，还单独制定了规制此类数据行为的相关条例，体现了对此类数据行为的立法侧重和特别规制。第二，地方立法的多维协调。尽管地方立法都明确强调以《数据安全法》《个人信息保护法》等上位法为依据，但仍力图推进制度创新，对有关数据分类、数据行为类型等方面的规定会存在一定的差别，对此需要加强多维度的立法协调。例如，在数据分类方面，许多地方立法均关注公共数据或政务数据、政府数据的开放，并将其作为规制的重点，但对上述三类数据之间的区别与联系，还需要基于理论和制度上的共识，在地方立法层面进一步统一。事实上，国家层面的立法对公共数据或政务数据曾有不同规定。随着数据治理相关政策的出台以及地方立法的发展，“公共数据”一词的适用范围更大，使用频率更高。从总体上看，与公共数据相对的概念是“非公共数据”，且公共数据的范围要大于政务数据或政府数据，因此，如果将上述三类数据相等同，并将公共数据与企业数据、个人数据相并列，在逻辑上就不够严谨，对此需在立法层面进一步协调和完善。又如，在数据行为的类型方面，尽管数据处理行为通常更受关注，但在广义上，其他数据行为也是需要加以规制的对象。例如，一些地方立法规定的数据行为不仅包括数据处理行为，还包括数据监管行为、数据安全保障行为、数据发展促进行为等。由于经济领域的监管行为、发展促进行为等本来就是经济法需着重规制的行为，因此，在数字经济领域的相关数据监管行为、数据发展促进行为等，也需要经济法的有效规制。可见，依据上述立法规定，在理论上还要考虑数据行为的狭义与广义之分。即经济法规制的数据行为，不仅包括狭义的数据处理行为，还包括广义的与数据相关的监管行为、发展促进行为等。如此界定数据行为，既与经济法体系包含的市场规制法和宏观调控法以及由此形成的规制功能直接相关，也与促进数据开发利用、推动数字经济发展的目标相一致，体现了经济法规制路径的特殊性。此外，地方立法对数据行为的规定，也会在一定程度上影响国家层面的立法修改，因此，既应加强国家层面和地方层面各自的立法协调，也要关注两个层面立法的相互协调。在数字经济快速发展，相关立法相对滞后或供给不足的情况下，在强调地方立法不得违反上位法的同时，还要重视国家层面立法对地方立法经验的借鉴，从而通过两个层面立法的不断协调，形成更为系统的规制数据行为的制度体系。总之，随着国家立法和地方立法的不断完善，经济法的既有制度与新型制度相互配合，使规制数据行为的制度基础得以进一步夯实。从现行立法规定看，经济法规制涉及的数据类型多样，其规制的数据行为非常广泛，并不仅限于数据处理行为，这也体现了经济法规制的重要性和特殊性。在制度优化方面，应进一步加强对数据行为等基本概念和基本制度的立法协调，从而增进经济法规制的可行性。经济法的规范结构与规制逻辑在规范结构方面，经济法规范主要包括宏观调控法规范和市场规制法规范，对于上述两类规范，还可以从“目的—手段”“价值—规范”等维度，进一步分为禁止法、保护法、促进法等类型，由此形成的经济法规范结构，直接体现着“禁止—保护—促进”等手段与目标的关联，这与前述相关立法体现的“规范—保护—促进”的总体精神是内在一致的，贯穿着经济法规制数据行为的基本逻辑。（一）经济法的规范结构在规制数据行为方面，由反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法等构成的市场规制法，发挥着更为直接的作用。其中，反垄断法和反不正当竞争法主要是“禁止法”，而消费者权益保护法则主要是“保护法”。通过“禁止法”与“保护法”两类规范的有机结合，有助于更有效地规制数据行为，并由此保障数字经济的发展。此外，宏观调控法包含的大量“促进法”规范，更有助于促进数据要素的市场化配置，实现数据资源的有效开发利用。上述的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，尤其有助于实现对数据行为的“系统规制”。第一，从禁止法的维度看，通过明确相关主体的数据义务，禁止其从事数据垄断行为和数据不正当竞争行为，禁止其从事违反法定信息权等行为，是禁止法规范的重要内容。通过规定上述数据义务，来确定相关主体从事数据行为的边界，有助于实现对数据行为的规制，保护各类主体的数据权益。由于数据权益非常复杂，不易统一界定，运用禁止法规范或负面清单制度来保障数据权益，是目前更为可行的路径。上述禁止法的制度安排，还会影响行为理论和义务理论的扩展研究。事实上，经济法各部门法领域都涉及义务理论，如税法上的纳税义务理论、竞争法上的竞争义务理论等，都强调相关主体必须（或不得）从事某类行为，并通过其义务履行来保障其他主体的权益。在数据规制方面同样如此。通过禁止相关主体从事某些数据行为（如侵犯商业秘密的行为等），更能有针对性地解决数据权益保障问题，体现经济法的行为规制逻辑。第二，从保护法的维度看，在数据治理方面，依据“保护法”规范，应着重保护相关主体的法定信息权。例如，我国《消费者权益保护法》在2013年修改时，专门增加了保护消费者个人信息权的内容，通过明确经营者对消费者个人信息的处理义务，保护消费者的个人信息权。从保障基本人权、人格尊严等角度，对于可识别的个体化的个人信息都应该保护，因此，对个人信息进行法律确权是可行的，对此已殆无异议。但对大规模、非个体化的数据能否“统一确权”，则一直存在诸多争论。经济法中的保护法，应着重保护相关主体的法定信息权，如个人信息权、国家和企业的秘密信息权等，这些权利对个人、企业、国家的信息安全和经济权益有重要影响，应当先予明确。基于这些主体的法定信息权，应依法保障其数据安全，并禁止其他主体从事可能侵害上述信息权的数据行为，这体现了保护法与禁止法的紧密关联。为此，应加强保护法规范与禁止法规范的有效配合，切实将“积极的保护”与“消极的禁止”有机结合，从而有效实现数据规制的目标。第三，从促进法的维度看，规制数据行为不仅要通过禁止从事某些数据行为来保障相关主体的数据权益，还要促进数据要素的有效配置，以充分实现数据的价值，推动数字经济的发展。为此，在不同层面的经济法立法中，会设置大量促进法规范。例如，我国多地制定的旨在促进数字经济发展的条例，以及国家层面拟制定的“数字经济促进法”，都涉及大量促进法规范。其重要目标就是通过规制数据行为，促进数据产业发展和数据要素有效配置，实现数据资源的有效利用，并由此推动数字经济发展。在各地促进数字经济发展的“综合性立法”，以及有关数据行为的不同层面的立法中，均涉及促进数据产业和数字经济发展的大量条款，它们构成了促进法规范的主要内容。对于不受禁止法规范约束、被排除于负面清单制度之外的各类数据行为，应更多适用促进法规范，从而积极推动相关数据行为的有效实施，增进数字经济的发展活力。总之，上述的禁止法、保护法和促进法，共同构成了经济法规制数据行为的独特规范结构，只有加强这三类规范的协调配合，才能实现对数据行为的“系统规制”，并切实保障数据主体合法权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济的健康发展。（二）经济法规制的基本逻辑及其实践体现在部门法框架下提出的规范数据行为的各类路径，都有其内在逻辑，这与该部门法的目标与手段、价值与规范、结构与功能密切相关。由于各类部门法的目标定位决定其调整手段，其价值导向决定其规范构成，其规范结构决定其制度功能，因此，应在“目标—手段”“价值—规范”“结构—功能”的分析框架下，分析对数据行为进行经济法规制的基本逻辑，并考察相关规制逻辑在实践中的体现，以进一步完善规制数据行为的法治体系。1.经济法规制的基本逻辑基于保障和促进数字经济健康发展的目标，经济法对数据行为的规制，更强调运用各类促进手段，推动数据的共享、交易、开放，鼓励数据的开发利用；同时，也强调兼顾效率与公平、安全与发展等重要价值，发挥数据技术在提升效率、促进发展方面的重要作用。与上述价值和手段相对应，应有效运用经济法体系中的禁止法、保护法、促进法等多种规范，遏制和处罚相关数据违法行为，保护相关数据主体权益，促进数据要素有效配置，推动数字经济发展。可见，基于经济法的“目的—手段”“价值—规范”，以及上述经济法的规范结构，通过“禁止—保护—促进”等相互关联的手段的运用，实现经济法的调整目标和重要价值，是经济法规制数据行为的基本逻辑。经济法的规范结构中内含“禁止—保护—促进”的规制措施体系，由此形成了经济法规制数据行为的基本功能，以及经济法规制有别于其他部门法调整的基本逻辑。2.经济法规制逻辑的实践体现在运用经济法规制数据行为的具体实践中，政府部门和法院都非常重视运用“禁止法”，来维护数据市场的秩序，从而保护相关主体的数据权益，促进数字经济发展。这正是经济法规制逻辑的突出体现。以“禁止法”中的反不正当竞争法为例，在近年来社会影响力较大的案件中，包括“新浪微博诉脉脉不正当竞争案”“大众点评诉百度不正当竞争案”“淘宝诉美景不正当竞争案”等，法院均认定互联网企业利用爬虫技术获取对方数据的行为违反了《反不正当竞争法》，并据此判定原告胜诉。对此，有学者认为法院之所以大量运用《反不正当竞争法》，是因为《著作权法》等知识产权法不适于数据的正面保护，而《反不正当竞争法》作为知识产权法的重要补充，可以对实践中绝大多数商业数据的获取与使用行为加以规制，并由此间接实现对商业数据权益的法律保护。在司法实践中，《反不正当竞争法》在规制数据行为方面确实发挥着重要作用，尤其在涉及企业数据（或称商业数据）的纠纷解决方面，运用《反不正当竞争法》会更有效率。其中，《反不正当竞争法》一般条款的适用，有助于灵活地处理不同场景的数据权益保护，但也被认为可能导致案件处理结果的不确定性。因此，在《反不正当竞争法》的未来修改中，有必要增加规制数据行为的专门条款。通过《反不正当竞争法》的修订，应形成规制数据行为的基本规则，以解决法律适用存在的不确定性问题。这更有助于解决数据不易“统一确权”的问题，维护数据市场秩序，推进数据的共享和交易，保护相关数据主体权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，体现经济法“禁止—保护—促进”的基本逻辑。上述经济法规制的基本逻辑，在国外的制度实践中亦有体现。例如，日本于2018年通过修订《反不正当竞争法》，强调通过对不正当利用数据行为的类型化来保护相关主体的数据权益，重视促进数据的流通和利用；韩国也于2021年通过颁布不正当竞争防止法（不正当竞争防止以及商业秘密保护相关法律）修订案，实行与日本大致相同的数据保护制度。可见，运用反不正当竞争法来规制数据行为，即采取行为规制的路径，而不是对企业数据进行“事先确权”，是这些国家的普遍做法。又如，欧盟虽然非常重视个人数据保护立法，如制定了具有广泛影响的《通用数据保护条例》（GDPR），但并未就企业数据保护进行专门立法；同样，美国虽然更强调数据的流通利用，但至今亦未采行统一的数据“确权路径”。其实，各国对数据行为的规制，与其数字经济发展的现状及对未来发展的考量直接相关。对现状和未来发展趋势的判断，以及由此所形成的立场、观点和方法，会在很大程度上影响一国的制度建设和对数据行为的规制。从总体上说，以较小的法律实施成本保障和促进数字经济的发展，是各国规范数据行为的重要目标，也是普遍重视经济法规制路径的重要原因。基于上述国内外的制度实践，对经济法规制数据行为的基本逻辑，不仅应体现在立法层面，还要在法律实施中持续落实。为此，政府的监管机构应依据包容审慎的监管原则，法院应依法履行其规制职能，结合数据行为是否正当、合法、必要，运用相关经济法规范进行“府院协调”的“系统规制”，从而引导和促进数字经济的健康发展。此外，相关执法、司法活动还应与规制数据行为的政策（如《数据二十条》等）相协调，从而形成政策与法律的良性协同关系，共同实现规制数据行为的目标。总之，从结构功能分析的角度看，经济法体系中的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，形成了经济法规制的基本逻辑。基于此类规范组合和相关逻辑，通过禁止数据违法行为，保障相关主体的数据安全和数据权益，更有助于兼顾安全与发展两类价值，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济发展。上述经济法规制数据行为的基本逻辑，源于对现实制度及其实践的提炼，而并非对未来制度设计的构想。现行立法及其实践表明，经济法规制主要侧重于行为规制，而不是对各类数据（特别是企业数据）的统一确权；它通过禁止法、保护法和促进法的协同运用，更能将数据主体、数据行为、数据权益、数据责任和数据利益统筹兼顾，从而实现对各类数据行为的“系统规制”。据此，应在理论层面进一步拓展经济法的规范论和运行论，深化经济法的规制理论和法治理论研究。结论在数字经济时代，如何有效规范数据行为，是亟待解决的重大现实问题。基于“制度—关系—权利”等维度，学界已形成规范数据行为的多种方案或路径。本文在梳理这些路径的基础上，提出了经济法规制的路径。结合上述路径的分析维度，可以发现，经济法规制路径，是在既有部门法框架下，通过在既有制度中融入新条款，并加强新型制度与既有制度的衔接，来确立规制数据行为的经济法制度体系。该制度体系源于国家与地方两个层面的立法，尽管这些立法在数据行为的概念、类型等方面还要加强协调，但其形成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，直接影响了经济法规制数据行为的基本逻辑。在数据行为的类型方面，经济法立法不仅涉及广受关注的数据处理行为，还涉及数据监管行为、数据发展促进行为等，对上述各类数据行为都需要加强经济法规制。由于数据行为非常复杂，政府部门可能既涉及数据处理行为，又涉及数据监管行为、数据发展促进行为等，因而更需要结合“具体场景”，对其实施不同的经济法规制。由于经济法规制既包括对合法数据行为的促进，也包括对违法数据行为的禁止，因而经济法规制是一种双向的“全面规制”。基于“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，可以通过禁止法规范的运用，来保护相关主体的数据安全和数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，这更有助于推动数字经济发展。基于上述经济法规制的基本逻辑，经济法立法不是采取对各类数据（特别是企业数据）“统一确权”的方式，而是通过禁止侵犯法定信息权等负面清单方式，为各类主体从事数据行为划定边界，从而促进数字经济的发展。同时，在经济法立法上将禁止法、保护法、促进法三类规范有机协调，更有助于实现对数据行为的“系统规制”。这也是目前在实践中大量运用经济法规制数据行为的重要原因。经济法的特殊规范结构，有助于将经济规制与信息规制统一起来。在数字经济时代，在信息领域不仅需要反垄断、反不正当竞争等“一般规制”，还需要加强保护法定信息权的“特别规制”，这是对经济法“特别市场规制”理论的进一步扩展。通过保护相关主体的法定信息权来保障数据安全和数据权益，进而促进数字经济发展，是经济法作为“发展促进法”的重要功能拓展。总之，全面有效规范数据行为，是非常复杂的重大现实问题，需要从多个维度和层面展开研究。从现有立法和未来发展的角度看，经济法规制的路径非常重要，且已受到执法机构和司法机关的广泛重视。为此，应持续完善规制数据行为的各类经济法制度，全面深化“数字经济法”的研究，推动数字经济的可持续发展。中《中国法律评论》基

傅郁林北京大学法学院教授“判决、裁定”这样“判—裁混装”式法律表述正在模糊依我国通说划定的裁定与判决泾渭分明的边界，裁定在未增加任何程序保障或证明难度的情形下却悄然获得了与判决同等的效力，引起了法律解读与适用的普遍混乱。但这种状况实质上是裁判制度“发育青春期”对我国传统裁判理论的“反叛”。但随着当事人主体地位与程序保障理念的引入及其对裁判程序的正当化、多样化需求，随着当代社会紧急救济诉求的剧增及其对裁判对象与证明标准的多元化、多层次化塑造，裁判理论须自我更新才能为现行法提供合理解释和弥补法律漏洞的新的逻辑基础，比如以裁判对象、裁判程序、证明标准、裁判效力等多要素考量及其相互匹配的逻辑为基础，重构我国民事裁判理论。本文原题为《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕第157条展开》，首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第81-93页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文为国家社科基金一般项目“禁令制度构建路径及多重功能实现研究”（23BFX135）的阶段性成果。本文是笔者关于民事裁判逻辑与说理方法的系列论文第二篇，第一篇参见傅郁林：《判决书说理中的民事裁判逻辑——围绕〈民事诉讼法〉第155条展开》，载《中国应用法学》2022年第1期。此外，关于禁令在中国紧急救济和临时裁判体系中与行为保全错配的批判性讨论，参见傅郁林：《知识产权禁令中双方当事人权益保护》，载《现代法学》2023年第3期。为避免自我重复，已在前两篇讨论过的问题本文如非必须则不再讨论。目次一、问题的提出二、裁定书的适用范围与说理逻辑（一）民事裁定的适用范围与理论分类的逻辑（二）裁定书的内容与说理的逻辑三、民事裁定的效力与程序基础（一）现行法规范文本中的“判决、裁定”混装模式及其困扰（二）传统判决—裁定二元体系中裁判效力及其逻辑基础四、民事裁判体系的理论重构与裁定效力的逻辑基础（代结语）问题的提出最近《民事诉讼法》的修订并未触及“判决与裁定”的相关条款，这意味着民事裁定在2012年修正案中悄然获取与判决似乎平起平坐的法律地位却未增加正当程序的“发迹史”，由此引发的实践和理论混乱及其背后的逻辑亦无人追问。笔者最近在裁判效力系列研究中关于判决书说理的讨论，得以将现行法关于判决书内容的规范置于民事裁判逻辑框架和证明理论视角下展开，未曾预料这篇并没有太多理论创新的应用法学尝试竟引起实务界和理论界如此积极反响和强烈共鸣。这主要是因为现行法关于判决规范的相对完整性与现有判决理论的相对成熟性，为法教义学研究提供了基本前提，但以相同研究方法观察和解释民事裁定制度时却并非如此幸运。按照我国民事裁判理论通说（本文称为“判—裁二元结构论”），判决适用于解决实体争议，裁定适用于解决程序性事项；实体性裁判权在处分权主义和辩论主义原则下受当事人主体权利和正当程序的制约，程序事项属于法院职权决定的范畴而实行职权主义；判决的事实证明标准较高，裁定的证明标准较低；判决具有既判力、执行力、形成力以及附随效力，裁定不具有既判力或形成力，一般也不具有执行力。然而，对比现行法关于裁定的适用范围和说理要求的规范（第157条）与关于裁定效力的规范（第158条）、关于裁定救济的规范（第177条二审和第209条再审）可见，裁定与判决产生的程序依旧存在传统“判决—裁定二元结构”制度体系下的显著差异，而裁定的效力却因法律和司法解释不加区分地表述为“判决、裁定”而似乎获得了与判决同等的法律地位；司法实践乃至法律教学也日益普遍地将“裁—判”混装，甚至前案裁定认定的事实被后案作为免证事实而直接作为判决的依据。这种裁判效力与正当程序之间不相匹配所导致的制度逻辑断裂，其要害不仅在于对司法实践造成的普遍混乱和对传统裁判法理提出的破坏性挑战，而更在于这种反法理的裁判混装式立法与司法实践中蕴含着某种历史合理性，正如制度发育的“逆反期”症状，却没有受到足够的理论关怀。判决和裁定作为民事审判权行使的两种基本方式，现行法一方面在其内容和程序规范中保持了判决与裁定的固有分野；另一方面却在其效力和救济规范中采取“判决、裁定”不加区分的并列表述，而司法解释和司法实践更普遍呈现裁—判融合的新态势。对此，法教义学的一个简单追问是：这是否意味着裁定与判决获得了相同的效力？关于裁定的内容和程序规范的这种省略，是否因为裁定“应当”或至少“可以”适用判决的相应规范？判决和裁定是否共享同样的裁判逻辑、同样的正当程序、同样的法理基础，才能因此产生同样的裁判效力？显然，在前述判决—裁定二元结构理论中不可能得出这一结论。那么，当裁定书日益成为无所不包、无所不能的一种审判权行使方式时，现行法关于裁判效力与正当程序的规范反差对于法律的解读与适用已形成严重且普遍的困扰，裁判研究刻不容缓必须回答司法实践每天正在面临的现实问题，诸如：裁定须经怎样的程序所获得的事实认定才能成为合法的定案依据（而不至于被再审程序认定为违反程序）？这种程序要求是否吻合裁定在其现行适用范围内的功能定位？即使裁定满足了前述程序要求，所获得的事实认定在后案中能够成为何种裁判事项的免证事实……本文将以法治主义和法的安定性为基本诉求，秉持“先解释、修补，再解构、重构”的学术立场，尝试回答这些问题。裁定书的适用范围与说理逻辑通说认为，判决适用于处置实体事项，裁定适用于处理程序事项。这是裁定程序简略化、职权化、内部化的底层逻辑。作为这一通说的少数或个别的异见者，笔者认为这一通说既不是对我国现行规范的准确解读，也不能为日益膨胀的兜底条款的界定与规制预设必要的理论张力，更不能为裁定程序规范与效力规范的建构供给充分的理论养分。相反，这一底层逻辑的错误与理论的僵化，很大程度上要为民事裁定制度的畸形发展负责。在各国实践和理论上，特别是比较法和多边协定中，裁判类型的划分方法与标准一直是争论不休的问题，但大都共享几个核心的考量因素——裁判对象、审判程序、证明标准、裁判效力，并且这些核心要素之间存在多维度的相关性甚或匹配性，而不同的划分标准可能因侧重于不同价值或/和遵循不同的逻辑，从而赋予其中一个要素的权重不同或者匹配的方法有所差异。我国仅按照裁判对象是实体事项抑或程序事项这一单一标准形成的判—裁二元结构论，致使其缺乏包容力和调适能力。（一）民事裁定的适用范围与理论分类的逻辑关于民事裁定的适用范围，《民事诉讼法》第157条列举了10类事项加第（11）项“其他需要裁定解决的事项”（兜底条款）。结合本法其他条款的明确表述，兜底条款至少还包括：（11-1）第177条二审发回重审的裁定，（11-2）第209条提起再审和第215条驳回再审申请的裁定，（11-3）受理或驳回第三人撤销之诉的裁定，（11-4）撤销仲裁裁决的裁定，（11-5）承认和执行外国法院的判决或仲裁裁决的裁定，（11-6）人民调解协议的司法确认（或不确认）的裁定，等等。按照前述四要素考量法，第157条所列举的10类事项、由民事诉讼法其他条款明确规定而包含在第（11）项兜底条款中的事项，以及可能涵盖于兜底条款的由司法解释和司法实践自行适用的“其他需要裁定解决的事项”，按照我国理论通说都被界定为“程序事项”。然而，按照四要素考量法进行分类，我国现行法规定的适用裁定的是两类事项：一是重大程序事项的裁判，二是实体事项的临时裁判。这里涉及了两个要素：一是按裁判对象划分的实体事项与程序事项，二是以裁判效力划分的终局裁判与临时裁判。第一类裁定，即第（1）（2）（3）项裁定，是针对与诉的合法性或/和受诉法院是否享有司法权这一先决事项作出的裁决。不予受理、驳回起诉、支持管辖异议的裁定是终局裁判，不存在歧义，因为该裁定一旦作出，不仅针对这些裁判事项本身在本审级不再有后续程序作出更改或重新裁判，而且整个案件在本审级也已了结。那么，驳回管辖异议的裁定是否为终局裁定？如果将裁判对象与整个案件的诉讼标的画等号，则驳回管辖异议意味着受诉法院将对本案的实体争议行使司法权，因而该裁定并未终结本审级的诉讼程序。然而，所谓裁判对象是指特定裁判所针对的具体事项。针对管辖异议作出的裁定，无论裁判结论是支持或驳回管辖异议，其裁判对象就是管辖权争议；就此争议一旦作出裁定，则该裁判事项在本审级不会再行提起审理，这一裁定亦不会变更。因此，这三类先决事项的裁定均为终局裁定。在概念上区分作为特定裁判事项的“裁判对象”与作为整个案件诉讼标的的裁判对象，并区分终局裁判与终审裁判，是进一步讨论民事裁定的逻辑结构与效力基础的逻辑起点。就裁判效力而言，（英美法中）只有终局裁判具有可上诉性和可执行性，而（所有法域中）只有终审裁判才具有既判力；就裁判对象而言，这类事项并非在各法域中都被定义为“程序事项”，而是常常作为“实质事项”，程序正当化标准较高，甚至须采取对抗式听证程序。第二类裁定，即第（4）项财产保全和先予执行，裁定系针对特定实体事项作出的临时裁判。其裁判对象为实体事项，处理的是实体权益或实体争议；其裁判效力仅具有临时性或中间性，在本审级终局裁判作出之前仍可变更或受终局裁判的确认。相比而言，先予执行的裁判对象与本案终局裁判的对象完全相同或为后者所包含，因此，如果以裁判对象作为区分判决与裁定的适用标准，那么，先予执行与本案终局判决的裁判对象不仅性质相同而且就是同一诉讼标的，因此先予执行应当适用判决；但由于先予执行的裁判效力仅具有临时性，因此应为临时判决或中间判决。然而，实体性临时裁判在我国理论分类路径上并未遵循以裁判对象划分裁判类型的基本逻辑，否则，先予执行裁判在第一层次上应按裁判对象的实体性归入判决，然后在第二层次上再引入裁判效力的要素考量而归入临时判决，由此，我国的判决体系即可重构为由终局判决与中间判决/临时判决共存的制度与理论体系。不过，我国判决体系中并不存在这一类型，而是直接形成了“判决＝实体性终局判决”的概念，于是在判决—裁定二元结构的体系中，无法归入判决的实体性临时裁判就只能非此即彼地被归入了裁定。考虑到判决的概念已约定俗成，判决的理论也相对成型，因此先予执行适用裁定亦无不可，但在概念和理论分类上仍应区分“实体性裁定”与“程序性裁定”。这样区分不仅保持了我国裁判以裁判对象分类的标准统一性，更重要的是即使同样适用裁定，不同的裁判对象也决定了裁判事实、裁判理由、证明对象、审判程序、诉讼主体的权限配置以及裁判效力和基础大相径庭。不同于先予执行与本案裁判对象的同一性，财产保全的裁判对象独立于本案诉讼标的和裁判对象。保全制度的目的和功能是为了防止将来的判决不能执行或难以执行，法院有必要依法釆取相应的保全措施。因此，保全的裁判对象和证明对象都指向的是导致将来的判决不能执行或难以执行的事件或行为（简称“妨碍执行行为”），以维持可供执行的财产现状、保障其不被妨碍执行的行为减损，而作为保全对象的财产并不限于本案争议的财产。也因如此，只要被申请人提供足以保障判决执行的担保，保全即可解除。可见，无论是所谓诉讼保全或诉前保全，财产保全是可以独立于诉讼程序和本案实体争议的。在性质上，由于财产保全是对当事人实体权利进行临时限制甚或紧急处置，因而保全本身也是一种实体性临时裁判。上述分类逻辑的梳理，对于重新理解被无序归入我国不同程序的禁令，包括被无序归入行为保全、先予执行及非讼程序的中间禁令和单方禁令，如何在我国选择其裁判类型与相应程序的路径，从而为其裁判效力找到合乎逻辑的正当化基础，提供了本土化思路。笔者已另文论述，在此不赘述。第三类裁定，包括第（5）至（8）项，针对司法程序的中止、终结作出的裁定，是最符合我国裁判通说定义的裁定，亦即针对重大程序事项作出的裁定。其裁判对象是典型的程序事项，故审判程序简易、证明标准低，但适用于终结程序的裁定（包括准予撤诉和按撤诉处理的裁定），在效力上也具有终局性；并且这类裁定不许上诉，故为终审裁定。第四类裁定，是针对司法外执行文书进行司法监督作出的裁定，包括第（9）（10）（11-3）项。由于这些裁定无权就实体争议进行审判，因此按照裁判对象划分应属程序性裁判。但这些通过诉外途径形成的执行文书提交司法审查时，司法程序对实体争议或实体事项的介入深度取决于相关法律规定的不同审查标准。比如不予执行公证赋强债权文书的裁定与人民调解司法确认（或不予确认）的裁定，按照法律规定的审查标准都只需进行形式审查，但对于仲裁裁决不予执行（或撤销）的裁定，即使是实行程序审查制之后，相关法律和公约规定的“程序事由”也包括了仲裁管辖权、可仲裁性、社会公共利益等实质问题，何况我国司法审查标准也保留了部分实体审查权限（伪造和隐瞒证据）。加之考虑到不予执行仲裁裁决的裁定实质上否定了仲裁庭作出的终局性实体裁判，因此这类裁定通常都是在实体争议当事人通过庭审对抗和对不予执行的法定事由进行充分证明的基础上才能作出的，并且该裁定具有终局性，其审判程序与第三类裁定的程序不能同日而语，其裁判理由和裁判效力的基础与同类型的其他裁定，以及与其他不同类型的裁定也有显著差异。第五类裁定，即司法错误救济程序中的裁定。本文采用的分类逻辑对此同样具有解释力。针对一审裁定提起的上诉，无论二审决定受理、驳回或移送管辖，都是对诉的合法性、管辖权争议等实质性先决事项作出的终局裁判，二审的裁判对象与一审相同，故一审适用裁定的，二审仍适用裁定，遵循的裁判法理相同。二审针对一审判决作出的裁判就复杂一些，但1991年《民事诉讼法》的规定仍符合关于裁判分类的逻辑：第一种事实清楚，适用法律正确，维持原判决，和第二种事实清楚，适用法律错误，予以改判，两种情形均是针对实体事项乃至整个案件的实体争议作出的终局（本审级内已终结）且终审（审级制度内已终结）裁判，故适用判决。第三种认定基本事实不清，发回重审的，针对的是实体事项，如果二审法院自行查明和认定该事实，并以此作为二审改判的基础，则就该裁判事项作出的裁判为实体性终局裁判，故适用判决。但如果发回重审，则是二审针对该实体事项作出的临时裁判，而非对该裁判事项作出的终局结论，发回重审裁定中指认的“事实不清”，构成一审法院推翻此前作出的终局性一审裁判、重新作出事实认定的权限来源，此时该事实认定的权限属于一审法院；即使二审裁定中就该事实作出认定，该事实认定结论对于重审法院也不具有拘束力。当然，当事人有权针对重审判决再次上诉，将针对该事实作出的一审（重审）认定再次提交二审法院裁判（上诉理由不限于指认事实错误，也可指认法律错误或裁判结论错误）。第四种情形也容易理解：遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，其裁判对象是程序事项，发回重审是临时裁判，因此无论从哪个维度解释，都应当适用裁定。在此应强调，对于已获得形式确定力的一审终局裁判，包括事实认定、法律适用、裁判结论，除非维持原判，否则意欲进行任何变动或重审，包括二审改判或发回重审（以及语焉不详的“变更”——唯一可能的解释是“变更”裁判理由而不对裁判结论作出“改判”），均以撤销原裁判为逻辑前提。遗憾的是，如此清晰的逻辑却在2012年民事诉讼法修正案中变得冗杂、混乱。比如《民事诉讼法》（2012年修正）第170条第2项规定的“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，即使排除了原裁定错误可以判决方式改判、撤销或变更，仅仅针对原判决的两种错误仍可与三种处理方式之间进行若干种排列组合。与此相同，在2012年修正案中增加的第三人撤销之诉和当事人异议之诉等“新派”救济程序规范中，完全不理会裁判对象的实体性与程序性分野、裁判效力的终局性与临时性，甚至连民事裁判的相对性原则也置之度外。而这种“判决、裁定”并列混搭式表述可以向前追溯到2007年修正案——在那次为解决所谓再审难、执行难而专门针对审判监督程序和执行程序出台的修正案中，关门修法的全过程绕开了全部民事诉讼法学者的参与，而彼时司法界关于“再审之诉”的似是而非的讨论方兴未艾。但这一背景是否对法律文本从此奉行判决、裁定混装模式负责如今已不重要，重要的是这一规范文本已成为持续困扰法律实践的现行制度并对传统裁判理论提出了不可无视的挑战。（二）裁定书的内容与说理的逻辑《民事诉讼法》第157条在规定裁定的适用情形、可上诉裁定之后，第3款规定了裁定书的内容：“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。”对比第155条对判决书内容的明确具体规定——其中“认定的事实和理由”“适用的法律和理由”本身就为判决书说理提供了明确指引；第157条虽然规定了裁定书“应当”写明裁定的理由——这已是突破性的历史进步，但并未规定或暗示如何书写裁定的理由。但值得注意的是，法律文本的措辞是要求写明作出裁定的“理由”而非“依据”，因此裁定书至少应当写明“适用的法律和理由”，比如，程序性裁定应写明适用的具体程序法规范和适用这一规范的事实理由，实体性裁定应写明适用的具体程序法规范和程序法规范所指向的实体权利规范以及适用上述规范的事实理由。在图1的裁判逻辑框架下，判决书的说理逻辑为：法律依据构成裁判结果的理由（A←B）、事实认定构成适用法律的理由（B←C）、举证证明或免证事由构成认定事实的理由（C←D）。（见图1）裁定书与判决书同样应当按照“事实认定（小前提）→法律适用（大前提）→裁判结论”这个基本逻辑。差别主要是在于，由于裁定对于效率价值的偏向性——无论是针对程序事项或临时性实体事项作出的裁定，因此裁定书说理的要求与判决书有所不同，比如裁定书可能不必像判决书内容那样明确要求写明“认定事实的理由”，也就是由证据如何证明事实的过程。因为裁定中并不普遍遵循“事实证明或免予证明构成事实认定的理由”的逻辑，因此，在判决书说理中普遍遵循的裁判逻辑结构“A裁判结论←B法律适用←C事实认定←D证据（或依法免证）”，在程序性裁定中往往会省略“C事实←D证据”这个环节，因为作出程序性裁定的事实查明方法及权限配置与判决全然不同；而在实体性裁定中却不能省略证明这个环节，但基于作为裁定事项的“实体诉求的紧急性（必要性）和裁判效力的临时性（合理性）”，作出实体性裁定所需事实的证明标准低于判决、查明事实的方法和权限配置也不严格遵循辩论主义。如前所述，裁定事项本身具有多样性，适用裁定所解决的事项的实质性、争议性、典型性、复杂性，不仅在事实层面上而且在法律层面上都具有类型化差异。但裁定书适用情形的多样性和适用法律的多元性并不妨碍裁判逻辑的普适性，其道理不难理解，因为作出判决所适用的法律规范是千差万别的——不仅存在民法与公司法这样的差别，而且即使适用同一部合同法，也要具体确定适用于本案的大前提究竟是买卖合同规范抑或是承揽合同规范，才能确定本案需要证明的要件事实（小前提）。同理，裁定书的繁简差异，也不影响裁定书逻辑结构的完整性。即使是针对实体争议作出的享有终局效力的判决书，也因普通程序与简易程序、小额诉讼、速裁程序或略式程序而呈现为繁简各异的判决书，但都要遵循第155条关于判决书内容的规定，因而极简判决书乃至格式化判决书也能保持逻辑结构的完整性。民事裁定的效力与程序基础现行法规范关于裁判效力有不同表述方式：第158条规定“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。第182条规定“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定”。经由学理解释推断，第二审人民法院的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。那么，“发生法律效力”又是指什么效力呢？我国关于民事判决的效力已有通说或主流理论，即（终局）判决的法律效力包括既判力、（给付之诉判决）执行力和形成力。那么，在判—裁融合现行法规范中，关于效力和救济的规范采取判决与裁定不加区分并列表述，能否据此解释认为裁定享有相同效力？法律或司法解释给出的答案有时是空白、有时是模糊、有时是相互冲突的。在此，笔者尝试按照本文对裁定类型的划分标准，在四要素考量法的框架下，特别是考量裁判效力和裁判程序与证明义务之间的匹配性，尝试为回答上述问题找到某种可能共通的逻辑或理路。（一）现行法规范文本中的“判决、裁定”混装模式及其困扰在1991年及此前的民事诉讼法文本中，裁定作为一种程序性甚至附带性的裁判形式，与判决的区别是显著的。比如规定“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定”。这一规定依然保留在现行法第178条中。但现行法第177条部分将原来仅针对一审判决的二审裁判修改为同时针对“原判决、裁定”的混同表述，（一）认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。这种表意很复杂、解读多歧义的法律文本，就是为了让裁定与判决平起平坐。裁定与判决同样必须认定事实清楚、同样必须适用法律正确，否则二审就同样予以撤销和更正。当然这一价值诉求仍可以合乎中文文法和裁判法理的方式表达，但效果和影响力上却难抵“判决、裁定”排比式高频次同台出场的气势。笔者的这一解读可以在审判监督程序中得到印证。再审事由作为一审、二审生效裁判的评价标准和司法风向标，第211条在规定“人民法院应当再审”的情形时，作为审判监督客体的“原判决、裁定”同样是排比式高频次同台出场的，不仅包括事实认定错误，也包括事实认定的程序错误——“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，以及过去明显属于实体裁判客体范畴的司法权限错误——“（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”。在司法解释和司法实践中，裁定更是普遍获得了与判决同等地位甚或同等效力。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）（以下称《适用规定》）中，除了保持与修订后的二审程序和审判监督程序规范一致的判决、裁定并行的表述之外，还集中体现在针对2012年修正案新增的第三人撤销之诉、执行异议之诉等救济程序，以及小额诉讼、非讼程序审理的案件或被视为非讼程序的诉外解纷司法审查程序规范的司法解释中。与此同时，在效力性或救济性规范中，“裁判”“生效裁判”或“发生法律效力的裁判”不仅在法律和司法解释文本中不再区分，而且在包括笔者在内的教学课件和学者著述中也自觉或不自觉地混为一谈。当然其中一些“裁判”混同的表述确实基于具体语境下裁与判不必区分，如“及时裁判”或“裁判逻辑”以及大部分语境下的“裁判文书”；但另一些裁判混同表述中裁与判的内涵与外延存在明显差异（至少学理上存在通说），比如《适用规定》中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”（第93条第5项）“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉”（第247条第1款）；还有一些混同表述中的裁与判是否同义取决于对“裁判”定语的权威解释，比如《适用规定》第328、329条规定，二审法院经审理认为依法不应由人民法院受理的或违反专属管辖规定的，可以直接“裁定”撤销原“裁判”，驳回起诉。在此，原裁判就包括一审法院作出的裁定和判决，其在文义解释和目的解释上都符合我国传统法理。特别是对比第330条规定，二审法院查明一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，（裁定）指令第一审人民法院立案受理。判决、裁定的时而混同、时而区分的花式表述文本所导致的多义和歧义，在实践中通过具体案件的裁判者借助于共享的或各自的裁判理论得到诠释。比如，A案“裁定”中作出的事实认定在B案“判决”中获得了免证效力——这在实践中颇具普遍性和典型性。同时，A案裁定书是“驳回”再审申请的裁定——这在实践中不那么普遍却也典型。此外，A案裁定书是“上级”法院驳回“行政诉讼”再审申请的裁定，B案是下级法院针对民事诉讼作出的判决——这虽然既不普遍也不那么典型，但在我国司法体制中具有特殊意义。我们首先将这些问题置于传统理论框架上寻找答案。（二）传统判决—裁定二元体系中裁判效力及其逻辑基础我国民事审判权的行使以三种形式为载体——判决、裁定和决定。不过依据通说，决定适用于与诉讼程序的推进与阻却有关的事项，属于诉讼指挥权范畴。因此，尽管我国适用决定处理的许多事项，要么是决定裁判的有效性等重大程序事项（如审判人员回避），因而应归入程序性裁定范畴；要么是涉及当事人实体权益的重要实质事项（如诉的参加与诉的合并），因而应归入实体性裁定范畴，但是在包括适用裁定事项在内的“程序事项”都属于法院职权决定的事项这一整体框架内，进一步细分哪些程序事项应从当下适用决定形式的栏筐里移至适用裁定的栏筐中，属于次级的、立法论的问题，本文暂不涉及。而且在尚未厘清现行法框架下裁定的效力与其正当程序等其他要素之间的合理匹配关系的情况下，提高某些“决定”事项的裁判规格的立法论，可能种下的是增加当事人话语权的“善因”，收获的却是当事人参与权未增加而效力强度和程序成本却增加的“恶果”。聚焦于判决与裁定二元划分的传统裁判理论，判决适用于实体事项，裁定适用于程序事项，这一区分标准和逻辑基础是：裁判的形式取决于裁判的对象即处理事项的性质；同时，作出裁判的程序也取决于裁判的对象。笔者认为，根据裁判对象的实体性与程序性确定法院与当事人之间的程序权配置关系，即使按照20世纪90年代民事司法改革以来奉行的当事人主义理念，也是符合我国民事裁判与程序理论逻辑的。因为实体争议是当事人之间的民事争议，故裁判权应受制于当事人的处分权和辩论权，作为判决基础的事实认定应经过当事人作为主体参与的庭审程序并经举证质证和证明。所以，判决的特征是程序保障充分、审判权行使规范、救济途径完备、当事人诉讼主体角色显著、审判权受到来自正当程序规范和当事人权利的双重制约。相比之下，裁定处理的是程序事项，包括因诉讼程序的推进、阻却或终结所需决定的事项，故由法官依职权决定，具有灵活性、效率性、职权性、内部性等特点，在当事人的主体性、程序的正当性、救济途径的充分性等方面明显低于对作出判决的程序要求。其逻辑合理性在于，裁定的效力也明显不同于判决的效力。至于司法实务中曾经将程序事项理解为法院的诉讼指挥权甚或法院内部操作规程，这一惯性思维至今仍对裁定规范的解释和司法实践产生不可忽略的惯性作用，但2012年修正案在第154条中明确增加的要求裁定书“应当写明”作出该裁定的理由，正是立法努力扭转这种惯性思维的明证。裁定书作为一审程序决定当事人诉权和司法权启动、二审程序发回重审、审判监督程序撤销生效裁判提起再审等重大程序事项的司法文书，2012年之前的立法却从未规定裁定书的具体内容并要求裁定书写明理由；实践中，过去是将裁定理由采用内部函件的形式（“内函”）在法院内部传递，在案件档案中与合议庭评议记录一样归入当事人不可查询的“副卷”。因此，第154条中明确增加要求裁定书“应当写明”作出该裁定的理由，哪怕只是语焉不详的简短宣言，也是20世纪90年代以来司法改革持续追求审判程序规范化、公开化、正当化的重要成果，标志着这些法治化的目标正在向适用裁定的程序事项的裁判权行使过程推进；而且，程序事项的理念也正在由法院内部事务转变为作为诉讼主体的当事人参与下形成裁判的程序事项。换言之，这些程序事项的裁判与救济已被纳入法院与当事人之间权限配置关系的视野——无论各方的具体权重如何，这无疑是历史的重大进步。除了主要由法院系统持续推进的审判公开化、规范化、专业化清晰目标之外，理论界为这一历史进步提供的资源供给主要是诉权保障和正当程序理念，比如旨在解决诉权保障问题而被赋予上诉权的三大裁定，不仅将一审裁定写明裁判依据、二审写明维持、驳回一审裁定或移送管辖的裁定理由提上了司法实践日程，而且改变了将管辖权等程序事项视为法院内部事项的陈旧理念，也为裁定书说理要求日后向其他程序事项的拓展提供了理论基础和制度样本。然而，裁判理论和诉的理论本身并无贡献；相反，这两个理论的自身缺陷或/和对于制度变革的供给不足，导致了半途而废的裁定制度改革，促使了裁判效力与裁判程序不匹配的逻辑断裂，而且将禁令这样的新型裁判扳入了错误轨道。首先，判决—裁定的二元分类法的问题在于判决类型单一，仅适用于终局性解决实体争议，而没有中间判决或临时判决。因此，当立法规定财产保全和先行给付（后改为先予执行）这两类实体性临时裁判类型时，这种分类的逻辑基础已经被突破了。但在超职权主义盛行、判决类型单一、审执不分的背景下，鉴于这些临时救济的紧迫性对于效率性、灵活性、去程式化、职权主义的价值诉求，选择适用现行制度中已有的裁定作为载体并不会出现较大问题。彼时这两类临时救济裁判要么适用范围极小、要么适用频率很低，因此对于原有的裁定制度和裁判理论并不足以产生冲击从而引起反思。随着临时救济诉求由数量到类型的急剧增长（具体诱因是多方面的），比如审执分离的改革、保全保险制度的引入、商事仲裁实务的发展，适用于实体性临时救济的裁定由数量到类型都急剧膨胀，特别是以英美禁令为制度渊源的行为保全将各类实体性紧急救济诉求纳入其中，彻底撑破了保全制度的原有功能和程序事项的外延扩张限度。在这些临时救济中，即使裁判形式依然采用了裁定，作出裁定的程序也开始转向规范化和程序正当化，但问题在于，理论上将这些适用裁定的实体事项不加区别地纳入程序事项的界定方法，严重妨碍了以裁判对象及其赖以胜诉的程序规范和实体规范为基础，建构起一套合乎实体性紧急救济诉求的正当程序规范、事实证明/疏明与证据开示规范、救济与赔偿制度规范。在此，判决与裁定二元划分的传统裁判理论的逻辑基础悄然发生了逆转：由“裁定适用于程序事项，程序事项的决定奉行职权主义并体现高效率、非对抗、灵活性的特征，故裁定奉行职权主义并应体现上述特征”的传统逻辑，转变为“适用裁定的事项即为程序事项，程序事项的决定奉行职权主义并体现高效率、非对抗、灵活性的特征，故裁定事项的决定奉行职权主义并应体现上述特征”。其次，即使针对程序事项的裁定，传统裁判理论也没有独立于判决的裁定效力理论。由于对适用裁定的不同程序事项的裁判原理和效力基础既未区分，亦未提供清晰的普适逻辑，因此当裁定的适用范围、频率、类型发生了足以突破传统裁判理论的巨幅扩张，并导致了作出裁定的程序发生制度性或非制度性的重要变化时，特别是当法律和司法解释日益模糊裁定与判决的区分标准与边界时，传统理论既不能认可裁定与判决的裁判事项可以混同，也不能认可裁定与判决共享相同的效力。那么，裁定作为一种独立于判决的裁判形式，以裁判对象进行的区分已经无法对裁判的效力进行实质性区分时，是否应当引入其他要素作为决定或参与决定裁判效力的根据？比如，德国以裁判的作出是否经过了当事人的实质辩论，来划分判决与裁定，并据此决定裁判的效力与救济程序，其逻辑基础是：作出裁判的根据基于当事人的充分辩论，因此经历过庭审或听证程序上的充分辩论，即是裁判终局效力的来源和裁判约束力的正当性基础。我国单独就民事裁定效力展开的一般讨论并不多见。关于裁定生效的时间，除可上诉的裁定外，其他裁定均自送达次日起生效。从实践来看，裁定并不产生既判力，但在证明力上却等同于判决，在先的A案裁定所认定的事实，在之后的B案中产生与判决认定的事实相同的“免证效力”。当A案裁定系上级法院作出的时候，裁定的效力几乎等于判决，即使是行政诉讼乃至刑事诉讼中的裁判（其裁判对象、适用法律及其要件及证明对象与民事案件不同）；即使只是上级法院的裁定（其证明标准乃至证明对象与判决不同）；即使只是驳回再审裁定（针对再审事由与针对实体争议的证明对象不同，否定性事实的证明/证伪标准与肯定性事实的证明/证成标准亦不同）；即使是A案裁定满足了所有上述缺陷条件……上级法院的裁定中作出的事实认定都会被下级法院作为“免证事实”。而且下级法院的这种态度并非仅仅慑于上级法院的级别，而是现行规范对判决、裁定不加区分的规定为这种服从提供了倾向性指引，而理论通说又不足以为下级法院抗拒这种服从提供清晰、有力的法理依据。特别是当司法解释赋予A案裁判的事实认定在B案中的“免证效力”被某些权威学者扩大解释为“预决效力”错误观点被司法实务界广泛接受之后，将未经正当程序保障作出的裁定混同于判决，更造成了灾难性后果；而当这种所谓的“预决效力”再次错误地违反裁判效力相对性原则而及于案外第三人时，整个规范简直成为滋长恶意串通、虚假诉讼的制度温床。民事裁判体系的理论重构与裁定效力的逻辑基础（代结语）总体而言，我国现行裁判制度与裁判理论的共同特征或缺陷是简单化甚至单一化，因而在实践样态日益呈现多样、多维、多层次的制度需求和理论解释时，制度和理论的调适能力就捉襟见肘。如本文开头所述，我国判—裁二元结构下，裁判的类型划分标准仅仅考量裁判对象这单一元素，判决的类型又仅仅限于终局判决这单一类型，而关于裁判效力、裁判程序、裁判理由、裁判事实、裁判救济的几乎所有理论，都是以这个单一的分类标准为前提、以这个单一的判决类型为核心展开的。这一理论在遭遇实践挑战时都选择了削足适履、将规范解释纳入上述二元结构理论逻辑的解释路径，从而忽略乃至扼杀了裁判制度的发育空间。在此笔者将尝试通过裁判对象、裁判程序（作出裁判的程序）、证明义务三个元素的考量，作为确定裁判的终局性和裁判效力的基础。1.以裁判对象划分的裁判类型实体事项与程序事项的基本划分，在我国已成为法律界和理论界广泛接受的内涵和外延较为清晰的概念，因此仍可作为划分判决与裁定的第一层次标准。但裁判对象的实体性质或程序性质并不当然或单独决定裁判的效力。裁判对象作为划分裁判类型的一种标准，其意义在于，裁判对象是适用法律（大前提）的依据，而适用的法律规范是确定证明对象即要件事实（小前提）的依据。当一案的裁判对象为实体争议时，该案裁判应适用针对该实体争议的实体法规范，作为裁判依据的事实是作为适用该实体规范之前提条件的要件事实。但裁判对象因决定裁判的法律适用而决定事实查明范围和证明对象，并不意味着裁判对象当然或单独决定该证明对象所应达到的证明标准；与证明标准有交互决定意义的因素还有裁判效力，比如针对同一裁判对象（诉讼请求同为支付劳动报酬或交付劳动工具），作出临时裁判比终局裁判的事实证明标准要低。同理，当裁判对象为程序争议或其他程序事项时，裁判适用的法律规范即为作出该裁判所应依据的“具体”程序规范，而这一具体程序规范之所以被该裁判适用，是因为适用这一程序法规范的事实前提已被满足——无论通过当事人证明还是通过职权调查而得以满足。比如，作出不予受理起诉的裁定须适用《民事诉讼法》第122条第1款的四项之一，由于四项条件均为必要条件，因此只需一项条件不能满足即可裁定不予受理。但裁定书必须写明其具体适用的是该四项规定中的哪一项，但由于不予受理裁定所依据的事实具有否定性或消极性，故通常是在当事人双方对于适用这项规定所依据的事实发生争议时，才须写明认定该消极事实的理由。相反，作出受理当事人的再审申请的裁定，不仅应适用第211条规定的具体款项，而且应当写明满足适用这一条款的前提条件（程序性要件事实）已经满足。比如“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，裁定书须论证在原判决或裁定中，该证据为何构成认定事实的主要证据，并通过对提交该证据的过程和质证程序等相关事实的描述，得出上述结论。由于行使诉权属于当事人的基本权利，因而受理起诉不必裁定，亦无须说理；相反，申请再审、提起所谓“再审之诉”并非行使诉权，也不是一种法理意义上的“权利”，而是谋求启动特别救济途径的机会，因为当事人谋求司法对私权提供救济的诉权在其获得生效裁判时已经消耗掉了，当事人必须指认并证明原裁判存在法律明确列举的错误时（对比上诉——只需声明无须证明），才能作出撤销原裁判、提起再审的裁定。可见，即使同为程序事项，作出裁定的证明义务和证明标准也存在很大差异，其中起决定作用的不仅是裁判对象的程序性或实体性，而且也包括作出的裁判本身所产生的效力或影响力——即使不论裁定撤销原裁判对于法的安定性或其他政治效果产生的影响，对于已经裁判的实体争议而言注定被重新置于悬而未决的争议状态。如果对比撤销和不予撤销仲裁裁决的裁定程序规范，更有助于看清以裁判对象的程序性与实体性划分的裁判类型并不能决定裁判效力与裁判程序、证明义务的逻辑关系。第248条明确规定，“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”，尽管适用的是裁定，但法律措辞是“证明”，并且作出这类裁定的程序在规范性、对抗性、专业性任何程序元素上都不逊于作出终局性实体判决的简易程序，更不必说小额、速裁程序。这是因为，尽管仲裁裁决的司法审查标准经2012年民事诉讼法修正后将审查事项原则上限定于程序事项，但撤销或不予执行仲裁裁决的裁定产生的法律效果却是将整个仲裁裁决予以撤销或不予执行。换言之，该司法裁定的效力及于对实体争议作出的仲裁裁决，因而也及于作为仲裁裁决裁判对象的实体争议；而且由于我国现行法规定在此情形下当事人须另行达成仲裁协议或向法院提起诉讼，因此该司法裁定的效力也及于当事人对争议解决途径的合意选择——而这种意思自治、意志自由被各国普遍认为属于当事人的基本权利。2.以救济方法划分的裁判类型以裁判对象是实体事项或程序事项作为划分裁判类型的单一标准并由此决定裁判的程序和效力，在以下情形中还会陷于概念选择困难和无法坚持同一分类标准的难题。此时需要引入第二层次的分类标准。首先是实体的、非终局的裁判，这通常是基于紧急救济诉求。此时若引入第二层次的分类标准，在我国可能存在两种可选择路径：（1）归类于判决，进一步区分终局判决与非终局判决（中间判决和临时判决仍可进一步区分）；（2）归类于裁定，进一步区分实体性裁定与程序性裁定。但无论哪种归类方法，在裁判效力的正当化基础这一问题上都遵循同一逻辑：裁判对象决定法律选择和证明对象，法律适用和证明对象通常也决定了证明义务主体；救济的紧急性与救济方法决定裁判程序和证明标准；裁判程序和证明标准决定裁判效力的临时性与终局性。对比之下，传统二元结构理论的调适路径就颇有削足适履之感。由于判决只能是实体的、终局的裁判，因此实体的、非终局的裁判无法适用判决，故只能适用裁定；但裁定只能适用于程序事项，于是为了将这类实体裁判事项归入裁定范围，故将这类实体事项通过学理解释界定为程序事项；由于程序事项的裁判仅适用程序法、实行职权主义、当事人无须举证证明，故实体性事项的非终局裁判便缺乏应有的裁判逻辑和程序保障。值得注意的是，基于正当程序的基本原则，未经法律正当程序保障下的充分证明，任何人身权利和财产权利均不得被限制或处分，因此诉求紧急救济——哪怕只是裁判效力短暂的临时救济，也必须满足由诉讼法规定的条件（程序法要件）；而诉求司法救济的原告（申请人）必须声明并证明自己是实体权利的享有者和该权利受到侵害或威胁的事实，这是诉求任何司法救济不言而喻的前提，因此也必须证明由实体法规定的条件（实体法要件）。但是，程序法要件如紧急性或/和不可弥补性及其满足的程度，可能减轻乃至免除某个实体法要件的证明义务，减少乃至省略某些裁判程序的环节，也因此限制裁判的效力期间。比如单方禁令毋须听证程序甚至不必事先通知，仅凭单方证据开示即可发出禁令，但效力期间很短且随时可应对方的申请和证伪撤销禁令；中间禁令须事先通知并举行听证，经对抗性证明通过“四要件检验法”（胜诉可能性、不发出禁令对申请人的不可弥补性、发出禁令对被申请人的不可弥补性、公共利益考量），才能发出禁令，其效力期间可持续到终局/永久禁令的发出；永久禁令的发出，虽然四要件考量方法与中间禁令无异，但要在更充分的证据开示、更高标准的证明责任、更对抗化的程序保障的状态下时要求达到终局判决的证明标准。这种根据诉求的救济配置的与裁判程序、证明标准相匹配的裁判效力梯度配置，本文称为裁判分级模式，要比裁判分类模式更能清晰地展现裁判效力的正当化基础。其次是实体或程序性质不明的先行裁判诉求。第156条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”法律文本明确使用了“先行”“判决”的概念，由于在传统二元论结构下只存在终局判决，因此在判决前附加定语的“先行判决”“部分判决”也理所当然地被解释为终局判决。这样的解释完全屏蔽了中间裁判或临时裁判的制度发育空间。笔者也设想过通过另一种解释路径，使法律规定的“先行判决”得用于在不突破二元结构理论的框架下解决一些先决性实体事项，比如作为给付之诉或形成之诉的胜负前提的合同效力确认。依据我国通说关于诉的理论，这样的确认之诉被包含在给付之诉或形成之诉之中而不能成为独立的诉，上述情况也不构成程序法意义上的诉的合并。由于我国理论对于判决对象的普遍理解是以诉或诉讼标的作为一个完整单元的，因此，作为判决的裁判对象，“实体争议”或“实体事项”也被普遍理解为诉讼标的或诉讼请求（如图1所示的裁判逻辑链条中居于A的层面），而先行判决或部分判决处理的“实体事项”当然也只能解释为一部分诉讼请求，而不涉及在诉讼请求之下或作为诉讼请求裁判之前提或理由的实体事项。因此，即使适用判决（而非裁定）并在学理解释中赋予该类判决以终局性特征，使之能够被纳入理论通说定义的“部分判决”从而得到先行处理，也行不通。于是，明明应当先行解决，明明属于实体事项，明明法律规定了先行判决，明明规定了先行判决只需“部分事实清楚”（而非部分诉讼请求或权利义务关系清楚）……然而，如此明确可行的先行判决却在传统裁判理论和诉讼标的理论的双重禁锢之下被解释得无路可走；而司法实务界只能将这类实体性先决事项的裁判交付于“法官释明”——甚至连裁定都无法适用。这种释明既无当事人参与，亦无程序保障，更无拘束效力或救济途径。综其努力，尽管笔者同样秉持善意解释现行法条款立场，运用我国裁判理论通说关于判决-裁定二元结构下裁判正当化的基本法理，却发现削足适履的做法无法将现行民事裁判规范塞进现有的通说裁判理论这双“旧鞋”，从中获得合乎逻辑和制度目标的解释。或许，更加积极有益的尝试应该是对民事裁判理论进行自我反省、自我更新，为一种合乎我国制度发育逻辑的立法论做好智慧资源储备。本文正是这种储备努力的一部分尝试。中编者按2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定》，自2024年1月1日起施行。在民事诉讼法第五次修正决定即将施行之际，本刊特别约请四位学者，分别撰文就我国民事诉讼法学研究的最新理论进展及实践中的若干重点问题进行研究。中国法学会副会长、中国法学会民事诉讼法学研究会会长景汉朝撰写《民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务》一文。作者结合对习近平法治思想的学习理解，对中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性进行了系统分析。在此基础上，该文对如何创新我国的民事诉讼实践法学提出了“四个方面的十大重点任务”，旨在切实解决中国之治中的治理问题，为世界法律制度贡献中国智慧与中国方案。最高人民法院沈红雨、郭载宇两位法官合作撰文《〈民事诉讼法〉涉外编修改条款之述评与解读》，从民事诉讼法修改的背景和过程、涉外编修改的重大意义、涉外编修改的重要条款等维度，对此次修法的重点进行了全面述评与系统解读。北京大学法学院教授傅郁林的《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕〈民事诉讼法〉第157条展开》一文，聚焦于民事诉讼法修正并未触及的“判决与裁定”的相关条款，不仅分析了民事诉讼判决与裁定相关立法的内在矛盾与冲突，而且在辨析裁定书的适用范围与说理逻辑、民事裁定的效力与程序基础之后，对如何从理论上重构民事裁判体系、如何从制度和理论调试角度奠定裁定效力的逻辑基础表达了主张。最高人民法院审判监督庭范怡倩法官的《论民事再审检察建议制度的三重困境与出路》一文，则从理论困境、制度困境、实践困境三个维度，研究了民事再审检察建议制度所存在的问题，对如何寻求突破困境的进路、整合抗诉与再审检察建议二者优势，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色新型民事再审检察建议制度提出了独到见解。《中国法律评论》基

沈红雨最高人民法院民事审判第四庭庭长郭载宇最高人民法院民事审判第四庭二级高级法官民事诉讼法修改重点是涉外民事诉讼相关制度。一是修改管辖的相关规定，适度扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是对平行诉讼、不方便法院原则等作出规定；三是进一步完善涉外送达的规定，切实提升涉外送达效率；四是增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。另外，还对仲裁裁决的籍属的仲裁地标准、仲裁裁决司法审查的管辖法院、与《外国国家豁免法》的衔接等作了规定。此次民事诉讼法涉外编修改，对于进一步提升涉外民事案件审判质效，更好保障中外当事人的诉讼权利，更好维护我国主权、安全和发展利益，具有重要意义。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第70-80页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、民事诉讼法涉外编修改的背景和过程二、深刻认识民事诉讼法涉外编修改的重大意义三、准确把握民事诉讼法涉外编修改的重要条款（一）守正创新，系统完善涉外民商事案件管辖权规则（二）稳中求进，妥善确定协调管辖权国际冲突的一般规则（三）求真务实，积极改革涉外送达和调查取证规则（四）开放包容，致力促进民商事判决的跨境流通《民事诉讼法》是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则。2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下称《修改决定》），新《民事诉讼法》自2024年1月1日起施行。本次《民事诉讼法》的修改，重点对第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”进行完善。这是我国涉外领域立法的又一里程碑事件，对于进一步提升涉外民商事案件审判质效，平等保护中外当事人合法权益，营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境，更好维护国家主权、安全、发展利益，具有重要意义。民事诉讼法涉外编修改的背景和过程党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视涉外法治工作，明确提出统筹推进国内法治和涉外法治。党的二十大报告强调“坚持高水平对外开放，加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局”，对推进高水平对外开放、推动构建人类命运共同体作出重大部署，对加强涉外法治工作提出新的更高要求。现行《民事诉讼法》自1991年七届全国人大四次会议通过以来，先后经历2007年、2012年、2017年、2021年四次修正，但历次修正均未对涉外民事诉讼程序相关内容作出实质性调整。近年来，伴随高水平对外开放的持续推进，人民法院审理的涉外民商事案件数量快速攀升，已覆盖全球一百多个国家和地区，境外当事人主动选择我国法院管辖的案件日益增多，我国民商事判决得到越来越多国家的承认和执行，我国司法的国际公信力和影响力持续提升。同时，司法实践中面临的管辖权国际冲突等问题愈加复杂，现有涉外民事诉讼程序的功能定位、制度设计已难以满足公正、高效、便捷解决涉外民商事纠纷和维护国家主权、安全、发展利益的需要，有必要进行相应完善。为此，最高人民法院予以高度重视，积极配合立法机关推进修法，并于2021年4月启动民事诉讼法修改草案的起草工作，全面总结涉外民商事审判实践经验，关注收集司法实践反映迫切的重点问题，及时梳理国际条约和域外立法相关条款，在深入调查研究、广泛听取意见、反复修改论证的基础上，形成民事诉讼法涉外编的修改建议。在起草过程中，最高人民法院征求了各有关中央国家机关、各高级人民法院、中国法学会民事诉讼法学研究会、中国国际私法学会、部分全国人大代表、全国政协委员、专家学者、律师代表、部分商（协）会以及有代表性的“走出去”企业的意见建议。对有关重点难点问题，各界基本形成共识。此外，针对社会各界关切的民事诉讼法其他编的重点问题，最高人民法院本着“较为成熟、争议不大、确有必要”的原则，对相关条款也一并提出建议。2022年12月，民事诉讼法修正草案由最高人民法院提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议。其后，全国人大常委会法工委（以下称法工委）将修正草案印发中央有关单位、各省（区、市）、部分设区的市、基层立法联系点和部分全国人大代表等征求意见，并在中国人大网全文公开征求意见，宪法和法律委员会、法工委分别赴广西、广东、山西等地调研，就修正草案中的有关问题与有关方面交换意见、共同研究。最高人民法院积极参加宪法和法律委员会、监察和司法委员会、法工委联合召开的“三委”座谈会以及法工委召集的研讨会等，认真研究社会各界对修正草案提出的意见，全力配合立法机关继续推进修法工作。2023年9月1日，《修改决定》经十四届全国人大常委会第五次会议高票表决通过。深刻认识民事诉讼法涉外编修改的重大意义民事诉讼法涉外编是涉外法律体系的重要组成部分，是涉外基础性法律。本次修改是民事诉讼法自1991年4月施行三十余年来首次对涉外编进行的“大修”，也是继对外关系法、外国国家豁免法等重大涉外立法之后涉外法治领域的又一里程碑事件，进一步提升了涉外法律体系的系统性、整体性、协同性、实效性，具有如下重要意义。一是坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导、深入贯彻习近平法治思想的重要成果。本次民事诉讼法涉外编的修改，坚持深入学习贯彻习近平法治思想，坚持以马克思主义中国化时代化最新成果武装头脑、指导实践、推动立法工作，坚持走中国特色社会主义法治道路，立足我国国情和司法实践，推动完善涉外民事诉讼程序体系，是深入贯彻党的二十大精神、贯彻落实党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治决策部署的重大举措和生动实践。二是坚持服务高水平对外开放大局、切实维护我国主权安全和发展利益的重要保障。当前，世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开，国际竞争中的制度规则博弈日趋激烈。特别是随着共建“一带一路”进入高质量发展的新阶段，我国的发展利益已遍布全球，海外利益在国家利益中的比重越来越高，迫切需要统筹发展和安全，丰富应对国际斗争和风险的法律手段，促进国内法与国际经贸规则的有机衔接和双向互动。本次民事诉讼法涉外编的修改，着眼服务高水平对外开放大局，一方面从程序法角度加快健全支撑涉外法律体系的“四梁八柱”，另一方面精准破解司法实践中存在的涉外管辖规则滞后于现实发展需求、平行诉讼频发、民商事判决跨境承认和执行具体规则缺失等难点堵点问题，以良法促进发展、保障善治，有利于更好维护我国主权、安全、发展利益。三是坚持以人民为中心理念、健全我国公正高效便捷的涉外民事诉讼制度的重要举措。本次民事诉讼法涉外编的修改，始终把实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益作为一切工作的出发点和落脚点，因应高水平对外开放背景下人民群众对更加公正高效便捷解决涉外民商事纠纷的迫切需求，强化保障当事人诉讼权利的充分行使，从涉外案件“送达难”“域外调查取证难”等长期制约涉外审判质效的瓶颈问题入手，优化和完善程序性规则，同时注重借鉴国外法治有益成果，将国际规则有机融入中国特色社会主义诉讼制度，通过健全公正高效便捷的涉外民事诉讼制度，平等保护中外当事人的合法权益，进一步提升我国在全球争议解决领域的竞争力和吸引力。准确把握民事诉讼法涉外编修改的重要条款本次民事诉讼法涉外编的修改，既是长期涉外司法实践经验的总结和提炼，又具有相当的前瞻性和国际性，有着守正创新、求真务实、稳中求进、开放包容的鲜明时代特征，主要包括五个方面的内容：一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民商事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件“送达难”问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民商事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。（一）守正创新，系统完善涉外民商事案件管辖权规则涉外民商事案件管辖权，是指一国法院受理具有涉外因素的民商事案件的权限。对于各国法院受理涉外民商事案件的权限，国际社会尚未建立具有普遍性的公约或者统一的机制，目前主要由各国根据自身对涉外民商事案件管辖权所持立场进行立法。《民事诉讼法》实施三十余年来，我国企业对外贸易、投资日益走向世界，人员对外交往日益频繁，我国海外利益不断拓展，而现行涉外民商事案件管辖的规定偏于保守，不利于维护我国主权、安全、发展利益，也不利于保障我国企业、公民海外利益，需要适当扩大我国法院对涉外民商事案件的管辖权。另外，近年来我国出台了一批重要的涉外新法新规，《民事诉讼法》也需要在管辖问题上有相应的衔接性规定。为此，《修改决定》在管辖规则方面主要围绕特殊地域管辖、合意管辖、专属管辖作了三个方面的修改。第一，优化特殊地域管辖规定，增设管辖依据。现行《民事诉讼法》第272条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”此外，对于涉外编没有规定的，适用国内编的其他管辖规定，因此涉外民商事案件也适用第一编总则的第二章“管辖”中关于特殊地域管辖的规定。但总体而言，涉外特殊地域管辖呈现保护性管辖规定较为薄弱的态势，表现在：一方面，第272条对在我国领域内没有住所的被告实施特殊地域管辖的类型过窄，仅限于“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”，不能涵盖前述两类纠纷以外的其他纠纷如人格权纠纷；另一方面，该条仅规定对域外被告行使管辖权的六种连结点，如果我国企业、公民在境外利益受损，而上述六项连结点又均不在我国境内的，我国法院难以行使管辖权。为此，新《民事诉讼法》第276条对该条作了两方面的修改：一是扩展管辖纠纷类型。第1款规定该条适用于“对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的（涉外民事）诉讼”，也就是说，该条不仅适用于“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”，也适用于该两大类纠纷以外的其他纠纷。由于第二章“管辖”第23条第1项已规定“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼”适用原告住所地管辖的规则，为确保法条之间的周延性，故对其中所涉身份关系诉讼作了除外性规定。二是新增“其他适当联系”这一管辖依据。于第2款规定“除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖”，赋予人民法院在认定涉外管辖权时以一定的司法裁量权。“适当联系”原则是一种谦抑性的保护性管辖，其强调实施管辖的必要性、适度性与合理性，采取“特定依据+兜底条款”的模式。该条第1款规定的六种连结点是特定化、明确化的适当联系管辖依据；而第2款规定则是兜底式的“其他适当联系”之管辖依据，人民法院结合个案的具体情况，足以认定涉外纠纷案件在六种连结点以外与我国存在其他适当的、必要的、合理的联系，可以依据第2款规定行使管辖权，以保护中外当事人的合法权益，维护我国的主权、安全、发展利益。“适当联系”原则借鉴、吸收了一些国家或地区关于“必要管辖”立法实践中的合理要素，但对“必要管辖”所强调的“充分联系”“密切联系”作了适度软化，并不强调案件与受诉法院之间必须存在充分或密切的联系。在该款讨论过程中，曾考虑过“合理联系”“实际联系”等其他措辞。最后讨论认为，“适当联系”原则不仅从根本上区别于以“最低限度联系”为基础的“长臂管辖”原则，而且该概念的开放性和延展性大于和优于“合理联系”或“实际联系”，其可涵盖主客观“适当性”判断的多项要素。第2款规定“其他适当联系”不仅包括纠纷与我国的联系因素，也包括对我国主权、安全、发展利益的维护等重要考量，且司法实践中已有相关案例使用该概念。因此，最终确定采用“适当联系”这一表述。这也意味着，如果涉外案件与我国法院的联系因素过于薄弱，不能达到“适当联系”标准的，我国法院不应行使管辖权，避免将“适当联系”原则变相扩大为任意性“长臂管辖”的过度管辖。第二，尊重当事人意思自治，建构涉外合意管辖新机制。合意管辖包括协议管辖和应诉管辖两种形式，是意思自治原则在民事诉讼领域的体现，也是国际社会普遍接受的两种涉外管辖依据。2012年《民事诉讼法》修正时删除了涉外协议管辖的规定，即协议管辖不区分涉外与非涉外，一体适用现行《民事诉讼法》第35条的规定，强调纠纷应与协议选择的法院存在实际联系。随着涉外民商事审判实践的发展，越来越多的外国当事人选择向我国法院提起诉讼，协议管辖要求“实际联系”原则不仅落后于现实需求，也不符合尊重当事人协议选择法院意思自治这一国际民事诉讼发展趋势。另外，从《海事诉讼特别程序法》2000年施行以来的情况看，该法第8条“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”的规定，在司法实践中取得良好效果，其成功经验为涉外协议管辖不要求“实际联系”提供了有益借鉴。为此，民事诉讼法本次修改时新增了两条合意管辖制度的规定。一是新增第277条协议管辖的规定，即“涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖”。需要注意的是，为确保立法行文表述的简洁性，条文直接以“人民法院”指代“中华人民共和国人民法院”，不影响该条主旨在于确定我国法院整体上对涉外案件是否可基于协议管辖规定而行使管辖权。如果涉外管辖协议指向特定人民法院，而该人民法院实施管辖将违反民事诉讼法级别管辖、专属管辖、专门管辖、集中管辖等规定的，并不会导致选择法院管辖协议整体无效，此时应根据民事诉讼法及司法解释确定的管辖权规则确定由相应的某一人民法院具体行使管辖权。故该条有别于第二章“管辖”第35条协议管辖的规定，没有“不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的但书内容。二是新增第278条应诉管辖的规定，即“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权”。第三，借鉴国际社会经验，新增专属管辖依据。专属管辖不仅是否定管辖协议效力的依据，亦具有排除或不承认其他国家法院管辖权的效果，外国法院行使管辖权违反我国专属管辖规定的，我国法院应当拒绝承认和执行该外国法院作出的判决、裁定。新《民事诉讼法》针对现行专属管辖规定偏于保守的情况，于第279条新增两类专属管辖依据。一是于第1项规定“因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼”，即增加关于与公司有关的特定纠纷的专属管辖依据。法人和其他组织的拟制人格来源于国家公权力的确认，其设立、解散、清算有关的争议关系到公司和其他组织人格的存在，与登记设立地法律、登记设立地国的公共秩序密切相关。法人或者其他组织作出的决议的效力纠纷往往涉及决议的内容、表决程序、表决方式等是否符合其设立地国的法律、法规以及该组织的章程。一些国家或地区将此类纠纷纳入专属管辖的范围。随着我国商主体对外交往的日益活跃，有必要借鉴国际社会成熟做法，将该类纠纷纳入专属管辖范畴。二是于第2项增列“因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼”为专属管辖事项。知识产权具有地域性，对与“审查授予的知识产权”的有效性相关的纠纷的专属管辖作出明确规定，进一步丰富了民事诉讼的专属管辖制度，更加有效地适应知识产权领域的新情况、新要求。“审查授予的知识产权”是指我国的相关行政管理部门依法审查后授予的专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专用权等知识产权。在条文起草过程中，有意见提出，根据我国的专利法、商标法等知识产权法律，由相关行政主管机关对专利权、商标权的有效性作出认定并公告，故与我国领域内审查授予的知识产权的有效性引起的纠纷属行政争议，不应在民事诉讼法中对该问题作出规定。《修改决定》专门将一读稿中该条帽段的“下列案件”改为“下列民事案件”，突出强调本条是从民事诉讼专属管辖的角度作的规定，旨在解决我国法院作为整体对该类纠纷的专属管辖，并强调外国法院不得侵犯我国法院的专属管辖权。故该条并不涉及我国相关行政管理部门依法对“审查授予的知识产权”的有效性作出行政决定，亦不涉及对相关行政决定通过知识产权行政诉讼予以救济的问题。（二）稳中求进，妥善确定协调管辖权国际冲突的一般规则第一，明确了我国对平行诉讼的基本立场。新《民事诉讼法》在吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号，以下称《民事诉讼法司法解释》）第531条以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下称《纪要》）第10条关于平行诉讼规定的基础上，作了适当完善，首次系统规定了协调管辖权国际冲突、减少平行诉讼的基本立场。新《民事诉讼法》新增第280条，规定：“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”也即是说，对于当事人之间的同一纠纷，无论是重复诉讼还是对抗诉讼，依照民事诉讼法规定，人民法院有管辖权的，即可予以受理，并不受当事人是否已向外国法院提起诉讼的影响。但是，相较《民事诉讼法司法解释》第531条，新《民事诉讼法》增加了人民法院行使管辖权的限制性适用条件，即当事人之间如订有排他性管辖协议，且在该协议未违反我国法院专属管辖规定、亦不违反我国公共政策而系有效协议的情形下，人民法院应当尊重排他性管辖协议的约定，不行使管辖权。如受理后发现当事人之间存在有效排他性管辖协议的，应当裁定驳回起诉。此与尊重当事人合意管辖制度的思路一脉相承，通过认可排他性管辖协议的效力、自我限缩管辖权，以保证当事人选择法院的确定性和可预见性。至于如何确定排他性管辖协议，《纪要》第1条结合实践中当事人通常未指明约定法院为唯一的、排他性的管辖法院之情形，采取推定为排他性管辖协议的做法，规定涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议如明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应当推定该管辖协议为排他性管辖协议，以尽可能通过协议管辖制度避免各国管辖权的竞合与冲突。第二，首次规定了平行诉讼中的中止诉讼制度。新《民事诉讼法》新增第281条规定：“人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外：（一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖。（二）由人民法院审理明显更为方便。外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”一方面，人民法院行使管辖权后，可以考虑外国法院受理在先之平行诉讼等因素，裁定中止诉讼，此举充分体现了司法礼让原则。人民法院在收到当事人中止诉讼申请后，对裁定是否中止诉讼享有一定的司法裁量权，主要考虑外国法院是否受理在先、外国法院的审理进程是否远快于我国法院、外国法院是否即将作出判决等因素，从而以更为灵活、合理的方式避免平行诉讼、节约司法资源和降低当事人诉讼成本。另一方面，如果当事人之间存在选择我国法院管辖的协议、纠纷属于我国法院专属管辖或者纠纷与我国具有密切联系等因素，由我国法院审理更加方便的，人民法院则不应裁定中止诉讼。该条第2款还规定了中止诉讼后发现外国法院未采取必要措施审理案件或者未在合理期限内审结的，人民法院应当依据当事人的申请及时恢复诉讼，避免诉讼进程不当延误。该条有两点值得注意的事项：一是《修改决定》删除了一读稿中“且根据本法的规定外国法院判决可能被中华人民共和国法院承认的”的内容。原因在于，在征求意见过程中，绝大部分法官认为“外国判决预期承认理论”不符合我国司法实际，在平行诉讼进展过程中，不仅难以判断该外国法院未来作出的判决是否可能得到我国法院承认，亦无此必要。二是该条第3款规定了另一种平行程序情形，即外国法院既决诉讼与我国受理案件涉及同一纠纷的情形。根据第3款的规定，必须是外国法院作出的生效裁判经人民法院全部或部分承认，方能产生相应的既判力效果，对该已获承认部分，当事人不得在人民法院再次起诉。该款与第302条有一定关联。第302条规定人民法院受理的起诉与同一法院或其他法院受理申请承认和执行外国法院判决案件涉及的纠纷属同一诉讼的，人民法院亦可以裁定中止诉讼，等待申请承认和执行外国法院判决案件的结果，裁定不予承认的，恢复诉讼；裁定承认的，则直接裁定驳回起诉。第三，增设了不方便法院原则的规定。不方便法院原则（forum

编者按2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定》，自2024年1月1日起施行。在民事诉讼法第五次修正决定即将施行之际，本刊特别约请四位学者，分别撰文就我国民事诉讼法学研究的最新理论进展及实践中的若干重点问题进行研究。中国法学会副会长、中国法学会民事诉讼法学研究会会长景汉朝撰写《民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务》一文。作者结合对习近平法治思想的学习理解，对中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性进行了系统分析。在此基础上，该文对如何创新我国的民事诉讼实践法学提出了“四个方面的十大重点任务”，旨在切实解决中国之治中的治理问题，为世界法律制度贡献中国智慧与中国方案。最高人民法院沈红雨、郭载宇两位法官合作撰文《〈民事诉讼法〉涉外编修改条款之述评与解读》，从民事诉讼法修改的背景和过程、涉外编修改的重大意义、涉外编修改的重要条款等维度，对此次修法的重点进行了全面述评与系统解读。北京大学法学院教授傅郁林的《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕〈民事诉讼法〉第157条展开》一文，聚焦于民事诉讼法修正并未触及的“判决与裁定”的相关条款，不仅分析了民事诉讼判决与裁定相关立法的内在矛盾与冲突，而且在辨析裁定书的适用范围与说理逻辑、民事裁定的效力与程序基础之后，对如何从理论上重构民事裁判体系、如何从制度和理论调试角度奠定裁定效力的逻辑基础表达了主张。最高人民法院审判监督庭范怡倩法官的《论民事再审检察建议制度的三重困境与出路》一文，则从理论困境、制度困境、实践困境三个维度，研究了民事再审检察建议制度所存在的问题，对如何寻求突破困境的进路、整合抗诉与再审检察建议二者优势，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色新型民事再审检察建议制度提出了独到见解。景汉朝中国法学会副会长中国法学会民事诉讼法学研究会会长当今时代我们需要什么样的民事诉讼法学理论？建立什么样的研究体系？这是我们必须回答的时代课题。民事诉讼法学研究的创新方向是创立本土自主的话语体系，构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学。民事诉讼实践法学既不同于外国民事诉讼理论与实践，也有别于我国传统民事诉讼理论与实践，它具有平等性、广泛性、互动性、大局性等特征。研究范围不囿于单纯的民事司法理论与实践，还包括与之相关领域的法治实践与理论，要紧密结合我国优秀传统文化，把握民事诉讼的特殊规律，找准其与国家重大发展战略的结合点、着力点，紧紧围绕党和国家工作大局开展研究。其主要任务是“四个方面十大重点”，为国家战略、司法改革、科学立法、民事诉讼基础理论发展贡献智知。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第56-69页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性（一）紧扣民事司法实践及相关领域的法治实践（二）密切结合优秀传统文化，充分体现民事诉讼的文化特色（三）坚持系统观念，把握民事诉讼的特殊规律（四）立足我国国情，创立本土自主的民事诉讼话语体系三、民事诉讼实践法学研究的“四个方面十大重点”（一）为国家重大战略提供法治理论支撑（二）为司法改革提供理论指引（三）为科学立法提供理论供给（四）为民事诉讼基础理论创新贡献智知结语问题的提出一个民族要走在时代前列，就一刻不能没有理论思维，一刻不能没有正确的思想指引。习近平总书记在党的二十大报告中指出：“我们必须坚持解放思想、实事求是、与时俱进、求真务实，一切从实际出发，着眼解决新时代改革开放和社会主义现代化建设的实际问题，不断回答中国之问、世界之问、人民之问、时代之问，作出符合中国实际和时代要求的正确回答，得出符合客观规律的科学认识，形成与时俱进的理论成果，更好指导中国实践。”这不仅为中国特色社会主义道路指明了方向，而且为我们的法学研究工作提供了根本遵循。法学理论研究在法治中国建设中的使命和地位不容忽视，全面依法治国战略亦对法学理论研究提出了前所未有的要求。问题的关键是，首先，我们需要什么样的法学理论，需要什么样的法学研究体系。笔者认为，构建新时代中国特色社会主义实践法学研究体系应当成为法学理论研究的方向和时代任务。为了把握好、服务好、解决好新时代新任务，包括民事诉讼法学研究在内的法学理论研究亟待以概念破题、以观点立论、以实践为据、以理论作答。唯有准确把握时代大势，站在时代发展前沿，聆听人民心声，回应现实需求，坚持解放思想、实事求是、守正创新，才能更好地将民事诉讼法学研究扎根于中国的实践土壤，孕育出服务党和国家、服务人民的科学智识与真理。其次，民事诉讼法学研究现状如何？能否满足构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学研究体系的需要？据统计，仅从2018年到2022年的五年间，各级法院共审结一审民事案件4583.3万件，审结一审商事案件2472.3万件，二者相加是刑事案件的近12倍，是行政案件的50倍以上，民商事案件总量也占到法院案件总量的90%以上，而且民商事案件所涉及的当事人范围更为广泛，对社会的生产生活影响面更大。但是，民事诉讼法学的学术研究资源却明显不足，与其他相关学科存在较大差距。例如，2022年度全年CLSCI来源期刊共刊发论文1861篇，其中民法学、商法学、刑事诉讼法学论文分别为281篇、96篇、190篇，而民事诉讼法学论文仅有74篇。这直观地反映出民事诉讼法学不仅在研究资源上与民商事实体法存在很大差距，而且与相关诉讼法也存在较大差距。民事诉讼法学研究的弱势状况不仅不利于自身发展，不适应构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学研究体系的需要，而且不利于民事诉讼立法和司法的实践发展，不利于为党和国家工作大局提供理论支持和服务，也将间接影响到对人民群众美好生活需要的满足。本文旨在从以下三个视角提出新时代民事诉讼法学研究的创新方向和重点任务：第一，从国情观出发，牢牢把握中国特色社会主义民事诉讼实践法学的发展方向；第二，从实践观出发，以构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学为创新方向；第三，从大局观出发，民事诉讼实践法学研究应当致力于为党和国家工作大局提供法治保障。三者结合共同推动民事诉讼实践法学理论研究高质量发展。中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央大力推进全面依法治国这场伟大的历史性变革实践，开创了新时代法治的中国之路、中国之治，蕴含着丰富的“中国问题”、自身经验和理论富矿。党的十九大报告明确指出，中国特色社会主义进入新时代，社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。鉴于民事诉讼在消解现阶段我国人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间矛盾方面的显著作用和突出地位，无疑应当加大民事诉讼审判资源和民事诉讼法学研究资源的投入。中国特色社会主义民事诉讼实践法学是对新时代中国特色社会主义实践法学的学科细化，是一套系统的研究框架，这一研究框架既要坚持高度一致的政治本色、哲学原理、理论逻辑、一般原则，又要体现政治性、实践性、时代性、原创性、传承性、开放性、多元性、系统性等基本特征，还应当突出自身特点，延展研究领域。一方面，要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，运用好贯穿其中的立场观点方法，始终坚持正确政治方向；另一方面，要立足国情，紧跟时代，在“中国特色”“实践法学研究”的命题下，将丰富民事司法实践，创新民事程序理论，着力解决司法实践中人民群众关注的突出问题，切实维护社会公平正义，服务党和国家工作大局，作为构建民事诉讼实践法学的使命。（一）紧扣民事司法实践及相关领域的法治实践实践观点是马克思主义认识论首要的、基本的、核心的观点，是马克思主义的理论基础，它强调实践是认识的源泉和检验真理的标准。毛泽东同志指出：“辩证唯物论的认识论把实践提到第一的地位，认为人的认识一点也不能离开实践，排斥一切否认实践重要性、使认识离开实践的错误理论”。习近平总书记强调，“一种理论的产生，源泉只能是丰富生动的现实生活，动力只能是解决社会矛盾和问题的现实要求。”无论从时代使命、目标任务抑或是本质特征来看，构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学，必须具有强烈的问题意识和鲜明的实践导向。相比日常书本上的法理，社会生活的经验现象更会令人有法理的觉悟。可以说，法治实践为这一研究提供了具有独特思想内涵与时代内涵的学术资源。在中国伟大社会变革实践大背景下，民事诉讼实践法学既要遵循一般的诉讼规律、诉讼原则、诉讼理念等，也要从实践中探寻民事诉讼实践法学与其他诉讼法学相区别的独特性，还要重视其与外国民事诉讼理论和实践及我国传统民事诉讼理论和实践的区别。笔者认为，中国特色社会主义民事诉讼实践法学主要有以下几个特性：第一，平等性。诉讼各方当事人诉讼地位平等是一项司法基本原则，民事诉讼制度设计、程序安排较少地考虑倾斜性保护，而刑事诉讼中追诉方、行政诉讼中被诉方都是诉讼能力占优势的国家机关。在开展民事诉讼实践法学研究时，应当考虑并体现这一特性。第二，广泛性。在社会主义市场经济条件下，经济交往频繁，产生的纠纷主要是民商事纠纷，市场经济的平稳运行更多倚重的司法手段是民事诉讼。因此，民事诉讼实践所影响的领域、适用的实体法律等更为广泛，创新的空间也更为广阔。第三，互动性。民事诉讼制度与新时代社会变革的互动关系非常密切，这为创新发展民事诉讼实践法学理论提供了难得的条件和机遇。例如，涉及互联网、数字经济等领域的民事诉讼，不能机械照搬传统工业文明时代形成的民事诉讼理论，必须结合数字时代的需要和技术特点，构建符合互联网等新技术革命时代需求的民事诉讼理论体系。第四，大局性。在当今时代我国国情下，民事诉讼实践法学不仅仅是研究传统的单一的民事司法程序问题，而且与党和国家工作大局息息相关，要为国家战略提供相应的理论支撑和服务。显然，这既区别于域外民事诉讼理论与实践，也与我国传统民事诉讼理论与实践不完全相同，这是由新时代中国特色社会主义历史使命和民事诉讼的特点所决定的。我们应当转变观念，守正创新，适度拓展民事诉讼实践法学的理论视野、研究领域和研究思路等，以适应时代之需、人民之需、自身发展之需。（二）密切结合优秀传统文化，充分体现民事诉讼的文化特色习近平总书记指出：“在五千多年中华文明深厚基础上开辟和发展中国特色社会主义，把马克思主义基本原理同中国具体实际、同中华优秀传统文化相结合是必由之路。”文化传统是一个民族、一个国家难以割舍的“基因”和“遗传密码”，对人们的思维方式、行为范式、社会规则以及国家制度等，都有深远的影响。尽管不同国家之间的制度存在互相借鉴与影响，但是“制度的变迁总是一个陈陈相因的过程，前后制度选择之间往往形成一种相反而又相成的辩证关系”，因为任何一种文明类型背后，均会有契合其气质的诉讼文化氛围。构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学，也必须坚持同中华优秀传统文化相结合，充分反映中华民族的历史情操、民族精神和价值观念。中华文化中朴素的法治元素为构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学提供了文化根基和历史纵深，又开启了广阔的创新空间。中华优秀传统文化十分注重“德行”的教育理念，曾经独树一帜的中华法系也突出体现着“法治”与“德治”相结合的特点，如孔子的“为政以德”、荀子的“隆礼重法”、董仲舒的“阳为德，阴为刑”等都饱含其意。尤其是“和为贵”“亲仁善邻”“厌讼”等思想，更深植于中华民族几千年的文明史。传统文化的影响是普遍的，但民事诉讼方面尤甚。我国历史上发达的民间调解、现在的“枫桥经验”、诉源治理、人民调解、司法调解、执行和解等，均一脉相承。这也是构建民事诉讼实践法学必须关注的理念。民事诉讼的研究范围、基本功能、程序设计、制度安排等，都不可能摆脱中华优秀传统文化深刻且深远的影响，必须对其充分吸收借鉴和体现。中华优秀传统文化还有很多类似元素可以与时代、现实和民事法治彼此契合、相互成就，都是民事诉讼实践法学研究的创新源泉。这既是中国特色社会主义民事诉讼实践法学的根脉，也是与西方国家民事诉讼理论与实践的重要区别之一。（三）坚持系统观念，把握民事诉讼的特殊规律党的二十大报告指出，“必须坚持系统观念”，“不断提高战略思维、历史思维、辩证思维、系统思维、创新思维、法治思维、底线思维能力，为前瞻性思考、全局性谋划、整体性推进党和国家各项事业提供科学思想方法”。系统观念是马克思主义基本原理的重要内容。唯物辩证法认为，物质世界是普遍联系和变化发展的，每个客观事物同周围其他事物及其自身各部分与要素之间均是互相联系，彼此作用的。系统就是由相互作用、互相依赖的若干组成部分结合而成的具有特定功能的有机体。要从事物的总体与全局上，从要素的联系与结合上研究事物的运动与发展，找出规律性，实现整个系统的完善与优化。这是事物的一般规律，是共性。民事诉讼的系统性相比于实体法、其他诉讼程序等的系统性又有不同的特点。与实体法学的系统性不同，民事诉讼法学研究必须更加注重前后程序的系统、协调和连贯。以民法典为例，除了“总则”统一的约束力，“物权”“合同”“婚姻家庭”等各分编之间在司法实践中的关联度相对较小，而民事诉讼法的每个程序都是环环相扣、层层递进、密切相关，甚至前后彼此顺序都不能颠倒。此外，民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼等，也不完全相同。所以，中国特色社会主义民事诉讼实践法学研究必须贯彻系统观念，既要统筹把握好整体和部分的关系，也要统筹兼顾好“前与后”“彼与此”的关系。不能只就程序研究程序，而应保持实体与程序的关联性、统一性；不能只关照某个程序阶段或者某个程序性问题，而应置于整个民事诉讼程序乃至民事争议解决的视野中，如信访治理等民事诉讼前端或后端的矛盾纠纷化解程序性问题也应作为研究对象；不能只站在诉讼一方的立场，而应在各诉讼参加人之间、各方当事人之间的权利、权力中寻找最佳的程序性平衡点。（四）立足我国国情，创立本土自主的民事诉讼话语体系构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学，需要确立本土的民事诉讼法学话语体系准则。话语体系是指在研究过程中所使用的理论框架、研究范式、学术语言和传播方式等方面的规范和要求。打造民事诉讼法学本土话语体系，要立足中国国情，紧密结合我国法治建设和民事诉讼司法实践，特别是具有我国传统文化特点以及在长期司法实践中探索形成的新的知识结构、思想理念、制度机制、程序运作机制，创立具有中国特色的民事诉讼实践法学理论框架、研究范式、学术语言等。例如，涉诉信访是典型的极具个性的“中国问题”，其概念、内涵、外延、主体客体权利义务、具体程序、制度安排、治理理论、在审判工作中的角色、在民事诉讼结构中的定位、与既判力理论的关系、对司法权威和司法公信力的影响、法治化改造以及未来发展走向，都是我们面临的亟待回应的重要问题，应当尽快研究，创立、完善我们自己的话语体系。再如，民事诉讼中最普遍使用的概念之一——“标的”，无论是未参与过诉讼的公民，还是诉讼当事人，没有多少人能够准确认识其读音和理解、掌握其意涵。类似情形，既不符合汉语使用习惯，也不能反映概念的内容或含义，而且还极易引起公众甚至当事人的误读误解。无论这些概念是翻译的问题，还是其他问题，我们都需要认真反思、革新，不能满足于在“象牙塔”里自说自话，甚至自得其乐。强调知识的自主化和话语的本土化，尤其是研究基本对象和核心范畴，自觉地彰显出语言表达与思维方式的独特性，是构建民事诉讼实践法学话语体系的重要支点。民事诉讼实践法学研究强化域外理论的中国化，不是为了“标新立异”，而是基于我国法治实践、文化传统等，提出创新性思想，形成自己的民事诉讼实践法学的相关理论体系，从而促进学术交流，增强中国民事诉讼法学的国际传播力和影响力。中国民事诉讼实践法学研究的“四个方面十大重点”党的二十大报告指出，党的十八大以来，国内外形势新变化和实践新要求，迫切需要我们从理论和实践的结合上深入回答关系党和国家事业发展、党治国理政的一系列重大时代课题。民事诉讼法学不是仅仅解决具体的“诉”与“讼”的问题，也不是一个简单的法律学科研究问题，它与党和国家工作大局息息相关。要切实提高政治站位，牢固树立战略思维、创新思维，以开阔的视野将民事诉讼法学研究嵌入党和国家工作大局之中，认真总结全面建成小康社会、全面深化改革、全面提高对外开放水平、全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化建设的实践经验，提炼上升为中国特色社会主义法学理论，并指导中国式现代化建设实践，这既是新时代民事诉讼实践法学研究的创新方向和自身发展的需要，也是党和国家事业发展的客观需要。当前，应当从以下“四个方面十大重点”着力。（一）为国家重大战略提供法治理论支撑1.服务网络强国战略和国家大数据战略，加强互联网司法、数字司法研究随着社会数字化深入转型，推进数字法治化是加快建设网络强国、数字中国的题中应有之义。互联网司法，尤其是互联网法院是人类司法史上具有时代意义的创举，实现了案件管辖制度、法庭组织、审理模式、与新技术深度融合、实体裁判规则、社会共治方式等一系列适应互联网时代特点的重大创新，可以说我国互联网与司法的深度融合已经走在了世界前列，得到了国际业界的认可和高度评价。国际法院院长尤素福认为，中国的互联网法院为司法活动的未来样式奠定了基础。英国首席大法官伯内特指出，“无论是发达的经济体还是发展中国家，迅速加强技术的应用都是确保司法车轮继续转动的唯一途径；随着法官从业者和诉讼参与人对技术日渐熟悉，最初的疑虑正在被消除，今天激进的改革很快会成为明天的日常”。但是，互联网司法仍然面临诸多困境与争议，亟待理论研究予以解决。举例而言，传统民事诉讼的理论、原则、制度、规则等都是建立在工业文明基础之上的，是基于物理空间的纠纷与诉讼而产生的，例如地域管辖、直接审理、当庭举证、言词辩论、送达等，无一不与物理空间、地点场所、人与人直接相联系。而在线诉讼是在“虚拟”空间进行的，没有了传统的时间、物理空间、距离、直接“面对面”等元素，是对传统诉讼模式的革命性变革，有些方面甚至是颠覆性的，许多传统诉讼理论已不适应，在线诉讼的理论和制度供给明显不足。再如，目前北京、杭州、广州三个互联网法院的地位尚没有法律层面的依据，互联网法院的法律地位不甚明确。为此，有必要在互联网时代背景下，反思建立在工业文明经济基础之上的传统司法构造、秩序与理论，形成互联网法院体制和审判体系，推进司法治理体系和治理能力现代化。面对互联网时代新的司法实践，应当顺应时代发展潮流，公正、高效、便捷解决纠纷，维护当事人合法权益，在遵循司法活动基本规律的前提下，坚持问题导向，推进理论创新和实践创新。具体而言，一是梳理总结在线诉讼改革经验，研究和把握互联网司法的规律特点，分析近年来理论界关于在线诉讼研究“传统论”“担忧论”“补给论”“重构论”“调适论”等观点与建议，尽快形成适应互联网时代特点的诉讼理论，创新民事诉讼原则、制度、规则等。需要注意的是，目前绝大多数研究只停留在一般的“在线诉讼”层面，而未进行更深层次的分类。实际上，线上纠纷线上审的“双线诉讼”模式与纠纷或诉讼只有一端在线上，而另一端依然在线下即物理空间的“单线诉讼”模式，具有很大不同，其诉讼规律、管理模式、案件管辖、庭审方式等都有明显差异，应当有针对性地进行更深层次的研究。二是研究互联网法院在人类农业文明、工业文明、信息化文明司法史上的历史方位与价值，精准确定其法律地位，推动相关改革进程，确保改革于法有据，促进互联网法院长远发展。三是研究构建系统、科学的法院体系，改革“双线诉讼”案件管辖制度、审判体制，完善整体布局，实现互联网法院的高质量发展。四是研究适时制定《互联网民事诉讼法》的可行性，探索研究建立多元审级制度、设立上诉审互联网法院、完善互联网法庭全国布局的理论支撑和实践必要性、可行性，为世界未来司法提供中国方案和中国智慧。2.服务粤港澳大湾区战略，加强大湾区民事诉讼制度构建及法律衔接的研究粤港澳大湾区在全国新发展格局中具有重要战略地位，是新时代推动形成全面开放新格局的新尝试，也是推动“一国两制”事业发展的新实践。在推进粤港澳法律规则衔接、深化粤港澳司法交流合作、完善跨境商事纠纷解决机制等方面取得重大进展的同时，粤港澳大湾区法治建设还有许多重大问题需要研究。一是立法协调存在难点。大湾区法治建设存在三个法域的差异以及立法权限的差异，加之中央立法对大湾区有关立法协调难以直接介入，相关立法协调事项和协调程度存在诸多障碍。二是粤港澳大湾区城市群有香港、澳门、广州、深圳四个中心城市，其产业、定位等各不相同，此种“多核心”的发展现状增加了法治合作和规则衔接的难度。三是粤港澳大湾区因法域不同而在民事司法制度方面存在较大差异，由此造成当事人之间的民事纠纷在实体法适用和程序法适用等方面均存在诸多难点。鉴于此，应当遵循中共中央、国务院发布的《粤港澳大湾区发展规划纲要》，推动粤港澳三地法律和司法规则衔接、机制对接，充分发挥法治在粤港澳大湾区建设中的引领和保障作用。首先，全面准确贯彻“一国两制”方针是《粤港澳大湾区发展规划纲要》的指导思想，故粤港澳大湾区法律及诉讼规则的建构与衔接，必须在“一国两制”和基本法框架下进行设计。就大湾区法治建设所客观存在的法域差异而言，既不能完全消除差异，也不应因差异而形成制度壁垒，而是应当在充分尊重差异、保持各自特色和优势的基础之上，有效回应“一国两制”的时代诉求，实现有效衔接。其次，2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《关于延长授权国务院在粤港澳大湾区内地九市开展香港法律执业者和澳门执业律师取得内地执业资质和从事律师职业试点工作期限的决定》，将试点延长三年至2026年10月4日。要紧紧跟踪试点工作进程，及时发现和研究试点中的新情况新问题，不断总结经验，为下一步港澳律师内地执业提出有价值的制度构建建议。再次，进一步完善粤港澳大湾区民商事纠纷解决机制，深化法院与商事仲裁机构、调解组织及其他法律服务机构对接机制，促进社会资源的合理配置和高效利用，积极回应粤港澳大湾区对外开放与国际化的发展需求。最后，对粤港澳大湾区所涉法律制度尤其是民事诉讼制度展开充分而深入的研究。例如，案件管辖、诉讼程序、庭审规则、审判组织构成乃至审判机构的设置等，均亟待研究，从而为粤港澳大湾区司法层面和将来粤港澳大湾区立法层面的协调提供决策参考。3.服务区域协调发展战略，着力研究跨行政区划审判制度的构建与运行党的十九大报告提出区域协调发展战略，是新时代推进区域协调发展的行动指南。除了传统四大板块区域战略外，京津冀协同发展、长江经济带发展、粤港澳大湾区建设、长三角一体化发展、成渝地区双城经济圈建设等区域重大战略，正在成为新时代中国区域战略体系的抓手，这些都涉及民事诉讼制度构建与发展问题。党的十八届三中、四中全会分别提出“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件”。跨行政区划审判制度体现了司法规律特点，有助于破解地方保护主义，提升司法的公信力与司法权威。因此，应当以跨行政区划审判制度的改革精神为指引，研究既能助力区域发展，又能防止区域保护主义的改革方案，从而为这一重大改革提供理论支撑。其中，成渝金融法院是保障成渝地区双城经济圈和西部金融中心建设的重要举措。作为除铁路运输法院以外的全国第一个跨省设置和管辖的专门法院，是法院体制、组织、制度的重大改革和创新，可以为跨行政区划法院的设置和审判制度改革提供丰富的先行经验。同时，这类法院的设置和审判制度的构建与运行也亟须加强理论研究，推进理论创新。例如，跨行政区划法院与人大制度的关系问题。我国地方各级人民法院由地方同级人民代表大会产生，并对其负责，各级人民代表大会及其常务委员会对本级人民法院的工作实施监督。如何理解并从法理上解释“同级”“本级”的含义及其与产生的人民法院的对应关系；这种跨行政区划的法院，由哪里人大产生，对哪里人大负责，接受哪里人大监督；其“辖区”范围与行政区划范围是什么关系，等等。对这些问题的回答不能仅仅满足于已有制度创新，理论研究应当及时跟进，将其制度创新上升到学理层面。又如，关于这类法院的案件地域管辖，有必要结合区划特点和审判实践，研究跨行政区划法院案件管辖的合理方案。总之，应当以成渝金融法院为研究“样本”，全面总结其制度创新的经验，提炼升华跨行政区划法院的相关理论，为深化司法体制改革作出贡献。另外，由于铁路运输方式自然跨行政区划，决定了当初设置铁路运输法院案件管辖必然跨区划的特点，但是因其由铁路部门而非人大产生，院长、副院长、审判员亦非人大任命，跨区划的法理问题并不突出。随着法院组织体系改革的不断深入，铁路运输法院已归建于地方人民法院序列，并由人大产生、任命，其跨区划的法理问题以及组织结构、体系及案件管辖等问题被凸显出来，相应的理论供给没有及时跟上，一定程度上影响了改革的顺利进行。对此应当扭转理论研究的被动局面，加大理论投入，为该项改革的深入进行提供进一步的理论支持。4.服务国家对外开放战略，加强涉外法治研究党的二十大报告指出，中国坚持对外开放的基本国策，坚定奉行互利共赢的开放战略。2022年12月召开的中央经济工作会议进一步强调，坚持推进高水平对外开放，稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放。2023年9月27日习近平总书记在主持中共中央政治局第八次集体学习时进一步强调，“世界贸易组织是多边主义的重要支柱，是全球经济治理的重要舞台。对世界贸易组织进行必要改革是普遍共识、大势所趋。我们要从更好统筹国内国际两个大局、更好统筹发展和安全的高度，深刻认识参与世界贸易组织改革的重要性和紧迫性，以更加积极的历史担当和创造精神，全面参与世界贸易组织改革和国际经贸规则调整，以高水平对外开放促进深层次改革、高质量发展。”贸易争端解决机制是世贸组织规则的重要内容之一，虽然属于国际公法范畴，但与成员国民事诉讼彼此联系，互相影响，并非截然分开。特别是我国这样的国际贸易大国，实践中案件审判与国际贸易争端解决机制联系更多，民事诉讼法学应当加大这方面的研究，为国家决策提供参考，做出贡献。结合“一带一路”等开放战略的法治需求，我国涉外法治的制度与理论供给明显不足，有待进一步加强国际民事诉讼程序法学及相关立法、司法、规则制定等研究，不断强化涉外法治工作的理论支撑，努力推进高水平对外开放。《中华人民共和国民事诉讼法》第五次修正案（以下简称“修正案”），为贯彻党中央统筹推进国内法治和涉外法治的决策部署，在总结我国涉外民商事审判实践经验、借鉴国际条约和域外立法经验的基础上，重点对涉外民事诉讼程序进行了修改完善。首先，为改变我国长期以来涉外民事诉讼管辖范围偏窄偏严的问题，适应我国经济全球化发展需要，“修正案”参考了域外国家尽量扩张本国管辖权的做法，扩大了我国民事诉讼涉外管辖范围，确立了“适当联系原则”。此外，还新建立了平行诉讼制度，规定了“更为方便原则”，强化了我国法院管辖权和是否中止诉讼的决定权。这体现了我国既坚决反对有的国家滥用长臂管辖制度，又积极探索形成我国妥当适度的保护涉外利益特别是海外利益的管辖权延伸的法律制度。其次，为解决长期困扰涉外民事诉讼送达难、取证难问题，“修正案”明确规定了可以向当事人在我国境内的代表机构、分支机构等关联主体直接送达，使受送达主体更加多元，送达更为便捷。“修正案”还增设并完善了涉外民事案件司法协助制度、域外调查取证等相关规定，为克服涉外诉讼取证难提供了制度依据。完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则，为进一步丰富基于互惠原则、对等原则，加强我国判决在域外的承认与执行，促进和提升我国判决在域外的可接受度，奠定了制度基础。所有这些修改，看似只是条文变化和制度变更问题，其实它们都蕴含了许多诸如国家主权、国际关系、国际贸易、争端解决等民事诉讼法学领域的重大理论问题，是一个综合、交叉、融合、复杂的理论与制度“混合体”。对此，学界需要继续深入研究，并紧紧跟踪法律的实施，对司法实践中遇到的各种新情况、新问题及时进行总结研究，提出对策建议，为统筹推进国内法治与涉外法治，推动我国深度参与全球治理，提供法治理论支撑。（二）为司法改革提供理论指引1.加强司法制约监督研究习近平总书记强调，确保执法司法各环节、全过程在有效制约监督下进行。自改革开放以来，党的历次全会报告多次提出权力的制约与监督，尤其是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央围绕加强对公权力的制约监督提出了一系列新思想、新理念，创造性地发展了权力制约监督理论。为加快构建系统完备、规范高效的执法司法制约监督体系，尚需在以下几个方面下功夫研究：第一，认真研究制约与监督的关系及其各自的优势。制约与监督的目的都是为了公权力的正确行使，但其各有不同的功能价值。制约的功能主要在于防患于未然，使不良行为无法发生；而监督的作用则主要在于事中、事后发现，追究违法违纪等行为。从执法司法公正的社会视角着眼，防患于未然的制度成本应当低于事中、事后发现追究。但长期以来，无论是实践中还是理论上，都存在“一手硬、一手软”即重监督、轻制约的现象。党中央对此高度重视，近些年中央有关文件关于“监督”“监督制约”“制约监督”表述的变化，体现了对制约与监督关系的认识不断深化。我们应当认真学习领会这一精神，在加强监督的同时进一步加强对制约的理论研究和制度构建，做到“两手抓、两手都要硬”，互相配合，共同发力，大力推进执法司法公正建设，充分彰显执法司法的社会公信力和中国特色社会主义司法制度的优越性。第二，着力研究如何制约监督“人情”“关系”对执法司法活动的影响。我国是典型的“熟人社会”“人情关系社会”，其优势为有利于社会成员之间的互助、团结、和谐等，这也是我国历史上民间调解制度发达的基础。但是在现代社会特别是法治社会，其对执法司法活动的干扰十分明显，甚至已成为影响执法司法公正的主要因素之一。这个问题解决不好，执法司法的公信力和权威很难真正树立起来。在这种环境中如何制约监督社会关系对执法司法的不当干扰，是我们长期面临的一大难题，应当从理论上深入研究，提出对策方案。第三，执法司法机关之间的制约监督应当进一步深化理论研究、完善制度机制、强化程序规则、实化制约监督效果，形成相互配合、相互制约、公正高效权威的社会主义执法司法制度。近些年，随着执法司法体制改革的不断深入，相关民事诉讼理论研究取得了显著效果，但许多问题尚需进一步深化研究，一些改革成果也需要不断完善。例如，《民事诉讼法》在抗诉的基础上增加了民事再审检察建议这一新的民事检察监督形式，其立法目的在于完善民事检察监督体系，提升民事检察监督效果。这是我国民事诉讼监督的重大制度创新，主要特点是在监督与谦抑之间寻求了适度平衡，其理论意义、实践意义以及对世界民事诉讼制度的贡献不可低估。但是，无论是理论界还是实务界，对其价值尚缺乏充分认识，因此，再审检察建议制度的理论基础、功能定位、价值取向、实践效果，其与民事抗诉制度的关系，在实践中暴露出来的种种问题以及未来与民事抗诉制度“融合”或“吸纳”，构建“一元制”民事检察监督制度的可行性与优势等，均需要进一步研究完善，从而使其真正成为具有中国特色、符合司法规律、运行效果良好的民事检察监督制度，为世界民事诉讼理论和制度构建贡献中国智慧、中国方案。第四，充分发挥合议庭成员之间的相互制约作用，健全人民法院内部制约机制。人民法院合议制度设计的初衷，是既要“合”又要“议”，合议庭各成员权利平等，共同对所办案件负责，共同开庭、阅卷、评议、裁判，评议时各自独立平等地发表意见。如果意见存在分歧，应当按照多数意见作出决定，但是少数意见必须如实记入笔录。这是司法规律的要求。合议制度的意义之一是使合议庭各成员之间形成制约机制，强化责任，确保办案质量、司法公正。实践中“重配合、轻制约”的现象弱化了合议制度的制约功能，影响了办案效果。在人情关系社会大背景以及“案多人少”的情况下，如何从制度机制上确保合议制全面落实落地，防止出现“随声附和”“以同意代替合议”“名为合议制实为独任制”甚至“合而不议”等不正常现象，是司法责任制改革面临的重大课题。对此，学者应当加强研究，丰富理论供给，建立健全制度机制，从而充分彰显合议制的制约功能，确保司法公正。2.加强诉源治理和信访治理研究党的二十大报告指出，在社会基层坚持和发展新时代“枫桥经验”，完善正确处理新形势下人民内部矛盾机制，加强和改进人民信访工作，畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障通道，完善网格化管理、精细化服务、信息化支撑的基层治理平台，健全城乡社区治理体系，及时把矛盾纠纷化解在基层、化解在萌芽状态。这是推进国家治理尤其是基层治理体系和治理能力现代化的重要内容。然而，诉源治理尚存在统一立法不足、司法定位不明、目标不清晰、诉非衔接不规范等症结。信访治理长期存在法律依据欠缺、定位不清、渠道不畅、诉访交叉、秩序较乱、矛盾上移、源头治理效果不佳、工作人员素质不适应等痛点，特别是信访治理法治化的目标、原则、路径等，均有待理论研究者作出回应和贡献。对此，诉源治理研究应当充分关注我国“息诉”“止讼”的文化传统以及“乡土性”文化特征，把握层次性纠纷解决理念，将“非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。除了传统的比较成熟的人民调解、行政调解、司法调解以外，还应当大力研究创新拓展其他多元调解方式。比如继承和弘扬历史上民间调解传统，明确其法律定位和调解协议的法律效力；进一步深化行业调解制度改革，拓展业务范围，充分发挥行业人员对行业规则、惯例形成共识的优势，使涉企业合同链条纠纷更多地通过行业调解予以解决，从而既节约司法资源，又有利于企业等连锁交易主体长期合作，维护经济的稳定性和高质量发展；进一步推动律师制度改革，充分发挥律师队伍专业性强、在群众中认可度高等优势，运用市场经济尤其是收费杠杆，引导律师由诉讼代理向非诉直接调解转型；创建具有法律地位、时代特色的专家调解制度，改变专家单方接触当事人、仅凭一方提供的材料向司法机关出具法律意见的做法，发挥好法律、经济、社会等领域专家在化解社会矛盾中的独特作用。另外，由于大数据、人工智能等数字技术的司法运用能够促进诉源治理智能化发展，提升非诉解纷的能力，因此要进一步探究数字技术与诉源治理的深度融合。信访治理研究除了需要厘清信访的法律定位及内涵与外延、信访与审判程序的关系等问题外，还要研究制定《信访治理法》的时机和条件，为信访治理法治化改革提供理论支持和立法建议。特别需要注意的是，涉诉信访长期“高位运行”，这种现象对于判决既判力、司法终局性、司法权威、司法公信力冲击很大，长此以往会对法治建设造成许多负面影响。对于涉诉信访及其问题产生的根本原因、历史脉络、发展态势、规律性认识、应对策略、法治化改造、治理现代化方向，特别是在我国国情之下如何从根本上解决这一难题，亟须加强研究，予以理论回应。（三）为科学立法提供理论供给1.加强民事强制执行立法研究党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”的目标。2022年《民事强制执行法》草案已经提请全国人大常委会初次审议。民事强制执行立法是实现党中央提出的“切实解决执行难”目标的重要举措，对于保障胜诉当事人及时实现合法权益，规范法院执行行为，维护公平正义和司法权威意义重大。但是，民事强制执行立法过程中仍存在诸多争议，立法后亦存在如何顺利实施、完善配套制度等方面的问题，需要持续跟进研究，贡献理论智慧。有鉴于此，理论研究应当重点关注民事强制执行立法过程中的难点问题和争议问题，深入研究取与舍、彼与此的利弊得失，提出既有理论力量又符合我国国情、具有实践价值的决策建议与立法方案。例如，我国“审执分离”体制应当采取“深化内分”抑或是“彻底外分”的模式，终结本次执行程序应当保留抑或是废除，民事执行基本原则如何确定，执行裁决权如何正当运行，等等。特别是“内分”“外分”问题，涉及我国国家机构组织体系的构建与能否很好解决“执行难”这一社会焦点问题，我们一定要下功夫从理论和实践上研究透彻。客观地讲，与审判理论研究相比较，无论是国内还是国外，无论是理论界还是实务界，对执行理论的研究明显偏弱，尚未形成公认的、权威的理论体系。从权力性质分析，执行权既非纯粹的审判权，也非纯粹的行政权，而是二者兼有之；前者如执行异议之诉，后者如财产查封、扣押、冻结、划拨等。执行裁判权归属法院没有异议，关键是执行实施权的归属如何确定是个难题。从理论上讲，法院属于审判机关，基本职能和特征是居中裁判，履行职权过程中在当事人之间应保持中立。而执行实施权是以国家强制力为后盾和手段，强制一方当事人向另一方当事人履行义务，在此过程中，法院难以中立。从几十年的司法实践来看，执行难的原因和表现之一是地方保护主义，尤其是当地有关部门等对异地执行干扰较大，而且这种干扰和影响在短时间之内难以完全消除。法院作为审判机关，按照宪法规定依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，尚且难以破除地方保护主义的干扰；如果将执行实施权归属于地方行政机关，使其直接成为行使执行实施权的主体，鉴于我国地方政府承担发展地方经济、维护社会稳定、保护当地民生等重要职能，不仅无法摆脱地方利益的羁绊，而且保护地方利益成为理所当然，甚至形成“制度化的地方保护主义”。因此，将执行实施权归属于地方行政机关，与克服和摆脱地方保护主义的改革目标相悖，不仅不能解决执行难问题，可能会使执行难变得更为严重。因此，执行体制改革“内分”“外分”问题确实难以两全其美，有的学者很早就提出过执行机构既与地方法院分离，又与地方政府分离的“第三条道路”方案。当然，这仍需要继续进行深入的研究论证。“执行难”问题以及与此相关的执行机构体制改革，是一个颇具中国特色的庞大的复杂的系统工程，需要权衡各种方案的利弊得失。对该问题的认识既要符合基本理论，又要适合我国国情；既要考虑改革的方法策略，又要考虑如何实现改革的目的；既要顾及现实情况，又要着眼长远目标。总之，要坚持以人民为中心的根本立场，将克服地方保护主义，切实解决执行难，有利于维护当事人合法权益作为改革的落脚点。在这方面，民事诉讼实践法学研究应当充分论证，积极建言献策，做出应有贡献。另外，正确处理民事执行立法与民事执行改革政策、民事执行实践经验、理论研究成果、域外民事执行体制经验的关系，在立法技术和思路层面建言献策，系统性推进我国民事执行体制的转型建构，使民事执行与我国民事法治建设相适应，建构具有中国特色、时代特色、实践特色的民事强制执行法律制度，也是需要我们着力研究的重要问题。2.加强公益诉讼立法研究在全面依法治国的时代背景下，公益诉讼制度是运用法治思维和法治方式解决侵害公共利益这一现实问题，推进国家治理体系和治理能力现代化的制度设计。《全面深化政法改革实施纲要（2023—2027年）》明确提出要完善公益诉讼制度，并提出积极稳妥拓展公益诉讼案件范围、推进公益诉讼立法等具体改革任务。第十四届全国人大常委会已将“检察公益诉讼法（公益诉讼法，一并考虑）”列入立法规划。随着经济社会的不断发展，生态环境和资源保护、食品药品安全、个人信息保护等领域的公益保护需求不断增大，理论研究需要提供相应的建设思路与制度方案。公益诉讼研究应当聚焦于总结和提炼各具体领域公益诉讼的理论共识，明确各具体领域公益诉讼的制度特性，形成一套系统性而非发散性的公益诉讼理论。尤其是针对个人信息保护、反垄断等新兴领域的公益诉讼问题，应当坚持问题导向，从司法实践中的现实问题出发，提供兼具实践性与理论性的解决路径。具体到检察公益诉讼立法，应当坚持以人为本、独立自主、系统整体、实质公平等原则，并重点解决好一些突出问题，比如：一是检察公益诉讼保护对象的界定与类型化问题。“公共利益”是个十分宽泛的概念，公益诉讼法所调整的“公共利益”如何界定，是立法首先要解决的基础性问题。目前根据公益诉讼司法实践可以将其区分为国家利益、不特定的社会公共利益以及特定的社会公共利益（特定群体的利益）三类。制度设计者应当根据不同类型的“公共利益”，配置诉讼实施权和设计具体的诉讼程序。例如，对于涉及重大国家利益的诉讼，应当以保护国家利益作为构建此类公益诉讼程序的理论基础，设置特有的程序制度；对于请求侵权人作为或者不作为的诉讼，则可根据其案件特点，明确检察机关、社会组织介入的时间点、顺序以及与行政程序的对接问题，进一步强化事前预防功能，以此取得更好的社会效果。二是检察机关与行政机关、社会组织的公益诉讼实施权配置问题。目前对该问题的法律规定比较分散，《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《军人地位和权益保障法》《反电信网络诈骗法》《反垄断法》《安全生产法》《无障碍环境建设法》等法律均规定了授权检察机关提起公益诉讼的条款，但内容都比较抽象，与其他相关行政机关、社会组织的职能划分不甚清晰。不同法律规范之间、立法与司法实践之间的内在关系，特别是检察机关与行政机关、社会组织的公益诉讼实施权如何合理配置，需要加强理论研究和论证，从而推动单独立法予以统筹，以使公益诉讼的效能实现最大化。三是公益诉讼中审判权定位与职能变革问题。按照传统法学理论，审判权的特征是消极和中立，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对检察机关提起民事、行政公益诉讼坚持的基本上也是传统的谦抑性原则。但随着工业社会、信息化社会带来的大规模环境污染、严重侵权等问题日益凸显，社会各方面出现风险的可能性不断增大，审判权越来越多地承担了风险防控和事前规制的职能，有些方面与行政权之间的权责界分日益模糊。公益诉讼在保护国家利益、社会公共利益中的作用特别是发挥预防风险的功能趋势日益明显。因此，公益诉讼的立法原则和制度安排应当强调风险预防作用，而非单一的补偿或救济。检察公益诉讼在诉讼要件设置、前置程序、临时性救济程序以及强制执行等具体制度设计上，应当体现预防性司法的理念，以有利于保护国家和社会公共利益。因此，我们应当根据公益诉讼的特点，研究新的诉讼模式。四是检察公益诉讼与刑事责任的协调问题。公益诉讼可否适用惩罚性赔偿制度是处理好检察公益诉讼与刑事责任之间关系的突出问题之一，特别是在食品药品安全、刑事附带民事公益诉讼等领域能否引入惩罚性赔偿制度，其与刑法上的罚金在性质、功能以及管理使用制度上是否存在竞合之处，理论界和实务界争议较大，这是检察公益诉讼立法应予解决的问题，需要继续深入研究探讨，提出公认的理论与制度设计方案。总之，当前民事诉讼实践法学研究应当密切关注并积极参与公益诉讼立法过程，对一些重要问题或有争议的问题，及时提出意见和建议。3.加强民事诉讼法修法及相关制度改革完善研究在法治社会，程序不仅为公权力的行使提供正当性，亦为私权利保护和争议解决提供保障，即民事诉讼法不仅涉及司法机关权力运行，并直接涉及诉讼当事人的权益保障。一方面，随着社会经济活动的不断开展，民事案件审判遇到的新情况、新问题日益增多，民事诉讼程序的修改完善频率也相应变高。近年来，民事诉讼法进行了多次修改。2023年9月1日全国人大常委会通过的“修正案”。聚焦涉外民事诉讼程序、回避范围、虚假诉讼、上诉和再审申请、指定遗产管理人、涉外民事诉讼程序等要点，进一步加强了程序法和实体法的协同实施，推进了民事诉讼法与执行法联动修改，统筹了国内法治与涉外法治。另一方面，民事诉讼法的每次修改与实施，都会在实践中催生出许多新情况、新问题、新经验。可以预见，伴随着社会经济的不断发展、司法实践的越发丰富，民事诉讼法改革的创新点会更多，制度会不断细化，对此我们需要持续地超前、跟进研究，不断创新理论。例如，在民事实体法与程序法协同实施方面，实体法上的民事主体与程序法上的当事人之间的关系问题有待进一步明确，即《民法典》中的“非法人组织”与《民事诉讼法》中“其他组织”概念是否应当具有同一性，这是直接涉及民事权利义务主体与诉讼主体如何协调的重要问题。又如，独立的家事审判制度在我国存在立法空白，在历史中形成的传统家庭文化和现代婚姻家庭观念交互影响的大背景下，如何构建家事调查、家事调解、家事审判和非诉程序的衔接制度等，有待进行体系性研究。我们应当在总结我国现有家事审判方式和工作机制改革经验的基础上，把握家事审判在原则、理念、机构、规则上的特殊性，积极推进家事审判改革创新，维护社会和谐，为创建具有中国特色的家事审判制度和模式提出可行性方案。再如，面对国家治理体系和治理能力现代化特别是基层社会治理现代化的新形势，如何改革基层人民法庭的法律定位、体制机制、组织结构等，充分发挥其在基层社会治理中的特殊作用，也需要进行大量实证调研和理论研究并提出改革建议。（四）为民事诉讼基础理论创新贡献智知基础理论是一个学科发展的根基。民事诉讼法学研究坚持深耕基础理论，在关注中国问题、民事诉讼法修订与完善等方面已经取得了重要成果。结合我国新时代条件下的司法实践，研究者需要进一步挖掘诉权、诉讼标的、证明责任、诉的合并和既判力等基础理论，创新传统理论，拓展理论深度，加强实证研究、多学科交叉研究，努力贡献民事诉讼法学领域的中国智慧、中国方案。首先，诉的理论及其相关问题一直以来是民事诉讼法学理论研究的重点，但是目前学界仍然对于诉讼标的概念和识别标准、诉权理论等问题存有争议。研究者应当统一立法、实践和理论中的诉讼标的概念和标准，实现体系性的理论自洽。同时，应当认真研究“标的”概念之名称的合理性、可读性和科学性，使之更加符合其内涵本意，符合汉语规范，便于人们理解使用。其次，有关补充责任、代位权、先诉抗辩权实现的诉讼程序如何设计等问题突出，制度设计者应当深入考察实体与程序的相关制度与理论，切实为实体法的实施提供合理、正当、高效的程序构造。最后，学界对于民事判决效力的研究持续活跃，在既判力标准时、既判力相对性等问题上有待进一步达成共识，从而推动中国判决效力体系的深化研究。需要注意的是，对民事诉讼法学基础理论研究创新，也不应当纯粹“空对空”、理论对理论，而应当结合司法实践，特别是针对实践中存在的具体问题进行深入研究，推动基础理论创新，以提高理论创新的价值和意义。以反诉理论为例，按照传统诉讼理论，反诉是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求，以达到抵消、动摇或吞并本诉的目的。这一理论与制度设计的目的，主要是通过法院对本诉与反诉的合并审理，提高诉讼效率，节约诉讼成本，避免因分案审理造成裁判抵触或执行不公。但反诉制度存在的基础是原被告之间彼此联系的非单一性以及权利的交叉和重叠，即反诉必须与本诉有牵连，二者的诉讼请求或者诉讼理由，必须基于同一事实或者同一法律关系，若没有这种牵连则不能适用反诉，本诉被告提出的请求应当作为独立案件单独审理。但实践当中经常遇到这样的案件：双方当事人之间互负到期债务但诉讼事实与理由均没有牵连，如原告因买卖合同欠被告100万元，被告因建设工程承包合同欠原告100万元，两个合同完全独立，没有牵连。尽管实体法上有债务抵销的规定，但按照民事诉讼理论与诉讼制度，这种情形既不能适用反诉，也不能适用债务抵销之诉，只能分案审理和执行。这样案件管辖、诉讼进程、执行等情况都可能不同，既无谓增加诉讼成本和当事人诉累，浪费司法资源，又不利于平等保护双方当事人的合法权益，还可能造成司法不公的社会影响，其弊端十分明显。对此，我们应当进行深入研究，创新理论，或者从理论上限缩甚至取消反诉的“牵连”条件，扩大反诉适用范围；或者创建“债务抵销之诉”理论，在民事诉讼法中规定这一制度，从而根据需要将上述情况纳入同一案件中审理，以解决上述实践难题，丰富民事诉讼法学基础理论。结语伟大时代孕育理论创新，理论创新服务伟大时代。伴随着新时代全面依法治国向纵深推进，民事诉讼实践法学研究迎来了崭新、广阔的发展前景，民事诉讼法学研究者生逢其时，亦重任在肩。民事诉讼实践法学研究要向实践发问——法治实践为民事诉讼法学研究提供了丰厚滋养，如何推动构建新时代中国特色社会主义实践法学研究体系，如何开采实践中的法理“富矿”，这是民事诉讼实践法学研究的时代任务这一命题的实践面向；民事诉讼法学实践研究要向大局发问——党和国家工作大局为民事诉讼法学研究“划重点”“指方向”，如何找准国家战略与民事诉讼法学研究的结合点，如何落实“四个方面十大重点”的研究任务和理论要求，如何更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，这是民事诉讼实践法学研究的时代任务这一命题的服务面向；民事诉讼实践法学研究要向自身发问——研究队伍、资源平台等是民事诉讼实践法学的发展基础，如何建设人才队伍，如何推进重大原创性理论贡献，如何形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的民事诉讼实践法学研究体系，这是民事诉讼实践法学研究的时代任务这一命题的本体面向。民事诉讼实践法学的时代任务不仅是“发问”，更是要求研究者积极“求解”“作答”，向党和国家、人民群众交出理论研究的时代答卷，总结提炼具有自主性、原创性、标识性的民事诉讼法学概念、观点、话语体系及理论，把论文写在祖国大地上，构建中国自主的民事诉讼实践法学知识体系，向世界贡献民事诉讼法学研究的中国智慧、中国方案。中《中国法律评论》基

于飞中国政法大学民商经济法学院教授《合同编通则司法解释》关于合同的权利义务终止、违约责任部分有诸多重要的新发展。在协议解除的认定上，进一步尊重了双方当事人的意思；在法定抵销的溯及力上，转变立场改采无溯及力说；在侵权之债的抵销上，贯彻人身权益保护强于财产权益保护的法律评价；在可得利益损失的计算上，建立以非违约方是否实施替代交易为核心的计算方法；在违约金酌减上，在酌减因素、恶意违约不酌减、不支持放弃酌减的约定等规则上，有进一步的更新发展。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第44-54页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金重点项目“实施民法典提升社会治理法治化水平研究”（23AZD046）的阶段性成果。目次一、协议解除的认定（一）规则变迁（二）法理释评二、法定抵销的溯及力（一）规则变迁（二）法理释评三、侵权行为之债的抵销（一）规则变迁（二）法理释评四、可得利益损失的计算（一）规则变迁（二）实施替代交易时的具体计算（三）未实施替代交易时的抽象计算（四）持续性定期合同中可得利益的计算五、违约金酌减规则（一）《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款的关系（二）《合同编通则司法解释》第65条第1款中的酌定因素（三）恶意违约不予酌减（四）不得调整违约金的约定不受支持《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》）已发布生效。本文以《合同编通则司法解释》第七部分“合同的权利义务终止”、第八部分“违约责任”的重要发展变化为分析对象，结合《民法典》相关规定，指明规则变迁之处，阐释法理基础，明确解释适用方法，并就教于方家。协议解除的认定（一）规则变迁关于协议解除，《民法典》第562条第1款简洁地规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”其间尚遗留诸多问题。其中一种情况是，当事人已就解除合同协商一致，但未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理。此时，若否定协议解除，似乎对当事人已经形成的解除合意不尊重；若肯定协议解除，则可能又担心后续问题无法得到妥善解决，产生新的矛盾。对此，有两种意见。全国人大常委会法制工作委员会民法室主编的民法典释义书（以下称《民法室释义书》）认为，“如果双方都明确同意解除，即使双方未就协商解除后的法律后果作出约定，只要双方解除合同的意思是明确形成一致的，一般也可以认为构成协商解除”。而最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的民法典释义书（以下称《最高院释义书》）认为，“如果当事人仅达成一致同意解除原合同的合意，但对于合同解除的后果未能达成一致意见的，也不能产生合意解除合同的法律效果”。对此，《合同编通则司法解释》第52条第1款明确规定：“当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。”《合同编通则司法解释》采取了第一种意见。（二）法理释评本文认为，合同自由包含解除合同的自由。当事人就解除合同协商一致，实际上是达成了一个以解除合同为目的的新合同。对该新合同的成立，判断上应遵循合同成立的一般规则和原理。一般认为，若双方能够就当事人的姓名或者名称、标的、数量三项达成合意，合同即告成立。《合同编通则司法解释》第3条第1款规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，亦肯定了前述观点。双方就解除合同协商一致时，当事人已经确定。就某合同的解除达成合意，标的即为该待解除的合同。就数量而言，指向的是具体待解除的该（几）份合同。于是，当事人、标的、数量均属确定。综上可以认为，此时当事人之间解除合同的协议已经成立。至于合同解除后的违约责任、结算和清算等问题，虽然当事人未做约定可能会对解除后续问题的处理带来一定不利，但这些内容并非合同成立的必备要素，不应当影响解除协议的成立。这与合同中未约定履行方式、违约责任等会给合同履行带来一定不利，但不应当影响合同成立，道理是一样的。《合同编通则司法解释》第52条第2款规定了两种特殊情形。其一，“当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除”，此时，一方当事人主张行使解除权之意思表示，并不构成要约。因为要约是希望和他人订立合同的意思表示，一方行使解除权乃形成权行使之单方意思表示，不具有缔结合同的目的，也未表明一经承诺即受拘束之意旨，故不构成要约。但是，此种情况下，双方所具有的解除合同的意愿是清晰明确的，故应尊重当事人之意愿发生合同解除的后果。其二，“双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同”，此时，与第一种情形相同，双方所做出的解除合同的意思表示并没有缔结合同的目的，故均非要约。理论上，可以认为此种情形与交叉要约类似，出于因应交易需要及符合当事人意思的理由，应当认定协议成立。以上两种情况，均属于以要约承诺以外的方式成立合同。在《合同编通则司法解释》第52条第1、2款情形下，虽然认定解除成立，但毕竟当事人未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出约定。又当如何处理？《合同编通则司法解释》第52条第3款规定：“前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。”依《民法典》第566条规定，“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任”。故虽然当事人未在合同解除时另就违约责任作出约定，但非违约方可基于原合同中的违约责任约定进行追究。若原合同中没有违约责任约定，则可基于法律规定的违约责任提出主张。《民法典》第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故若当事人未在合同解除时另就结算、清理作出约定，则可主张原合同中结算、清理条款的效力。若原合同中未约定结算、清理条款，则由法官依公平原则和具体案情酌定。或有论者认为，合同制度中应贯彻促进交易这一理念。故当合同是否解除存疑时，应当推定合同未解除，从而维持交易关系，达到促进交易的目的。本文认为，促进交易并非合同制度的唯一价值，也未必是权重最高的价值。值得促进之交易，原则上应符合当事人的意愿。不符合当事人意愿的交易，若强令其发生或维持，会导致市场机制失灵。社会资源无法在市场机制的引导下向更能产生效益的地方流动，反而会损伤效率。在合同解除领域，若双方当事人已有明确的解除合同之意愿，却仍令合同关系维持，违反意思自治，损伤当事人利益，亦不利于整体的、长远的社会效率，并不具有正当性。法定抵销的溯及力（一）规则变迁《民法典》第568条规定了法定抵销，但该条仅规定了构成要件，在法律效果上存在欠缺，尤其是未规定抵销效力自何时发生。理论上通常采取抵销有溯及力的观点，也即抵销效力溯及至抵销条件成就之时。但少数说认为，抵销应无溯及力，即抵销效力自抵销通知到达时起算。抵销有无溯及力，主要涉及利息及迟延履行赔偿金的计算等方面，会造成当事人利益状态的实质不同。无论是从立法应当提供完全法条的角度，还是从司法应当促进裁判统一的角度，都应当补足抵销法律效果不明的漏洞。依《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下称《九民纪要》）第43条规定，“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭”，实际上肯定了抵销的溯及力。在“天资公司与九鼎公司委托合同纠纷案”中，最高人民法院认为“抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日”。在“厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案”中，对于主动债权在抵销条件成就时没有超过诉讼时效，但在抵销时已经超过诉讼时效的，最高人民法院也认为不影响抵销。实践中也有个别案例持否定抵销溯及力的立场。这也从另一个侧面反映出统一规则的必要。在《合同编通则司法解释》起草过程中，也出现过无溯及力和有溯及力两种方案，但最终无溯及力的方案获得采纳。《合同编通则司法解释》第55条规定：“当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。”该条改变了《九民纪要》及最高人民法院以往裁判中的立场，也与以往学界多数说不同，值得重视。（二）法理释评以上规则变迁的原因，或可从以下方面探寻：1.有溯及力说未必有利于简化清偿和公平清偿。有溯及力说的一个重要理由是可以简化清偿。简化清偿的本义，可能指抵销数额较大，也可能指抵销后债务余额较小，但抵销有溯及力说未必导致以上两项后果。假设甲对乙有100万元债权，年利率20%；乙对甲有150万元债权，年利率10%；抵销条件成就后一年，当事人一方主张抵销。那么，在抵销有溯及力的情况下，抵销额为100万元，债务余额为50万元。而在抵销无溯及力的情况下，甲对乙的债权本息共计120万元，乙对甲的债权本息共计165万元；于是，抵销数额为120万元，债务余额为45万元。上例中，无论是以抵销数额大还是债务余额小为标准，都是无溯及力的情况下清偿更为简化。在无利息、无违约金的情况下，有无溯及力在抵销数额及债务余额上均无差别。在有利息、有违约金的情况下，无溯及力会比有溯及力的抵销数额更高，而债务余额则要看双方本金大小及利率差异，有无溯及力在债务余额更小上基本是同等概率。总之，无论以抵销数额为标准，还是以债务余额为标准，都得不出有溯及力更能简化清偿的结论。质言之，有溯及力简化的不是清偿，而是计算，即利息及违约金的计算。然而，仅仅省去一个数额计算的过程，似乎带不来交易成本的明显降低，也无法增强抵销制度的功能，能否将其作为支持有溯及力说的核心理由，恐怕值得怀疑。抵销有溯及力的另一个理由，是公平清偿；即抵销条件成就后，当事人往往认为抵销可随时进行，从而怠于抵销，如果抵销仅向将来发生效力，容易导致不公平。但是，怠于行使权利者恐怕并不值得法律上的优待。而且，从根本上讲，抵销权行使是个意思自治问题，当事人对是否行使权利、何时行使权利进行意思自决，并承受自己自由意志选择的后果；这符合自己责任原则，并非不公平。2.有溯及力说使抵销获得不合理的优待。抵销与清偿同为债的消灭原因。假设当事人有利息约定且抵销条件已经成就了一段时间，此时，若当事人选择以清偿方式消灭债务，则须支付利息；而若当事人选择以抵销方式消灭债务，则因抵销溯及力会导致当事人不必支付利息，即使中间支付了利息也可要求不当得利返还。同为债的消灭原因，为何厚此薄彼？再如，债权罹于时效时债务人产生抗辩权；但在抵销情况下，即使主动债权已罹于诉讼时效，但若其在抵销条件成就时尚未罹于时效，仍可主张抵销。同样是怠于行使权利，为何债权人主张抵销时就不受时效惩罚？以上差异，都难以正当化。3.有溯及力说不利于督促抵销权人行使权利，阻碍法律关系尽快归于确定。当事人之间的法律关系越早消除不确定性，对当事人及交易安全就越有利。抵销若具有溯及力，当事人就会认为有抵销权也不必尽快行使，反正未来行使会产生同样的效果，徒增当事人的懈怠之心，拖延法律关系确定的时间。从债的角度讲，债的设立目的在于消灭，债法制度应当促进债的目的实现，而非拖延债的目的实现；抵销制度也不例外。而且，如果抵销有溯及力，则自抵销条件成就至通知到达之间的法律事实会被一举推翻，如当事人在此期间给付了部分利息或违约金，这些给付会因抵销具有溯及力而构成不当得利，当事人须返还，以上都损伤了法律关系的确定性。4.从实践效果上看，有溯及力说需要查证抵销条件成就的时间点，这增加了证明难度；而无溯及力说可以减轻当事人的证明负担和法院的查证负担。最后但并非最不重要的是，《国际商事合同通则》第8.5条、《欧洲合同法原则》第13：104条及第13：106条、《欧洲示范民法典草案》第3-6：105条及第3-6：107都已经采纳了抵销无溯及力的立场，三大国际私法文件可能共同揭示了该问题的国际最新发展趋势，构成《合同编通则司法解释》第55条规则变迁的一个重要国际背景。侵权行为之债的抵销（一）规则变迁《民法典》第568条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”本条将原《合同法》第99条中“按照合同性质不得抵销的除外”改为“根据债务性质……不得抵销的除外”，使该条从一个合同法规定转变成了一个债法总则规定，从而使其原则上可以适用于各种债的抵销。接下来的问题在于，究竟哪些属于“根据债务性质”不得抵销的债？其中蕴含的一个重要问题是，侵权行为之债依其性质是否能够由债务人主张抵销？该问题在我国制定法中一直没有明确。比较法上有两种重要的立法例，一种要求故意的主观要件，以《德国民法典》第393条、我国台湾地区“民法”第339条为代表，以上均规定只有故意侵权行为所生之债权，才禁止债务人（侵权人）主张抵销。主要理由在于若允许故意侵权之债抵销，有诱发侵权行为的可能；而允许过失侵权之债抵销则无此顾虑。另一种不要求主观要件，以《日本民法典》第509条为代表，其对侵权行为所生之债权一概禁止抵销，并且日本最高裁判所亦严格按字面意思适用该条。主要理由在于使受害人所受损害现实地得到救济。《合同编通则司法解释》第57条实际上采取了一种折中路线。在侵害自然人人身权益产生的损害赔偿之债上，不在主观要件上作区分，一律禁止侵权人主张抵销，这部分更接近日本民法典。在侵害财产权益的损害赔偿之债上，侵权人为故意、重大过失之时才不准许侵权人主张抵销，这部分更接近德国民法典；同时把主观要件扩大至重大过失，增强了对侵权之债抵销上的限制。以上规定填补了我国民法中长期以来的一个规则欠缺，从完善规则的角度是值得肯定的。（二）法理释评理论上我们需要回答，如此折中的理由何在？本文认为，《合同编通则司法解释》第57条采折中路线的理由，可能是使我国合同与侵权两大领域在对人身权益保护强于财产权益的法律评价上保持一致。该法律评价主要涉及《民法典》第506条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本条沿袭自《合同法》第53条，全国人大常委会法工委主编的合同法释义书在解释该条时指出，“对于故意或者重大过失行为必须限于财产损失，如果是免除人身伤害的条款不管是当事人是否有故意或者重大过失，只要是免除对人身伤害责任的条款依据本条第一项的规定都应当使之无效”，并强调“对于人身的健康和生命安全，法律是给予特殊保护的”。学者亦指出：“我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。”《民法典》第506条所涉及的是未发生之责任（包括违约责任与侵权责任）的预先免除，《合同编通则司法解释》第57条所涉及的是已发生之责任（侵权之债）的事后抵销，两者看似为不同制度，但在以下方面实具有相似性：其一，二者都依当事人意思发生法律效果；其二，二者都使责任人未实际地承担责任；其三，二者都使受害人未现实地受到救济。在意思自治的背景下，当事人依其意思达成合意（免责条款）或行使权利（抵销权行使）都是允许的，但因该领域涉及法律制裁（责任）的实现及受害人能否实际获得救济，不能不有所限制。如何限制？我们应当在类似的领域，贯彻相同的法律评价。该法律评价即前文提到的，对人身权益的保护强于财产权益。可能正是基于此点，《合同编通则司法解释》第57条采取了与《民法典》第506条相同的评价方式，对侵害人身与侵害财产做了区分。也即，在人身权益保护上，采取与日本民法典相同的立场，一律禁止侵权人主张抵销，优先实现对受害人的救济。在财产权益保护上，采取与德国民法典、我国台湾地区“民法”相似的立场，侵权人为故意、重大过失时不得主张抵销，而允许一般过失侵权之债的抵销并不会诱发更多的侵权行为。从而在合同领域和侵权领域，都贯彻了人身权益保护强于财产权益保护这一法律评价。可得利益损失的计算（一）规则变迁我国《民法典》第584条沿袭了《合同法》第113条第1款，承认了可得利益损失能够获得赔偿，但未具体规定可得利益损失的计算方法。最高人民法院2009年印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下称《指导意见》）。《指导意见》第三部分为“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”，具体在第9条中区分了生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失三种可得利益类型；在第10条中主要运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，对可得利益赔偿总额进行扣除；在第11条中进一步明确了举证责任。但在以上规定中，只有反面的扣除规则，没有正面的计算规则，仍然有很大不足。在损失计算上，传统民法有具体计算与抽象计算两种方法。“具体计算”是以非违约方的个人法律关系为计算基础的计算方法，非违约方需要就各个具体计算基础进行陈述并证明。“抽象计算”是指非违约方的损失赔偿请求权与损失是否实际发生无关的计算方法，且不允许违约方证明实际并无损失发生或损失较小，或者损失的证明难度很大。具体计算旨在恢复非违约方实际遭受的全部损失。抽象计算并不注重债权人的特定损失，但却要给他一种合理的赔偿。对这两种计算方法，学者指出，应以多元说为妥当，不要一律地以哪一者为原则，另者为例外，而应具体地辨别；在计算方法的最终确定上，一方面由债权人选择，另一方面可以适当地有条件地赋予法官以某些自由裁量权。《合同编通则司法解释》第60条第2、3款以合同解除权的依法行使为前提，根据非违约方是否实施了替代交易，分别采取了具体计算和抽象计算的计算方法。这是我国可得利益损失赔偿规则上的显著进步，值得肯定。（二）实施替代交易时的具体计算《合同编通则司法解释》第60条第2款规定：“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持。”一方违约，另一方基于法定或约定解除权而解除合同，然后实施了替代交易，具备了具体计算的基础。有以下两种可能情形。第一，正常情况下，以替代交易价格与合同价格的差额确定可得利益。如在买卖合同中，买方违约拒绝受领，卖方解除合同后不得已另找买家降价出售了货物。则替代交易价值与原合同约定价格之间的差额，就是卖方的可得利益损失。第二，替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，则以市场价格与合同价格的差额确定可得利益。如前例中，若卖方另找买家时，出售价格明显低于市场价格，此时，将以市场价格取代替代交易价格，以市场价格与原合同约定价格来确定可得利益。以上说明，具体计算结果不能明显偏离抽象计算结果，否则会遭到抽象计算结果的修正，从而确保非违约方在替代交易时尽到合理注意义务。（三）未实施替代交易时的抽象计算《合同编通则司法解释》第60条第3款规定，“非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。”一方违约，另一方解除合同后没有实施替代交易，此时可以进行抽象计算。抽象计算系以市场价格与合同价格的差额来计算可得利益。例如，卖方违约拒绝供货，买方解除合同后没有另行进货，此时应以市场价格与合同价格的差额计算可得利益。须注意本款中计算损失的时间和地点。计算损失的时间点为“违约行为发生后合理期间内”，而非违约发生时。理由在于，违约行为发生后，常理上讲非违约方不可能立即找到替代交易机会，而是需要一个合理期间。因此，依违约行为发生后的合理期间作为确定市场价格的时间点，更具合理性。同时，本款将确定市场价格的地点确定为“合同履行地”。若当事人对履行地点没有约定或者约定不明确的，则应依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第18条来确定之。（四）持续性定期合同中可得利益的计算以持续履行的债务为内容的定期合同有其特殊性，故《合同编通则司法解释》特设第61条予以调整。该条针对的情形，是一方不履行支付价款、租金等金钱债务，另一方请求解除合同，法院认为应当解除的；此时非违约方还没有来得及寻找替代交易，但法院已经要在判决中确定可得利益损失赔偿的数额。本条涉及以下两个要点。1.确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限来确定可得利益。例如，房屋租赁合同中承租人不履行租金债务，出租人请求解除合同得到法院支持，法院确定出租人寻找替代交易即再次出租的合理期限为2个月，则出租人因违约丧失的可得利益就是这2个月的租金。（1）影响合理期限的若干具体因素。《合同编通则司法解释》第61条所列举的“合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素”，会影响替代交易的难度，从而影响合理期限的长短。例如，合同主体若为商人，因商人具有成熟的交易技巧与交易经验，寻找替代交易较易，故合理期限应较短；在不同交易类型即合同类型中，寻找替代交易的难易不同，期限自应有别；当市场价格如租金上涨时，寻找房屋再次出租的替代交易机会较易，反之较难，从而影响期限长短；剩余履行期限的长短也会产生影响，如房屋租赁期限适中时较易寻找替代交易，过长过短都会增加难度，从而影响期限长短。（2）扣除履约成本。例如，在每月供货的长期买卖合同中，买方不支付价款，卖方解除合同得到法院支持。法院认定卖方寻找替代交易的合理期限为2个月，但卖方的可得利益并非这2个月的价款，而是要扣除这2个月的生产、仓储、运输等履约成本，才是其可得利益。2.不能直接基于剩余履行期限计算可得利益。例如，为期1年的房屋租赁合同，承租人履行2个月后不再支付租金，出租人解除合同后，不能将剩余10个月的租金作为可得利益损失。否则，出租人经合理期间后又将房屋出租，就会获得双重利益。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。若剩余履行期限仅为1个月，而再次出租的合理期限为2个月，此时，出租人就只能以1个月为基础计算可得利益损失了。违约金酌减规则违约金酌减规则是实践中非常重要的制度。《合同编通则司法解释》第64、65、66条具体规定了违约金酌减规则，其中第65条是核心。《合同编通则司法解释》第65条源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下称《合同法司法解释二》）第29条，并且又有所更新。（一）《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款的关系《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款之间的关系，是理解该条的关键所在，在理论及实践中常常存在混淆，应当先予明辨。第65条第1款系以违约造成的“损失”为基础，“兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素”，进行“衡量”裁判；可称为“综合衡量说”。第2款以“超过造成损失的30%”为标准，可称为“特定比例说”。最高人民法院所编关于《合同法司法解释二》的释义书指出，《合同法司法解释二》第29条在讨论中即形成了“综合衡量说”（第一方案）与“特定比例说”（第二方案）两种代表性方案，“司法解释最后采取的是综合方案，即以第一方案为主，以第二方案为补充。质言之，以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定比例为辅”。但问题在于，如果真要“综合衡量”，衡量结果不可能都是30%这个特定比例；而若按照30%的特定比例来判决，则根本就不需要“综合衡量”。也即，“综合衡量”与“特定比例”是相互排斥的。二者又如何一个为主、一个为辅？该问题殊值澄清。本文认为，《合同编通则司法解释》第65条第1款与第2款之关系，应当回到《民法典》第585条第2款第2分句违约金酌减的基本框架中思考。该分句规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。可见，违约金酌减区分为前后两个阶段，第一个阶段针对“能否酌减”的问题，判断标准为约定违约金是否“过分高于”造成的损失；第二个阶段针对“怎样酌减”的问题，操作标准为“适当减少”。对照《合同编通则司法解释》第65条第2款的用语，当约定的违约金超过造成损失的30%的，人民法院“一般可以认定为过分高于”造成的损失。可见，第2款只是在解决是否构成“过分高于”的问题，也即只是解决第一阶段“能否酌减”的问题。一旦约定违约金超过损失的30%，则可能构成“过分高于”，从而启动酌减程序。酌减程序一旦启动，30%这一判断标准也就利用完毕。接下来，进入第二阶段“怎样酌减”，其由《合同编通则司法解释》第65条第1款所规定的各项衡量要素之间的协动来决定；衡量的结果不受30%之限制。还须注意，第65条第2款中所谓“一般可以认定”为过分高于，意味着违约金超过损失30%并非绝对等同于“过分高于”，法官仍有根据实际情况进行斟酌判断的余地。（二）《合同编通则司法解释》第65条第1款中的酌定因素经过《合同编通则司法解释》第65条第2款的判断，在第一阶段“能否酌减”上获得肯定回答后，即进入第二阶段“怎样酌减”。具体判断减少幅度的方法，即以违约造成的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，进行综合衡量。《合同法司法解释二》第29条第1款明确列举了“合同的履行情况”“当事人的过错程度”“预期利益”三项酌定因素，《合同编通则司法解释》第65条第1款修改扩充为“合同主体”“交易类型”“合同的履行情况”“当事人的过错程度”“履约背景”五项。其中，“合同的履行情况”“当事人的过错程度”系被继续肯定的因素。试想，一个已经履行了95%的合同与一个履行了5%的合同，都发生了债务人拒绝继续履行的情形，但造成的后果有显著差异，在违约金酌减上自应区别对待。而一个故意违约与一个过失违约，可惩罚性上有显著不同；违约金具有的一定惩罚性，在酌减程度上就应当有所体现。《合同法司法解释二》第29条第1款所指“预期利益”，系指可得利益损失。但是，由于违约金酌减系以违约造成的损失为基础，而损失中已经包含了可得利益损失，没有必要做重复且矛盾的规定。故《合同编通则司法解释》第65条将“预期利益”这一酌定因素删除。“合同主体”这一酌定因素，主要是指合同双方是交涉能力相当的商人，还是能力上存在显著差异的主体，如经营者与消费者、用人单位与劳动者等。在双方都是商人的情况下，合同当事人均具有较强的交易经验和交易技巧，他们最清楚自己的利益之所在及如何追求自己的利益，此时合同往往是双方精心设计、共同制作的一个利益平衡的构造。实践中，当事人在一个合同条款（如违约金条款）中吃的亏，可能在另一个合同条款中得到了补偿；在一个合同中吃的亏，可能在与同一交易对象系列交易中的另一个合同里得到了补偿。面对这种精密的利益平衡构造，法官难以如当事人那样洞悉明白，也不宜轻易地介入打破这种平衡。因此，对双方均为商人的违约金约定，可以考虑少调整或不调整。反之，对于存在能力显著差异的合同主体，则可以考虑积极地介入调整。“交易类型”系指合同类型，不同的合同在违约金规则上可能会有不同。比如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第3款规定，“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”。这一规则仅在买卖合同的逾期付款违约金中适用。若是其他类型的合同，可能直接就按照当事人最后的还款协议进行清结，没有进一步的违约金问题，也就不需要考虑酌减了。“履约背景”系指社会经济背景、宏观经济形势等合同基础条件。当社会经济背景、宏观经济形势发生重大变化时，考虑到此时的违约更多是受宏观背景影响，而非当事人自主选择，故可以酌定多减。例如，疫情暴发导致商业停滞，承租人无法按时交纳租金，就可以考虑对租赁合同中较高的违约金适当多减。究其实质，“履行背景”的背后机理应为情势变更，可以将其理解为情势变更在违约金领域中的一个具体化。但从要件上看，违约金酌减中没有《民法典》第533条情势变更规则中的再磋商义务；从效果上看，违约金酌减中当事人只能请求减少违约金，而不能提请解除合同。故违约金酌减与情势变更仍有差异，当事人可以选择适用。综上，遇到违约金酌减纠纷时，法官首先要判断“是否酌减”，主要参考标准是第2款中的违约金是否超过损失的30%。开启酌减程序后，法官继续判断“怎样酌减”，参考标准即“损失+五个酌定因素”。至于酎减结果，实际上并不受30%的限制，可能酌减至30%之上，也可能酌减至30%之下，这是由个案中千变万化的具体情况决定的。实践中有大量不同类型的合同纠纷，个案平衡点不可能都落在30%这个固定点上。（三）恶意违约不予酌减《合同编通则司法解释》第65条第3款规定：“恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”结合本条第1款，《合同编通则司法解释》基于违约方主观要件区分了不同的法律效果。在违约方主观上为故意、重大过失、一般过失及无过失时，纳入第1款“当事人的过错程度”中考虑，对酌减程度产生影响。而当违约方主观上为“恶意”时，纳入第3款中考虑，一般不予酌减。恶意违约不酌减，这是一个立法上的新规定。问题在于，何为恶意？有观点认为，在侵权法语境下，恶意系指直接故意。本文认为不宜在第65条第3款中作此种理解。原因有三：其一，第65条第1款中所谓“过错程度”包含了故意，也即当事人故意违约已经作为酌减因素处理过了，将第3款中的“恶意”理解为直接故意，会造成重复调整和前后矛盾。其二，故意违约是经济生活中的常见情况，当事人选择违约一般是为了更大的经济利益，这是直接故意行为；若此类情形一律不酌减，会导致违约金酌减制度相当程度上丧失功能。其三，《最高院释义书》提到，“即便违约方故意违约，但如果没有造成损失，也不应支持过高的违约金”，这是有道理的。毕竟违约金以补偿性为主，若没有损失或损失很小，仅因违约中常见的故意情形而不予酌减，有失公允。从《合同编通则司法解释》起草者角度考虑，若第3款中的“恶意”系指故意，则起草者可能就会直接使用“故意”一词，没有必要再使用其他概念，徒增混淆之可能。并且，第1款中的“过错程度”明显在语义上包含“故意”，倘若起草者欲在第3款中对故意违约做特别调整，则应当在第1款中使用“过失程度”一词，以示区别。现在起草者在第1款中使用“过错程度”，第3款中使用“恶意违约”，合理的解释只能是“恶意”不是单纯的故意，而是在故意的基础上附加了其他内容。有学者指出，民法上的“恶意”有两种含义：一是明知；二是明知且有损害他人的意图，此种恶意以损害他人利益为目的。本文赞同以上观点。《合同编通则司法解释》第65条第3款中“恶意违约”之“恶意”，系指第二种恶意，即明知且有损害他人的目的。故意，有“知”与“欲”两个层次，“知”系指明知，即明知自己的行为会带来一定后果；“欲”系指意欲，即在明知前提下具有实现该后果的意愿。当违约一方明知自己的行为会侵害对方合同利益，仍有意为之时，即为故意违约。然而，作为理性的经济人，违约方即使是故意，一般也是为了追求自己的利益而违约，而不是为了损害他人。但是，如果出现了以损害他人为目的的违约行为，这种情形已超越了“故意”的内涵范围，可谴责性更强，构成恶意违约。质言之，这里所谓“恶意”，是“故意”附加“损害他人的目的”构成的。须强调的是，“恶意”中所包含的“损害他人的目的”，并非“专”以损害他人为目的，而是“有”损害他人的目的。纯粹的损人不利己很少见，并且如此纯粹的目的要件也很难证明。《德国民法典》第226条以“专以损害他人为目的”作为权利滥用的判断标准，导致该条在司法实务中几乎被废置，可谓殷鉴不远。因此，解释第3款中的“恶意”时，只需要“有”损害他人的目的即可；违约方不妨同时兼有追求自己经济利益的目的，此时也满足该“恶意”要件。（四）不得调整违约金的约定不受支持《合同编通则司法解释》第64条第3款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”实践中，当事人在合同缔结时为了增强履约确定性，可能会在合同中约定较高的违约金，并约定不得调整或当事人放弃违约金酌减权。因此成诉时，该不得调整违约金的约定是否有效力，是一个理论和实践中的争议问题。《合同编通则司法解释》第64条第3款明确了裁判标准，对统一裁判深具意义。1.违约金调整的意义最高人民法院在“青岛市光明总公司与青岛啤酒公司啤酒买卖合同纠纷案”判决书中指出了违约金调整制度的意义：“合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。”诚如前述法院观点所示，违约金调整制度具有维护违约金的赔偿性质、避免违约金成为压榨工具、避免引诱违约的道德风险、避免对违约方形成过苛的负担、维护公平与诚信原则等重要功能。而若允许当事人事先在合同中约定不得对违约金进行调整，或允许当事人事先约定放弃违约金酌减权，则会使得当事人可以轻易排除违约金酌减制度的适用，导致该制度丧失功能。为防此弊，《合同编通则司法解释》第64条第3款明确了法院不支持不得调整违约金的约定。2.效力《合同编通则司法解释》第64条第3款表述为：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”细看之下，会发现该款并未明确不得对违约金进行调整之约定的效力。对此可以有两种解释。其一，无效。其二，该约定对法院不产生拘束力，原因是违约金酌减权是规范当事人与法院间关系的法定诉权，故当事人的特别约定对法院没有拘束力。30依后一观点，特别约定在当事人间仍是有效的，只不过会陷于履行不能，该履行不能产生违约责任，又会把未能酌减的部分作为违约造成的损害，计入违约损害赔偿范围。如此一来，循环往复，特别约定对法院不产生拘束力的解释并不能达到目的。因此，本文认为，应当在解释上明确不得调整违约金的约定无效，以绝争议。整体而言，《合同编通则司法解释》对合同的权利义务终止、违约责任部分有诸多新规则、新发展。这些规则发展变迁具有理论支撑，对司法实践中实现妥当裁判、统一裁判具有重要意义，构成了《民法典》的重要补充。今后应当在统一把握《民法典》及相关司法解释共同构造的规则体系的基础上，进一步发展我国民法本土解释论。中《中国法律评论》基

龙俊清华大学法学院长聘副教授《合同编通则司法解释》重新协调了代位权诉讼与仲裁协议的关系，既保障了债权人代位权的行使，也尊重了合同当事人的意思自治；在撤销权的效力问题上，通过引入强制执行规范和保全规范，间接确立了限定性入库规则，从而在实质上统一了代位权和撤销权行使的法律效果；删除了草案中规定的“连环交易中的撤销权”，这体现了司法解释不承认物权行为无因性理论的倾向；在债权的多重让与中，明确了善意债务人的保护规则；在债权让与通知时间的确定上，明确了不能以造假成本极低的债务人认可的时间或者通知记载的时间作为认定标准，而应以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为依据，从而保护交易安全。然而，对于争议最大的一般性债权多重让与规则，《合同编通则司法解释》仍采取了回避态度。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第32-43页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是作者主持的国家社科基金项目“民法典中动产与权利担保体系研究”（19BFX118）的阶段性成果。目次一、引言二、《合同编通则司法解释》对既有规则的继承和发展三、《合同编通则司法解释》重大制度创新（一）代位权诉讼与仲裁协议关系的厘清（二）限定性入库规则在撤销权领域的确立四、《合同编通则司法解释》涉及系统性理论争议问题的艰难抉择（一）连环交易中的撤销权（二）债权多重转让规则体系引言《民法典》确立了通过合同编通则发挥债法总则作用的编纂方案，没有再单设债法总则，将债的一般规则和合同的一般规则混编在合同编通则中。其中“合同的保全”和“合同的转让”的规则实为“债之保全”和“债之转让”规则，并非仅在合同领域发挥作用，而是可以通用于所有债之关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》）第六节名为“合同的变更和转让”，但是实际上只规定了转让的相关规则而未规定变更的相关规则。因此，对《合同编通则司法解释》第五节和第六节规范内容的准确概括应该是“债之保全和转让规则”。《合同编通则司法解释》对既有规则的继承和发展《合同编通则司法解释》关于债之保全和转让的规则主要承继自原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）（以下简称《合同法司法解释一》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称《合同法司法解释二》），并在此基础上根据《民法典》的规则做了相应调整：第一，代位权规则中不得代位行使的权利。《民法典》第535条第1款但书规定，专属于债务人自身的权利不得代位行使。《合同编通则司法解释》第34条对此作出了进一步规定，该条承继自《合同法司法解释一》第12条，但具体改变有二：其一，就劳动报酬请求权增设了“超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外”的但书；其二，删去了“基于继承关系产生的给付请求权”。第二，代位权规则的程序法处理。首先，在诉讼管辖方面，《合同编通则司法解释》第35条承继自《合同法司法解释一》第14条，遵循“原告就被告”原则，并在此基础上增加了专属管辖的例外规则和管辖协议异议的排除规则。其次，在债务人、相对人的诉讼地位，以及多名债权人起诉同一相对人时是否允许合并审理方面，《合同编通则司法解释》第37条承继自《合同法司法解释一》第16条。除在法条表述上将“次债务人”统一更改为“债务人的相对人”之外，第37条第1款将《合同法司法解释一》第16条第1款规定的“可以追加债务人为第三人”更改为“应当追加债务人为第三人”，并在第37条第2款增加了一项实体规则：“债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额。”这一规则相当于承认了同一诉讼程序中代位权执行的平等性，是债之平等性原则在代位权诉讼中的体现。该条但书中特别说明“法律另有规定的除外”，指的是不符合债之平等性的情形，例如,其中一名代位权人对债务人对相对人的债权设定有债权质，从而可以就该债权优先受偿。最后，在债权人和债务人之间的诉讼与代位权诉讼的关系方面，《合同编通则司法解释》第38条承继自《合同法司法解释一》第15条，针对债权人起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的情形，在原司法解释规定的“应当立案受理”的基础上，允许法院依法合并审理。第三，撤销权规则中明显不合理的低价或者高价的认定标准。对此，《合同法司法解释二》第19条分别采用了百分之七十、百分之三十的限制标准，《合同编通则司法解释》第42条继承了该规则，并在此基础上增加了第3款的规则：“债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。”第四，代位权诉讼中，债务人起诉相对人的，有条件地允许合并审理。《合同编通则司法解释》第39条改变了《合同法司法解释一》第22条的规则。按照原司法解释，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，只能另行起诉；而新的司法解释允许在两个诉讼均属于同一人民法院管辖的前提下合并审理。第五，解决了代位权不成立时的程序问题与实体问题。在程序上，《合同编通则司法解释》第40条规定，债权人的主张不符合代位权行使条件的，不影响债权人根据新的事实再次起诉。在实体上，该条明确了债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认的，不影响债权人代位权的行使。第六，解决了在代位权诉讼开启后，债务人无正当理由减免相对人的债务或延长债务履行期限的问题。《合同编通则司法解释》第41条专门对代位权诉讼中债务人的处分行为作出了限制。当然，即使没有该规定，这种情形也属于债权人撤销权可以调整的范畴。司法解释在这里作出特别规定具有简化程序的意义，避免债权人正当行使的权利被无端干扰。第七，列举了同样应适用债权人撤销权的其他不合理交易行为。《合同编通则司法解释》第43条在《民法典》第539条所规定情形之外，增加了互易、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等同样应适用债权人撤销权的不合理交易行为。“等”字保留了开放性。第八，明确了撤销权诉讼的程序法处理。《合同编通则司法解释》第44条整合了《合同法司法解释一》第23条、第24条和第25条第2款的规定，将债务人的相对人的诉讼地位由原司法解释中的无独立请求权的第三人变更为“共同被告”，并增设了专属管辖的例外规则。第九，在债权转让通知的效力方面。《民法典》第546条第1款明确债权转让通知仅是对债务人发生效力的条件，《合同编通则司法解释》第48条第1款是《民法典》第546条第1款的应有之义。第2款规定裁判确认债权转让事实的，起诉状副本送达时相当于溯及既往地通知了债务人，对债务人发生效力。基于《民法典》第550条，因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。《合同编通则司法解释》第49条第1款在《民法典》第546的基础上解释出了表见让与规则，该款明确了通知系债权转让对债务人发生效力的要件，在债权转让通知经受让人同意撤销前，债务人可以合理信赖通知，即使通知背后的基础关系不存在了其也应当对通知载明的受让人履行，而有权拒绝让与人的履行请求。《民法典》第763条在保理领域确立了应收账款债务人“禁反言”规则，《合同编通则司法解释》第49条第2款将这一规则扩大到了一般性债权让与中。并且与保理领域不同的是，在一般性债权让与中，并不需要受让人“明知”，受让人“应知而未知”的情形也能否定债权的有效性。也就是说，相较于商业性较强的保理规则，一般性债权让与中受让人的注意义务有所增加。第十，在债务加入人履行债务后与债务人关系方面，《合同编通则司法解释》第51条在《民法典》第552条的基础上更进了一步。其中，第1款规定第三人加入债务并与债务人约定了追偿权的，履行债务后可依约定向债务人追偿；没有约定的，第三人可援引不当得利、无因管理等规定请求债务人向其履行，但是，第三人知道或者应当知道债务加入会损害债务人利益的除外。第2款则允许债务人向第三人主张其对债权人享有的抗辩，保障了债务人地位。《合同编通则司法解释》重大制度创新（一）代位权诉讼与仲裁协议关系的厘清代位权诉讼与仲裁协议关系的问题在《民法典》编纂时就存在重大争议，争议的核心点就在于债权人的保护与仲裁协议意思自治的冲突，以下设例说明：例1债权人A对债务人B有一个100万元的到期债权，债务人B与相对人C之间存在一个合同关系，基于该合同关系债务人B对相对人C也有一个100万元的到期债权。该合同约定基于该合同产生的一切争议由仲裁机构X裁决。现债务人B怠于履行自己的权利，不提起仲裁。此时出现了两难：如果允许债权人A行使代位权，由于代位权只能在诉讼中行使，相当于打破了债务人B和相对人C之间的仲裁协议，C基于合同纠纷必须通过仲裁程序解决的合理期待就被架空。如果不允许债权人A行使代位权，理由固然很充分，相对人C可以主张债务人B对债权人A的抗辩，但是在债务人B不提起仲裁的前提下，债权人A可能无法实现自己的债权。那么怎样解决这一矛盾呢？在《民法典》编纂过程中，曾经考虑过将代位权的行使方式从诉讼扩张到仲裁。然而在征求意见中仲裁法专家指出，即使《民法典》规定了代位权仲裁，也会因为债权人A与相对人C之间缺乏仲裁协议导致超裁，仲裁机构无法受理。我国目前仅在司法解释中认可在债权转让或者债务承担这种特殊情形下，仲裁协议对受让人有效，但是代位权人的法律地位至少在形式上与债权受让人存在区别，难以直接适用该规则。虽然一直有学者主张立法应当扩张第三人参与仲裁程序的范围，但是目前的仲裁法律制度尚未变革。基于此，《民法典》从2019年的各个草案开始删除了代位权仲裁的相关规定，避免了与《仲裁法》的冲突，然而前述两难问题也就至此搁置下来。在《合同编通则司法解释》的制定过程中，这一问题再次引发探讨。为了兼顾债权人的正当权利和债务人、相对人对仲裁程序的正当期待，最终形成了这样的思路：第一步，在代位权人A提起代位权诉讼时，债务人B或者相对人C以有仲裁协议为由提出异议的，人民法院不予支持，此时确保代位权诉讼能够顺利开启。可能有人会认为，这不就是以牺牲债务人B和相对人C对仲裁程序的期待来保护债权人A的债权吗？接下来还有第二步，当诉讼程序开启后，首次开庭前，允许债务人B或者相对人C提起仲裁。一旦仲裁程序开启，则代位权诉讼中止，待仲裁结果出来后再恢复诉讼。这样的制度设计相当于在倒逼债务人B或者相对人C主动提起仲裁：如果债务人B或者相对人C不提起仲裁，则代位权诉讼中，法院将直接审理债务人B和相对人C的债权债务关系，此时债务人B和相对人C对仲裁程序的期待将不受保护；相反，在一审开庭前，债务人B或者相对人C都有机会主动申请仲裁，一旦仲裁程序开启，则优先等待仲裁结果。这一方案兼顾了各方利益，最终形成了《合同编通则司法解释》第36条。（二）限定性入库规则在撤销权领域的确立关于是否应当承认入库规则，《合同法》时代就存在争议，此后《合同法司法解释一》出台，《民法典》通过，直到如今《合同编通则司法解释》颁布，这一规则一直在变化中。这里有必要先解释一下何为入库规则以及争议的由来。例2债权人A对债务人B有一个100万元的到期债权，债务人B对相对人C也有一个100万元的到期债权，B怠于行使自己的权利。与此同时，B还有其他债权人D、E、F。在例2中，债权人A可以行使代位权，执行C的财产。但是问题在于执行的效果归属于谁呢？从逻辑上看，代位权制度属于保全制度，保全的对象应当是债务人B的责任财产，所以执行的结果应当归属于债务人B。债权人A如果进一步想实现自己的债权，那么就必须再执行债务人B的责任财产。也就是说这100万元必须先由C支付给B，进入B的责任财产后再执行到A那里。严格遵循这一逻辑的制度设计就被称为“入库规则”，所谓的“库”就是指的债务人的责任财产。然而，入库规则有三点常被诟病。第一点很明显，就是执行效率低，必须要执行两次，程序太烦琐。第二点是，前述B从C处获得100万元后，B可能会将这100万元花掉。也就是说，两次执行之间的时间差，可能存在债务人挥霍财产的风险。第三点是，因为债务人B还有其他债权人D、E、F，这100万元一旦进入B的责任财产，D、E、F可能会争先恐后地主张权利，于是A费了好大力气打赢了代位权诉讼，最后“果实”却被大家平分了。可见，入库规则会导致其他债权人“搭便车”。与之相对，上述被诟病的第三个点恰恰也是主张入库规则者的核心理由。债权人A对债务人B的100万元债权只是一个普通债权，并没有优先效力。既然是普通债权，自然应当遵循债的平等性原则。入库规则允许D、E、F来“搭便车”，反而是债的平等性的体现。这就是传统民法理论中关于是否承认入库规则的争议点，本质上就是效率与公平之争。承认入库规则更加公平，但是不效率；不承认入库规则比较有效率，但是有违债之平等性原则，公平性上似乎欠妥。实际上这一问题在日本法上也已经争论多年，争论到最后日本学界和实务界发现这并非一个非此即彼的对立问题，可以在公平和效率之间进行一个折中。在例2中，日本法允许债权人A直接从相对人C那里获得这100万元，但是这100万元并非对A的债务的清偿，而只是由A代收，性质上仍然是C对B债务的清偿。因此，A代收了本来应该归属于B的100万元，应当将这100万元归还给B，于是A对B就有了100万元的债务；但是另一方面，A对B原本就有100万元的债权。于是，A和B的债权债务关系可以发生抵销。众所周知，抵销会发生事实上的优先效力，即使B还有其他债权人D、E、F，他们也不可能再与A竞争。当然，肯定有人会有疑问，日本法表面上承认“入库规则”，但是绕来绕去，最后的结果不还是让债权人A取得了优先效力？这和不承认“入库规则”，直接让债权人A收取债权有何实质性差别？这就有必要讲到日本破产法。首先，一旦债务人陷入破产，那么债权人就无法行使债权人代位权。其次，债权人在债务人破产程序启动前便行使债权代位权，也会因为破产程序的开启，由破产管理人管理债务人的债权。并且出现以下两种情形时抵销将被视为无效：第一种情形是，破产债权人在破产人停止支付的情况下负担债务，且破产债权人对此知情的，此时抵销无效；第二种情形是，破产债权人在破产人申请启动破产程序后，对破产人负担债务，且破产债权人对此知情的，抵销无效。在符合上述条件的情况下，债权人必须将其他债务人偿还给自己的金钱，全部退还给破产管理人。将破产法中的这一规则和代位权的规则做体系解释，债权人基于抵销制度取得的事实上的优先效力在债务人的破产程序中荡然无存，入库规则的意义就体现了出来。笔者称这种在债务人已经陷入破产或者有破产风险的特定情形下才发挥作用的入库规则为“限定性入库规则”。“限定性入库规则”的优势就在于，当债务人没有现实破产或者存在破产风险时，承认代位权的行使能够发挥一个简易的债权回收效果，既有程序上的便利性，又避免了债务人挥霍财产或者其他债权人“搭便车”的风险，是一个最效率的选择。既然债务人没有破产，那么其他债权人应当“自力更生”，自行寻找可执行财产。但是，当债务人现实破产或者存在破产风险时，就有必要进行公平层面的考虑，基于入库规则否定债权人代位权行使的优先效力，要求行使代位权的债权人和没有行使代位权的其他债权人就债务人的责任财产公平受偿，也就是说在最关键的时候仍然应坚持债的平等性原则。可见,这一模式在公平和效率之间找到了一个非常好的平衡点。日本的这种平衡思路在我国设计《民法典》的代位权制度时得到了借鉴。但是我国没有走日本法的抵销路线，而是在《民法典》第537条中将希望达到的最终效果直接写了出来：一方面，债权人可以接受债务人的相对人的履行，且这一履行可以直接发生两个债权在相应范围内消灭的法定效果，无须再借助抵销制度；另一方面，“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的”，前述法定消灭效果则不一定发生，要根据破产和执行相关法律制度处理，也就是说此时可能就有必要遵循入库规则。具体而言：如果在债务人B破产前六个月存在“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形，债权人A通过代位权诉讼直接从债务人B的相对人C处直接获得清偿，就属于个别清偿的情形，破产管理人有权追回这些财产，从而回归代位权制度保全债权的本质功能。我国之所以如此设计制度，原因在于：其一，如果借助抵销制度，则要受抵销制度的固有限制：一方面要求代位权人必须主动行使抵销权，另一方面要求两个债权的标的物种类、品质相同，从而导致除了两个债权都是金钱债权外的情形，代位权制度无法有效发挥债权简易回收的功能。其二，除了破产程序外，我国执行中也一直奉行“先下手为强”的原则。也就是说，虽然理论上我国一般都承认债的平等性，但是这里的平等不能简单地理解为结果意义上的平等，而应该理解为机会均等。当债务人有多个债权人时，哪一个债权人先申请执行，其债权就可能先获得清偿。相同的道理，在例2中，既然债权人A行使了代位权，在债务人B没有破产，且其他债权人D、E、F等也没有申请强制执行时，A收取自己的债权本身应该无可厚非。《民法典》第537条的限定性入库规则实现了公平与效率的平衡，但是该条的适用范围仅限于代位权。然而，在撤销权制度中也存在同样的价值平衡问题。例3债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿给第三人C转让了100万元。与此同时，B还有其他债权人D、E、F。在例3中，债权人A可以债权人撤销权撤销B与C之间的无偿转让行为，这没有问题，问题是撤销的后果是什么呢？最直观的效果当然是，B与C之间的转让行为被撤销，这符合形成权说或者形成诉权说。但是，形成权说或者形成诉权说并不能终局性地解决问题：B与C之间的转让行为被撤销，但是这100万仍然在C那里，B的财产仍然没有得到保全。若要保全B的财产，则还需要A代B之位请求C返还这100万元。也就是说，如果撤销权采取形成权说或者形成诉权说，往往不能独立解决债务人的财产保全问题，还需要搭配代位权的行使。与形成权说以及形成诉权说相对，请求权说、折中说、责任说均允许债权人A请求第三人C返还被转移的财产，无须搭配代位权的行使。这也是这些学说相较于形成权说或者形成诉权说的优势之一——可以简化程序。然而，无论采取哪种学说或者制度的组合，都有一个共同的目标——允许债权人A请求第三人C返还被转移的财产，于是这也都产生一个相同的问题——第三人C返还的财产是否要遵循“入库规则”？讨论到这里我想大家都能发现，这一问题的价值权衡和前文讨论的代位权的情形并无二致。既然我国《民法典》第537条在代位权中采取了“限定性入库规则”，那么撤销权的法律效果也应当遵循相同规则。实际上，在《民法典》编纂过程中，起草者已经考虑到了该问题，曾经讨论过两种方案：第一种方案是将《民法典》第537条在债权人撤销权的部分再重复写一遍，但是这种方案在立法技术上缺乏简洁美感，没有被采纳；第二种方案是将债权人撤销权界定为形成诉权，只规定被撤销的行为自始没有法律约束力，但是不明文规定返还的效果，当事人若要主张返还则必须再行使债权人代位权，从而间接地将《民法典》第537条的法律效果适用于撤销权领域。最终《民法典》第542条采取了第二种方案。在《合同编通则司法解释》的起草过程中，起草者曾经也试图贯彻《民法典》所采取的方案，明确撤销权人若想主张返还财产，除了主张撤销权外还必须主张代位权。并且为了便于撤销权人主张权利，允许将两个诉讼合并审理。然而这一方案遭受了两个方面的批评：一是，即使允许两个诉讼合并，也仍然在程序上过于烦琐，而且当事人还必须要知道提起两个诉讼，对当事人的法律修养提出了过高的要求；二是，主张请求权说、折中说或者责任说的学者大都认为请求返还财产是债权人撤销权的当然效果，无须再提起代位权诉讼。归纳各种争议后发现，起草者对于“限定性入库规则”本身没有争议，有争议的是实现这一规则的逻辑路线。而逻辑路线的问题是一个纯理论问题，司法解释可以搁置争议，将最终追求的法律效果用最简洁的程序加以实现，并直白地写出来。因此，最高人民法院在2022年11月4日公开征求意见的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）第48条中规定：“债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定请求人民法院撤销债务人与相对人实施的民事法律行为，同时依据民法典第一百五十七条规定请求相对人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任的，人民法院依法予以支持。债权人同时请求债务人向其履行到期债务的，人民法院依法予以支持。”“依据前款规定获得胜诉生效法律文书后，债权人在不超过其债权数额的范围内，对相对人申请强制执行并用于实现其债权的，人民法院应予支持。债务人还有其他申请执行人，且相对人应当给付或者返还债务人的财产不足以实现全部申请执行人的权利的，依照法律、司法解释的相关规定处理。”也就是说，《征求意见稿》一方面允许将债务人对第三人的请求以及债权人对债务人的请求合并审理，且允许债权人申请强制执行以实现自己的权利；另一方面在债务人存在破产风险或者竞争的强制执行时，要“依照法律、司法解释的相关规定处理”，意思是此时要遵循“入库规则”，与《民法典》第537条的意思相同。在《合同编通则司法解释》的最终稿中，条文的表述再次进行了调整：一方面依然允许债权人在行使撤销权的基础上，“依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行”；另一方面允许债权人在撤销权诉讼中，“申请对相对人的财产采取保全措施”。也就是说，仍然肯定了债权人直接针对债务人的相对人的财产受偿的权利，逻辑路线仍然是通过强制执行程序而非代位权程序。相比较于征求意见稿，最终稿将“相对人应当给付或者返还债务人的财产不足以实现全部申请执行人的权利的，依照法律、司法解释的相关规定处理”的表述浓缩为“依法”二字，表述上更为简洁。但是核心意思需要绕一个弯才能解读出来：债权人针对债务人的相对人的财产主张必须通过强制执行程序或者保全程序来实现，也就是说必须遵守强制执行程序或者保全程序的一般性规则（也就是“依法”），并没有给行使撤销权的债权人以任何优先性。综上所述，从《民法典》的编纂到《合同编通则司法解释》的出台，尽管实现的逻辑路径发生了转变，但是限定性入库规则终于在撤销权领域也得到了确立，代位权和撤销权的最终法律效果实现了统一。《合同编通则司法解释》涉及系统性理论争议问题的艰难抉择（一）连环交易中的撤销权《征求意见稿》第46条曾规定了“连环转让中的撤销权行使”规则：“债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产后，相对人又将该财产无偿转让、以明显不合理低价转让或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，且前后交易行为中以明显不合理的低价受让财产的人、担保权人知道或者应当知道上述情形，债权人请求一并撤销债务人的相对人的行为的，人民法院应予支持。”该规定旨在解决如下案型：例4债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C又将该住房赠送给D。在例4中，B在资产不足的情况之下无偿转让财产，影响了债权人A的债权实现，A对B和C的行为行使撤销权没有疑义；《征求意见稿》的连环撤销规则想进一步解决的问题是：C又将财产无偿转让给D，债权人A为了保全自己对B的债权，是否可以进一步撤销C和D的行为；并且以此类推，只要符合债权人撤销权的构成要件，债权人A可以在连环交易中连续撤销。这一处理方式本身的合理性并没有引起质疑。然而，对于实现这一处理方式的路径是否有必要单设一项规则，则存在讨论的必要。笔者认为，如果我国没有承认物权行为无因性理论，那么即使不规定前述《征求意见稿》第46条，通过既有的善意取得制度也能达到相同的效果。在例4中，只要债权人A撤销了B和C之间的无偿转让行为，由于不承认物权行为的无因性，故无论房屋是否进行了过户登记，所有权依然由债务人B享有。此后C又将该房屋赠与给D，无论D对前手交易的情况是否知情，也无论房屋在C和D之间是否进行了过户登记，因为没有“合理的价格”，所以不符合《民法典》第311条善意取得的构成要件。此时无须再设置什么特别的撤销制度，因为D没有善意取得该房屋所有权，该房屋所有权依然为债务人B享有，所以债权人A当然可以请求执行该房屋，债的保全效果天然实现了。为了进一步探讨“连环撤销”路径和“不承认物权行为无因性+善意取得”路径的异同，我们不妨做如下设例：例5债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C又以明显不合理的低价将该住房出售给完全不知情的D。例6债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C告知D原委后以略低于市场价的价格将该住房出售给D。在例5中，C虽然以明显不合理的低价转让财产，但是因为D对前因后果完全不知情，通常也不可能知情，不符合《民法典》第539条规定的撤销权要件，所以即使规定连环撤销制度，也无法撤销C与D的交易。但是如果走“不承认物权行为无因性+善意取得”的路径，只要撤销了B对C的赠与行为，则C与D的交易就构成了无权处分，并且因为缺乏“合理的价格”而不符合《民法典》第311条善意取得的构成要件，该房屋所有权依然为债务人B享有，债的保全效果也实现了。在例6中，C告知了D原委，D仍然受让该房屋固然构成了恶意，但是受让价格只是略低于市场价，不属于“明显不合理的低价”，也不符合《民法典》第539条规定的撤销权要件，所以即使规定连环撤销制度，也无法撤销C与D的交易。但是如果走“不承认物权行为无因性+善意取得”的路径，只要撤销了B对C的赠与行为，则C与D的交易就构成了无权处分，并且因为D构成恶意而不符合《民法典》第311条善意取得的构成要件，故该房屋所有权依然为债务人B享有，债的保全效果也实现了。因此，在无偿或者明显不合理的低价转让财产的场景下，“不承认物权行为无因性+善意取得”的制度设计不仅可以取代“连环撤销”的作用，甚至在债的保全效果上前者还要优于后者。当然，《征求意见稿》第46条规定的“连环撤销”中撤销的行为除了“无偿转让、以明显不合理低价转让财产”外，还包括“为他人的债务提供担保”的情形，前文只探讨了前者，对于后者又该采取哪种解释路径呢？例7债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C为了担保D对E的债务将该住房抵押给知情的E。例8债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C为了担保自己对E的债务将该住房抵押给知情的E。例7属于《征求意见稿》第46条旨在解决的“为他人的债务提供担保”的典型情形。然而即使不规定“连环撤销”制度，只要“不承认物权行为无因性”，当债权人A撤销B对C的赠与后，房屋所有权就溯及既往地恢复到B的责任财产中，因此C将该住房抵押给E的行为构成了无权处分，并且因为E的知情而阻却了善意取得的构成，故房屋所有权仍然归属于B且房屋之上没有抵押权。例8中C为了“担保自己对E的债务”而为抵押，原本不符合《征求意见稿》第46条构成要件，即使规定“连环撤销”制度，也不属于可撤销的行为范畴。然而如果走“不承认物权行为无因性+善意取得”的路径，因为C将该住房抵押给E构成了无权处分，无论是为谁的债务提供担保，只要E并非善意，都不能构成抵押权的善意取得，最终结果和例7相同。因此，在“为他人的债务提供担保”的场景下，“不承认物权行为无因性+善意取得”的保全效果仍然优于“连环撤销”制度设计。综上所述，《征求意见稿》第46条所追求的法律效果可以全方位地被“不承认物权行为无因性+善意取得”的制度设计所取代，且债的保全效果还不如后者。基于此，笔者曾多次在征求意见中建议删除《征求意见稿》第46条。从结果来看，最高人民法院采纳了此建议，在最终稿中删除了“连环撤销”规则。当然，笔者提此建议是以我国“不承认物权行为无因性”为前提的，但这一前提却是我国近三十年来民法学界的核心争议焦点之一。即使《民法典》已经颁布实施，这一论争仍未平息。最高人民法院删除了“连环撤销”规则，某种程度上是否间接表明了在此系统性理论争议问题上的倾向呢？（二）债权多重转让规则体系围绕债权多重转让规则的争议由来已久，在民法典编纂阶段就存在多种模式的路线之争。从比较法上看，大体可以分为德国模式、日本模式和美国模式。以下设例说明：例9债权人A将对债务人B的债权，于1月1日签订合同转让给受让人C，于2月1日签订合同转让给受让人D并于当天通知了债务人B，于3月1日签订合同转让给受让人E并于当天办理了应收账款转让登记。德国模式下，债权转让不需要公示，只要当事人意思表示达成一致，债权转让的效果即发生。因此在例9中，1月1日受让人C就已经取得了A对B的债权，此后A再和D以及E订立债权转让合同，都属于无权处分。并且，因为债权转让不存在公示的问题，自然在逻辑上也就不存在对“权利外观”的信赖，善意取得等也就无从谈起。因此，在德国模式下，C、D、E三人中只有C是唯一的债权取得人，D和E均不可能取得债权。当然，德国模式也承认债权转让通知对债务人的效力，不通知债务人则不能对抗债务人。因此C虽然确定性地取得了债权，但是因为债权人A没有通知债务人B“债权已经转让给了C”，所以此时C对B主张债权，B可以提出有效的抗辩。并且因为债权人A通知债务人B债权转让给了受让人D，所以，假如B对D进行了清偿，会构成有效的清偿，B的债务可以消灭。但是，此时相当于D实现了本该归属于C的债权，所以D对C构成不当得利，应当将收取的债权返还给C。日本模式下，债权转让以通知作为对抗债务人以及第三人的公示方式。因为日本在物权变动领域采取的是公示对抗主义，所以延续到债权转让领域也采取相同的逻辑：债权转让合同订立后即在当事人之间发生了债权转让效果，但是此时尚不能对抗第三人。若要发生对抗第三人的效果，必须通知债务人。与德国法不同的是，通知债务人不仅是对抗债务人的要件，同时也是对抗其他债权受让人的要件。在例9中，由于在对债务人B的通知中唯一记载的债权人是D，所以D取得的债权可以对抗所有第三人，居于最优先的地位。美国模式下，建立了统一的动产担保申明登记系统，关于动产和权利的担保以及债权转让等都可以在这一系统中登记，在发生债权多重转让时，按照登记的先后顺序给受让人的权利顺位排序。在例9中，尽管E是最后订立债权转让合同的，但由于是唯一登记的受让人，E居于最优先的地位。在民法典编纂过程中，对上述三种模式的优劣和适用情形展开了分析。德国模式以合同订立时间作为判断唯一受让人的基准，非常符合形式逻辑，但是却带来两大弊病：一是债权转让缺乏任何公示，第三人完全无法得知是否发生过债权转让，导致债权人A的债权人可能会对债权人A的责任财产发生误判；二是以合同订立时间作为对受让人权利进行实际排序的依据，这就产生了纵容“倒签”合同的巨大风险，毕竟合同订立时间除当事人外其他人几乎无法查知和举证。例9中C、D、E的合同签订顺序，是开着“上帝视角”进行的题设，而现实案例中都是当事人拿着合同文本记载的“签订时间”进行主张，实际签订时间真假难辨。日本模式以债权让与通知作为受让人权利排序的依据，于是仅仅债权出让人和受让人双方串通无法变更受让人的权利位次，相较于德国模式解决了倒签合同的风险。然而，仅以通知作为排序依据，挡得住双方串通却挡不住三方串通。如果债权人、债务人和某一受让人一起伪造一个在先的债权让与通知，就可以将这一位受让人的权利位次提前。那么如何解决这一问题呢？日本债法改革后的方案是引入一个具有公信力的客观第三方作为通知时间的证据来源：必须是日本邮政系统的邮戳所显示的时间才能作为债权让与通知的时间，债务人口头承认的通知时间或者通知文本上所记载的时间都不能作为通知时间的证据。据此，各方通过造假改变债权转让顺位的问题基本解决。如果说这一方案还存在缺陷，那么就是虽然解决了造假问题，但是没有解决公示问题，前述例9中债权人A的债权人，无法直观地知晓债权人A对债务人B的债权是否已经转让给了D并完成了通知。既要防范签订时间造假的问题，又要解决债权让与公示的问题，唯有美国的登记方案。债权让与事实一旦登记则时间就被固定，除非串通登记机构一起伪造时间，但是这一可能性基本为0。并且因为登记簿大家都可以查询，所以造假和公示的问题同时被解决了，这尤其符合商事交易的需求。在民法典编纂的讨论过程中，这一方案被列为最理想的方案。当然这一方案也存在一个问题：以交易中的主体有登记能力和登记意识为前提。在民法典的编纂过程中，起草者以交易安全的保护作为最重要的价值，于是将美国模式和日本模式相融合：在债权具有登记可能性的场合采取美国模式，确立了登记优先的规则；在债权无法登记或者没有登记的场合采取日本模式，确立了通知优先的规则。这也就是2018年的民法典各分编草案（民法典一审稿）的方案。然而一审稿的此方案受到了学界的猛烈批评，被认为与债权让与的一般理论相抵触。与此同时，在实务界的强烈要求下，民法典合同编增加“保理合同”一章。考虑到前述融合规则尚未被广泛接受，而交易安全问题在商事交易中更为重要，于是从民法典二审稿开始，前述融合规则被下放到保理合同一章，作为多重保理时（高度商事化的一种债权转让）的优先顺位规则。这一规则最终也成为《民法典》第768条。《民法典》虽然解决了多重保理时权利的优先顺位问题，但是却搁置了保理以外场合的债权多重转让问题，形成了明显的法律漏洞。于是从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）开始，最高人民法院就开始了填补这一漏洞的作业。首先需要解决的一个问题是，被用作保理的债权也可能发生一般债权转让，保理人和一般债权受让人之间的顺位如何排序呢？如果一般债权转让可以不遵循《民法典》第768条，那么即使保理人尽到了足够的注意义务，查询了登记簿或者问询了债务人，其仍然可能不能确定性地获得目标债权（或者说作为第一受让人），这就与《民法典》第768条保护保理交易的安全性和确定性的立法目的明显抵触。因此，至少在同时存在保理交易和一般债权转让交易时，应该目的性扩张适用《民法典》第768条。于是最高人民法院《担保制度司法解释》第66条第1款明确规定：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。”《担保制度司法解释》通过后，我国的债权多重让与规则就只剩下最后一块拼图尚残缺——与保理完全无关的一般性的债权多重让与规则，因此《合同编通则司法解释》也就致力于将这最后一块拼图补齐。然而，一旦涉足一般性的债权多重让与规则，学界当初的论争就再次燃起：从民法的基础理论来看，毫无疑问德国模式在形式逻辑上最为严密，学界支持者最多；然而从交易安全的保护视角来看，德国模式的弊端最大。当然，相比于和保理有关的领域，纯粹一般债权的多重让与，登记的可能性不大，因此这一领域美国模式意义较小，争论主要集中在德国模式和日本模式之间。《征求意见稿》第51条规定：“债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”可见基本采取了日本模式的思路。然而这一方案在学术界广受批评，最高人民法院此后数易其稿，仍然难以达成共识。在此背景下，笔者提出了一项折中方案：“第1款：让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已向最先到达的转让通知中载明的受让人履行债务为由主张其债务在履行范围内消灭的，人民法院依法予以支持；但是，债务人明知接受履行的受让人不是最先到达的转让通知载明的受让人的除外。第2款：让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人尚未履行债务，各受让人均向债务人主张权利，有确切证据可以证明各转让合同实际生效时间的，人民法院可以依法判决债务人向最先生效合同中的受让人履行；没有确切的证据可以证明各转让合同实际生效时间的，人民法院可以依法判决债务人向有确切证据证明最先到达的转让通知中载明的受让人履行。但是，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。第3款：合同中记载的时间或者通知中记载的时间均不构成证明前款中合同生效时间或者通知到达时间的确切证据。人民法院应该结合邮戳时间、通讯电子系统时间等不可更改的客观证据认定合同生效时间或者通知到达时间。第4款：未获清偿的受让人依据相应的债权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”笔者提出的这一方案首先肯定善意的债务人可以通过向通知中载明的受让人履行债务而消灭自己的债务，从而确保善意的债务人可以不用考虑过多的交易风险，保护其合理信赖。然而，在多个受让人之间，仍然明确第一合同受让人原则上是唯一受让人，但是需要有确凿证据，证据不足时以第一通知受让人为最优先受让人。这一方案相当于折中了形式逻辑与审判实践这两方面的需求。从形式逻辑出发，第一个签订债权让与合同的受让人就是唯一受让人，但是谁第一个签订合同非常容易造假，这也是司法审判的难处。《民法典》第768条完全不考虑合同签订时间，从根本上解决了这一问题；然而在一般债权让与中，该条的适用遭到了传统理论的挑战。为了化解这一矛盾，可以从另一个角度出发，通过提高合同签订时间证明标准的方式，解决这一问题。通常情况下，只有合同记载时间可以证明合同签订时间，但这一时间非常容易造假，所以可以通过司法解释明确排除其证明力。除非是有系统时间的电子合同，否则大多数情况下“最先签订合同的当事人排第一”只具有逻辑价值，更多的情况仍然是以有客观证据证明的通知时间为准。这一方案虽然略显迂回，但是从效果上看，既能满足司法实践的需求，也兼顾了形式逻辑，并且进一步明确了债权多重让与中通知的形式要求，将交易安全度再次提升。而且这一规则在逻辑上与《民法典》第768条不同也很好被理解：《民法典》第768条更加商事化，而一般债权让与规则更加民事化，但是二者的最终效果实际上非常接近。从最终的选择来看，最高人民法院部分接受了笔者的建议：《合同编通则司法解释》第50条第1款吸收了笔者建议方案的第1款，肯定善意的债务人可以通过向通知中载明的受让人履行债务而消灭自己的债务，并将笔者建议方案的第4款也融入其中；第50条的第2款吸收了笔者建议方案的第3款，在债权让与通知时间的确定上，不能以造假成本极低的债务人认可的时间或者通知记载的时间作为认定标准，应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为依据。然而，对于争议最大的一般债权多重让与的规则，《合同编通则司法解释》没有正面回答。然而颇值玩味的是，《合同编通则司法解释》第50条第1款最后一句规定：“最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人民法院不予支持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。”表面上看，这句说的是最先通知的受让人不能请求善意的受让人返还财产，可以请求恶意的受让人返还财产，这是很常规的规定。但是该句表述的正文和但书并不对应：一般来说，正文写的是通知的问题，那么但书中的判断善恶意的标准也应该与通知有关，然而该句但书中却未提让与通知，反而明知的对象是“已经转让给其他受让人”。也就是说明知有在先签订的债权让与合同时除外。这就意味着，即使接受履行的受让人明知其并非最先通知的受让人，只要其是最先签订合同的受让人，就可以拒绝最先通知的受让人的返还请求。司法解释至少在这种特殊情形下，肯定了最先签订合同的债权受让人的优先性。中《中国法律评论》基

许德风北京大学法学院教授与合同成立不同，无效系价值考量而非事实判断，应与因意思瑕疵如欺诈胁迫等而撤销、因行为人未作出行为如被代理人未授权等而无从归属等情形区分开来。《民法典》第153条确立了民事争议的裁判者在判断合同违法无效过程中的权威地位和主导身份，是效力判断的裁量依据。违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异，前者在于维护社会的基本秩序和道德准则，后者则主要服务于降低沟通成本，以促进交易便捷地达成，故应被赋予不同的法律效果。合同的批准生效规则系国家对特定合同效力类型审查上的例外保留，应区分批准行为主体、批准内容等类型化地考察相应效力。在上述类型化区分的基础上，主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效，相对不生效指物权变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第19-31页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文的写作得到了王萌、李滕、张悦的研究协助，特此致谢。目次导言一、无效系价值考量而非事实判断二、违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异三、批准生效合同应类别化对待四、主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效五、相对不生效指物权变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力余论导言在合同从成立到确定生效并可履行的过程中，存在诸多不同的、仅用“有效”“无效”“效力待定”“可撤销”等概念难以充分概括或描述的效力状态。在这一背景下，理论与实践中有很多关于合同效力分类，尤其是合同无效分类的有益讨论。对此，学者如韩世远、耿林等认为，在确定类型后，的确有关效果不言自明，但类型判断本身同样需要费力斟酌，未必能减轻工作负担。因此，考虑到无效判断问题的复杂性，不人为地对具有强制因素的规范做概念区分（“统一说”）更合适，即将效力规范统称为“强制规范”，并结合案件的实际情况，综合地判断有关规范的性质及其对法律行为效力的影响。学者如杨代雄也指出，尽管比较法如德国法上规范性质说并没有被完全摒弃，但已非主导性学说，而更多是强调规范重心与规范目的。在上述讨论的基础上，本文关于合同效力的类型研究主要有两方面的目标，其一是将合同效力问题与合同成立等非合同效力问题区分开来，以期更准确辨识影响合同拘束力的不同因素；其二是通过必要的类型界定，寻找合同效力类型化判断与效力综合统一判断之间的平衡点，以期减少合同效力裁判的不确定性。无效系价值考量而非事实判断欲仔细探究“合同效力”的含义，须了解其来源。关于合同效力即合同拘束力的来源，理论上有诸多深入探讨。例如，我国有研究认为，应将合同效力基础归结于当事人的自由意志而非法律规定，如认为“制定法赋予（法律行为）效力时须尊重行为人的意志”，“所谓自由形成法律关系，是指每个人都可以按照自己的意思决定法律关系”。在这个意义上，法律行为是“依照当事人自由之意思发生其意愿的法律效果的行为”。这一观点采纳了意思主义的合同拘束力理论，接近康德关于“（试图论证）我为什么应该遵守我的诺言”是徒劳的，因为遵守允诺是一个“纯粹理性的公设”的观念，难以反驳，但它可能忽略了合同法背后的价值多元性。例如，在早期的合同制度中，合同拘束力被认为是来源于行为的特定形式本身（“歃血为盟”），在这些形式背后，隐藏着神意或者某种神秘的力量。当前，意思主义以外的合同拘束力理论也并非全无可取之处，如信赖主义的观点认为合同拘束力源于保护信赖的需要，功能主义的观点则认为合同拘束力源于促进福利或提高效率的需要。总之，关于合同的效力，意思理论有强大的解释力，不过，当事人达成意思一致合同即生效固然为常态（也是基于这样的原因，《民法典》第502条第1款规定，“依法成立的合同自成立时生效”，即确立了“法律行为有效推定原则”），却也不能完全排除国家基于管制需求，对合同的效力个别地予以审查和限制，从而使合同成立与合同最终确定生效之间存在时间差。此种对合同效力的个别审查或限制，在性质上不属于对当事人是否达成了意思一致的事实判断，而是一种价值考量，重心在于审查当事人的合同安排是否符合法律所确立的价值选择。1．狭义无权代理或越权代表应导致合同不成立而非无效（1）狭义无权代理订立之合同的效力不能归属于本人合同成立与合同效力的区别是，合同成立指双方当事人达成意思表示一致的状态；合同生效则是国家经过对合同的评价，对其法律上拘束力的肯定。在这个意义上，无权代理人订立的合同，如A持伪造的授权委托书谎称有著名企业甲的授权，以甲的名义与乙订立合同，因并无代理权，故其意思表示并不能归属于甲。换言之，此种情况下甲并未作出意思表示，故在甲与乙之间并不成立合同关系，这也意味着《民法典》第171条中的“不发生效力”是一个用词准确的结果性描述，“不发生效力”的结果，是因欠缺代理权，代理行为的效果不能归属于被代理人，有关法律行为未在甲乙之间成立。与此相对应，在理解《民法典》第172条关于表见代理的规定时，也应认识到该条中“代理行为有效”这一表达所描述的并非无权代理人所实施的行为“有效”，而是代理人行为的法律后果“归属于”被代理人，或有关的法律行为在被代理人与相对人之间“成立”。在上述背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下称《合同编通则司法解释》）第18条规定，“法律、行政法规的规定虽有‘应当’‘必须’或者‘不得’等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力”，就区分了“不能归属”与“无效”，较好地贯彻了这一原理。归属（Zurechnung），是使一人的行为效果由另一人承担的法律技术，主要指特定主体（如被代理人）的行为并未满足有关的构成要件（如未与相对人订立合同），但基于归属规范的补足（如代理规范），仍然将有关法律效果归于该主体的法律技术。归属制度的功能，主要是补足特定的构成要件即法律行为成立层面的事项，而非对法律行为的效力作出评价，如代理制度补足了本人未作出意思表示的要件缺失，善意取得制度补足了处分人无处分权的要件缺失。在补足了全部构成要件后，法律行为才成立，在此基础上，才有效力评价的问题：如果有关“被代理人—代理人—相对人”的行为违法，则有关行为仍然不能被（国家）认可或赋予强制执行力。在这个意义上，“无权处分、无权代理、越权代表”并不适用《民法典》第153条，而应根据“无权处分”“无权代理”“越权代表”等相关制度确定行为的法律效果，如在“狭义无权代理”“越权代表”的情况下，被代理人或被代表人一般无须承担责任，而行为人须承担无权代理所引发的履行或赔偿责任；在无权处分的情况下，若第三人构成善意取得，则无权处分人可能要承担侵权损害赔偿或者违约责任。（2）越权代表订立的合同对法人无拘束力在无权代理的情况下，代理人（以被代理人名义）订立的合同并不能导致本人与相对人之间成立合同关系，或者说，有关合同对被代理人“不发生效力”（《民法典》第171条第1款），是容易理解的。但对其中“归属”的内涵理解不深刻，会引向不准确的结论。例如，按照《合同编通则司法解释》第20条第1款规定，在越权代表的情况下，有关代表行为不对法人发生拘束力，但是法人有过错的，法院“可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任”，便是错误的规定。产生这一错误认识的原因有两个，其一是过分关注越权行为的侵权乃至违法属性，并以该属性连接至第157条（当然，此种连接也是错误的，毕竟法人自身并未从事越权行为），而不是关注其中的“归属”要素；其二是机械理解了法人实在说或法人机关说。理论上，常有观点在提及“法人实在说”乃至“法人机关说”时，认为“机关成员的职务行为构成法人行为，不是‘一个人的行为归属于另一个人’，而是‘部分之行为构成整体之行为’”，进而得出“法人机关成员不是法人的辅助人，因此其行为的效果承受不涉及行为归属”。也有学者在概括“代表说”时，认为“当出现公司机关越权行为时，在代表说的观点下，机关的行为就是公司的行为，因此公司对机关的越权行为亦应承担责任”。此类概括中关于“机关说”或“实在说”在越权代表中应用的描述是错误的。上述“法定代表人为法人机关”，“法定代表人的行为等于法人的行为”“部分之行为构成整体之行为”的说法，并不能改变“实在说”是针对非实体的学说，不能改变“实在说”或“代表说”背后的法人拟制属性。实际上，“机关说”“实在说”的存在本身，就表明了其所描述的对象即法人的虚拟属性——对于原本就实际存在、可观察、触碰、感知的事物（人体、大脑），人们不必再提出个“实在说”（人体实在说、人体机关说）来描述它。这意味着，“法定代表人的行为等于法人的行为”本身，其实还是法定代表人的行为“如同”法人的行为的变通说法。这种说法不能反过来被作为逻辑推理的起点，认为越权代表制度是和无权代理在本质上并不相同的制度。抽象而言，法人的概念、法人权利能力等概念的核心着眼点，就在于解决法人无法独立于其成员，但又要区分于其成员的问题。对此，代理制度提供了难以超越的、不能更成熟的制度框架。在上述背景下，应当认为，在法定代表人越权代表时，若要确定越权代表情形下法人的责任，《民法典》第171条关于无权代理法律后果的规定、第500条关于缔约过失责任的规定，或第1165条关于侵权责任的规定，都是比第157条更合适的选择。2．合同成立在性质上指称意思表示一致的事实状态“合同成立”与“意思一致”大体相等。这意味着，若当事人将合同成立系于意思之外的因素，就会与“成立”这一概念相矛盾，宜根据具体情况加以解释。例如，当事人在合同上签字盖章的同时，约定“本合同自××政府部门批准之日起成立”，其中的“成立”解释为“生效”便更为合适。虽然合同成立后未必能即时生效或全部生效，但也至少会发生当事人不得随意变更、撤销合同的效力，很多时候还产生促进合同生效的义务（见后文关于批准生效合同的论述）。合同形式问题可以很好地揭示成立与生效的区别，尤其是合同成立的事实属性。在我国法上，常有观点认为，若不考虑遗嘱的特殊情况，根据现行法的规定（主要是反面解释《民法典》第490条第2款或此前《合同法》的相关条文），如果没有采取法律规定或约定的形式，有关法律行为是不成立的。这一观点，误解了合同形式对合同效力的影响，也与《民法典》第134条第1款（“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”）相冲突。就其性质而言，法律对交易形式的要求，本质上是一种对交易的政策性规制（通常所说的证据功能或警示功能亦均是如此），故其所影响的对象应是效力而不是成立。另外，朱广新关于“《民法典》第490条第2款履行治愈形式瑕疵必须以合同（合意）已经存在为前提，如果合同尚未成立（不存在），权利与义务无从发生，何谈履行”的意见，也值得赞同。不过，仅仅从逻辑上批评这一规则，理由或许还不够充分。诚然，在存在这一规定的情况下，需要通过“逻辑上的一秒钟”进行“拟制”，即有关合同在履行的同时（或履行后一秒钟）成立。但在未采取法定或约定形式则合同不生效的主张之下，也会存在这样的逻辑问题：既然合同尚未生效，如何履行（有拘束力的）义务？在这种情况下，或许只有将履行合同的主要义务解释为是履行“尚未产生拘束力的‘内容’”，逻辑上才能圆通，或者也要动用“逻辑上的一秒钟”，认为有关合同的履行的同时生效，如此一来，“履行生效”（或者“未采书面形式则合同成立但不生效”）的主张在论证上便没有明显的优越性。将形式作为影响合同效力的因素，可使合同形式制度的层次更丰富，有助于更妥善地调整当事人之间的法律关系。具体而言，成立与否主要是事实层面的判断，裁判者的回旋余地较小：在当事人约定采用书面形式的情况下，或许还可以解释当事人的意思，认为其事实上并未就书面形式达成真正的一致；但在法律规定合同应采取书面形式的情况下，如果同时认为有关法律规则导致合同不成立（如文义解释第490条第2款），则裁判者的裁量空间将极有限。与成立相对，有效与否乃是价值衡量，裁判者可以在合同成立的基础上作进一步权衡，必要时通过援引诚信原则等确立例外规则判定合同有效。例如，在英美法上，未按《防止欺诈法》采取特定形式的合同虽然无强制执行力（相当于我国法上的无效），但若相对人信赖该合同而作出相应的行为，裁判者仍可根据信赖或禁反言等规则例外地肯定合同的效力。又如在德国法上，尽管裁判者不能仅根据公平考量而确认合同有效，但如果综合相关事实认定合同无效将严重违反诚实信用且效果上将使一方合同当事人“难以承受”，法院也可以例外地援引诚实信用原则肯定合同的效力。需要说明的是，鉴于通常情况下合同不成立和合同不生效在效果上其实没有太大区别，另外在当事人未采取法定或约定的书面形式时，也往往难以认为其达成了意思表示的一致，《民法典》第490条第2款（的反面解释）也是勉强可接受的规则。当然，虽然可能不得不接受现行法中未采取书面形式合同不成立的规定，但合同不成立的法律后果并非当事人之间没有任何法律上的关联，在一方有违诚信时，另一方当事人仍可根据《民法典》第500条要其承担缔约过失责任，乃至赔偿全部履行利益的损失。3．可撤销与无效体现了不同的法律评价在讨论法律行为效力时，学者如朱庆育等曾将效力瑕疵事由分为三类：源于自身因素的效力瑕疵事由（包括行为能力、意思保留和错误）、源于他人因素的效力瑕疵事由（包括欺诈、胁迫等对表意自由的影响和无权处分、无权代理等事务处置行为）和源于秩序因素的效力瑕疵事由（包括法律禁令、公序良俗和形式强制）。仅就无效的后果而言，这些分类是妥当的。但把不同类型的无效原因混在一起描述，可能导致误用或误判。例如，在受欺诈、胁迫或乘人之危等情况下订立劳动合同的，《劳动合同法》第26条并未规定合同可撤销，而是规定为无效，便不仅有违民法法理，也剥夺了劳动者维持合同关系的可能性（例如雇主在工作内容上欺诈劳动者，但劳动者并不排斥相应工作，愿意继续受雇）。就其性质而言，“自身因素”与“他人因素”的效力瑕疵事由，其实可以归为一类，即都指向表意人的意思表示不真实。“瑕疵”意思表示不能产生效力的根源不在于法律对当事人的行为给予否定的评价，而恰恰在于对当事人真意的遵循。或者说，这一过程并不是对一个已经存在的行为加以否认，而是根本就不存在一个法律所认可的行为，自然也谈不上对行为效力的否定。之所以将因可撤销行为导致的合同无效与违法无效区分开来，在于二者的无效原因及与之相关的法律后果有重大差异。一方面，在可撤销的场合，当事人仍保有不行使撤销权即肯定合同效力的选择，而违法无效的法律后果是不容当事人自主决定的。例如，对于通过假离婚或假结婚谋取不当利益的行为，固然有认定为无效的空间，但对于“假离婚”行为本身，若并不涉及第三人利益，依可撤销规则将有权撤销的主体限于婚姻行为当事人更为合适，即由当事人自己决定是撤销“假离婚”协议，还是“假戏真做”。另一方面，合同在因意思瑕疵而被撤销后，通常发生一方赔偿另一方损害的问题，如行为人对重大误解的相对方，对受欺诈、受胁迫方的赔偿；而在合同违法无效时，通常较少涉及一方对另一方的赔偿。例如，当事人为了获取垄断利益而订立固定销售价格﹑限制生产销售数量﹑划分市场的垄断协议，都会构成排除或限制竞争等《反垄断法》否定的行为，进而被认定为无效。对于此种协议，就没有保护其中某一方当事人的必要。4．通谋虚伪表示导致法律行为不成立在《民法典》的一些条文中，有时虽然使用了“无效”的表述，但其含义并不是因为某项行为违反了法律的强制性规定而由国家否定其效力，而是因欠缺意思表示的构成要素而不生效力。例如，我国《民法典》第146条第1款规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，若有关虚假行为并不直接造成公共利益的损害，则此种“无效”在性质上更多是属于因欠缺法律行为的构成要素而不生效力，而非国家基于特定公共政策否定其效力（如毒品买卖合同无效）。在这个意义上，《合同编通则司法解释》第14条第1款规定的“当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效”，其中的“无效”更多是因有关意思表示未达成一致而不发生效力。例如，表哥甲欲将其所有的汽车赠与给表弟乙（设二人均有完全的民事行为能力，且经济独立），但甲将此事告知父母时，甲父母持反对的意见，为宽慰父母，甲与乙“订立”汽车买卖合同，将汽车出卖给乙，价款30万元，但实际上并无出卖的意思。一年后，甲与乙因其他事情发生争执，甲因故诉请乙按买卖合同支付价款30万元。对此，乙可主张买卖合同为基于通谋虚伪表示订立，进而无须承担付款义务。类似地，在涉及阴阳合同的争议中，“阳合同”因不能反映当事人的真意，并不能据此认定为对当事人具有拘束力，故性质上亦属于不成立。至于“阴合同”能否成立、生效，以及当事人是否依约履行，还需要根据相应的成立、生效规则综合判断。认为通谋虚伪表示本身并不构成违法无效，即仅导致合同不成立，还可以为其他制度构建基础。例如，在前述表哥甲与表弟乙的例子中，表哥向第三人丙表示，表弟乙欠车款30万元，并将该债权让与给丙，在丙向乙核实时，乙表示“确有其事”，此后，乙可能便不得以其与甲之间的合同为通谋虚伪表示而对抗丙。也正是在此基础上，《民法典》第763条规定，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”。如果认为通谋虚伪合同具有违法属性因而将其评价为无效，则很难正当化对第三人的信赖保护。5．《民法典》第153条是效力判断的裁量依据影响合同效力的规范散见于《民法典》及其他相关法律（主要是公法规范），且数量上后者占主体。那么，在存在《民法典》之外的、可能影响合同效力的其他公法规范时，判断合同效力究竟应以该规范为依据，还是应以《民法典》第153条第1款为依据呢？回答是：二者均是依据，但《民法典》第153条第1款是基础，即并非要从强制规范出发并追问其是否要求有关法律行为“无效”，而是要通过第153条第1款判断该规定是否导致合同无效，及有关具体案件中是否存在“不导致该民事法律行为无效”的情形。当然，如果特别法已对民事法律行为的效力作出了规定，则直接依据该特别法处理即可，无须再动用第153条第1款。第153条第1款是一个规定于民法中的“公法评价规范”，用以评价有关公法强制规范对民事法律行为的影响。该规范被学者如耿林称为“引致规范”，即通过该规范，把“无私法效果规定的行为要求规范与私法上的法律行为效果联系在了一起”，因为“对于具体强制规范本身而言，特别是对来自公法性质的强制规范来说，其规范目的本身通常并不直接涉及法律行为的效力”。例如，对于《城市房地产管理法》第45条规定的“商品房预售，应当符合下列条件……（四）……办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，“如果仅就这个规范目的本身解释，得出的将是公法效果本身”，欲使其对民商事交易发挥作用，还需要第153条第1款的介入。需要说明的是，即便将第153条第1款称为“引致规范”，其“引致”的功能也不宜过分强调。换言之，第153条第1款的核心作用仍在于“评价”（有关强制规范），至于“引致”公法强制规范，不过是评价的步骤或后果而已。对于第153条第1款的性质或功能，更妥当的描述是，该条为民商事争议的裁判者探究公法强制规范的目的及影响提供了依据，用于决定有关公法强制规范“是否需要以影响私法上法律行为的某种效果作为必要的配合”，以实现公法目的与私法自治的妥当平衡。《合同编通则司法解释》第16条关于《民法典》第153条第1款但书“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的解释，就很好地彰显了第153条第1款所确立的裁判者在判断合同违法无效过程中的权威地位和主导身份。另外值得一提的是，第153条第2款（违背公序良俗的民事法律行为无效）也有助于更好地阐明第153条第1款本身即为评价规范，是裁判者裁量的依据，而非仅仅是“引致”规范的观点：虽然作为一项效力评价规范，第153条第2款并未界定公序良俗的含义（裁判者也要求助于社会一般观念以认定有关行为是否违背公序良俗），但这并不妨碍法官以该条为依据认定某项法律行为无效。也就是说，有关行为无效的依据并不是社会一般观念中的道德标准，而是经由153条第2款评价的“公序良俗”。综上所述，尽管合同“无效”可以有不同含义，但通常人们心中“无效”的原型，常常是“违法无效”或“自始、确定、终局”无效，包括因违反具体法律的强制性规范无效（《民法典》第153条第1款），也包括违反法律规范的整体性价值即公序良俗而无效（《民法典》第153条第2款）。如果不保持认识上的“警惕”，泛化“无效”的概念，很容易把第171条第1款中无权代理的法律行为“不生效力”或第146条第1款中行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为“无效”理解为“违法无效”，进而适用有关违法无效的制度，从而不能正确处理有关的法律关系。在上述背景下，《合同编通则司法解释》第18条关于不适用《民法典》第153条的情形有其深意，值得赞同，而第20条第1款则误将不能归属看作无效，存在误解。违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异违反类型强制无效指因违反有关用于类型强制的法律规范而导致民事法律行为无效的情形。例如，为了促进票据流通和票据使用的效率，我国《票据法》规定，“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效”（第8条），以及“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效”（第9条）。此处的“无效”虽然指有关票据不生效力，但主要强调票据（作为合同关系的标准化呈现）应遵循特定形式，并在无道德层面予以否定的意味。又如，如前所述，若认为不符合法定形式要求则合同无效（而不是现行法所规定的成立），则该种“无效”就是典型的违反类型强制的无效。理论上将违法及背俗无效与违反类型强制无效都归结为秩序因素的法律行为效力瑕疵事由，在逻辑上是通顺的，毕竟类型强制也是一种法律上的秩序要求。但是，若停留在将类型强制与违法或背俗等同对待这一步，便仍欠精细，容易让人错误地以为违反类型强制与背俗或违法的法律后果是相同的。事实上，在效力上，违法及背俗无效的合同是不可补救的；而违反类型强制的合同，则是事后可补救的（如完善有关形式要求）；在违法及背俗无效时，双方常常均有过错，难谓一方对另一方负有赔偿责任，而在合同因违反类型强制而无效时，常存在一方须承担责任的问题。法律关于类型强制的要求主要服务于降低交易成本。在这个意义上，类型强制规范是中性规范，相当于确立了一种统一的交易符号，以便利各方交往，如法律关于不动产抵押须办理登记方可生效的要求。不过，在某些情况下，类型强制规范也具有实现公平交易、保护特定主体利益的功能。如《民法典》第401条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”，虽然表面上是对抵押权实现的方式作了限定，但其客观上也具有保护抵押人的效果。《公司法》第16条规定的未经公司决议越权提供担保不对公司发生效力的规则，表面上是规定了公司对外担保的内部决策程序规则，也同时具有保护公司其他股东的效果。在法律规范具有此种混合属性时，不应将其仅仅作为类型强制规范对待，而是应结合其规范目的，综合地加以判断。批准生效合同应类别化对待在某些情况下，或者源于当事人的意思（如附生效条件的合同或附生效期限的合同），或者源于国家的管制需求（如需要批准生效的合同），合同成立与合同生效之间会存在时间差。不过，即便存在时间差，一般认为合同成立后就会产生某种拘束力，如附生效条件的合同事实上产生了当事人不能单方阻止条件成就的义务（《民法典》第159条），而需要批准方能生效的合同，通常也会产生当事人协力报批的义务以及违反该义务的违约责任（第502条第2款）。另外，合同成立后，争议解决条款、保密义务等辅助约定，通常也自成立时起即发生拘束力。对于已经成立但尚未被批准的合同中的主给付义务，学说上存在共识，即认为该部分的生效，取决了国家的个别许可。此种个别许可的安排，与合同只要达成意思一致且不违反法律即生效力的一般许可相对，是国家对特定合同效力审查上的例外保留。实践中分歧较多的，是关于批准生效合同中报批义务的属性。报批（义务）约定与争议解决条款、保密条款等事实上具有独立性的合同条款不同，构成主合同义务生效的前提。甚至，若有关合同因法律规定须进行报批，在当事人未约定的情况下，该报批义务也客观存在，并具有拘束力（《民法典》第502条第2款第2句）。对于尚未被批准的合同，我国一些研究主张应称之为“未生效合同”，即该类合同具备“有效要件（一般生效要件）但不具备特别生效要件”，已“对当事人具有约束力”（《民法典》第119条），而且应“受法律保护”（《民法典》第465条）。上述分析结论值得赞同：在合同应予批准而未获批准的情况下，虽然“合同中履行报批等义务条款以及相关条款”乃至（在无明确约定的情况下）“应当办理申请批准等手续的当事人”未履行的“义务”已具备拘束力，但合同的（需要批准的）主体内容尚未生效。不过，对于此类合同，称之为“未生效合同”还是容易引起误解，尤其容易使人以为未生效的合同也能产生拘束力。或许阐明其全称为“报批义务已生效的待批准合同”或更完整的“报批义务已生效，待批准内容尚未生效的合同”更为合适。也在这个意义上，《民法典》第502条第2款第2句中规定的“违反该义务的责任”，被解释为违约责任更为合适，而《合同编通则司法解释》第12条第1款中规定的“继续履行”与“赔偿责任”也应理解为合同义务的继续履行及损害赔偿。关于报批义务拘束力的来源，目前学界结合合同拘束力理论（报批义务成立后即可产生拘束力）、类推附条件合同的理论（当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就）展开的论述已相当充分。其中特别值得关注的是：确立报批安排的目的，很大程度上影响违反该义务的法律后果。以下区分为三种类型分别加以说明。其一，是国家基于公共利益的需要设置批准要求，以便个别判断有关交易是否符合国家政策考量。对此，我国的出口管制审查（出口管制法）、反垄断部门对涉及“经营者集中”合同的审查等（反垄断法），外商投资、技术转让等的国家安全审查（国家安全法）可作为例证。对于此类批准要求，若合同订立后未能依法完成，则有关合同的主体部分应不发生效力。从形式上看，在这一类批准中，批准者乃是以国家法律执行者身份从事具体行政行为。不过，就其实质而言，正如马新彦所指出的，决定合同是否批准的与其说是行政机关，不如说是法律的明文规定。在这个意义上，若有关合同不能通过批准，表面上看是国家行政机关以具体行政行为否定了合同的效力，但实质上仍然是有关合同违反了法律而不能产生合同效力。这意味着，即便当事人不申请批准而自行从事相应的活动（如订立并履行会产生经营者集中效果的并购协议），有关合同也会因违法而无效。例如，在反垄断审查实践中，市场主体间的经营者集中行为需要经过事先审查，被批准后才能得以实施（《反垄断法》第26条）。这意味着，未经审查而自行实施的经营者集中行为是无效的，实际上，所有“具有排除、限制竞争效果的经营者集中”（《反垄断法》第3条），都是《反垄断法》“预防和制止”的“垄断行为”。其二，有些批准既涉及公共利益的保护，也具通过财产最终所有者的同意补足当事人（可能是所有者代理人）意思能力不足的意涵，如对各类处分国有资产交易的批准：处分人所处分的国有资产有一定的公共利益属性，同时，处分人在处分时又会被作为民法主体对待，因此又有如何作出意思表示的问题。在这类交易中，批准者在形式上是行政机关，更是民法上的“所有权人”；其批准行为是一种行政许可，更是最终所有者在作出意思表示。例如，在转让国有股东持有的上市公司股份时，根据法律的规定，应由国有资产管理机构批准相关交易。此类批准在实质上是国有企业真正的股东（即国有资产管理机构所代表的国家）就转让股份这一特定事项作出决定，从而使这种“批准”与单纯基于公共利益需要进行的批准有所差别，而和股东会批准公司对外担保或行为人欠缺代理授权而由被代理人追认有更大的相似性。这意味着，在讨论因未批准而产生的责任时，一方面不宜以未经审批则不生效的思路处理合同效力问题；另一方面，也有考虑相对人的合理信赖应否受保护，以及在未批准时行为人应否承担无权代理责任的必要。其三，有一些类似批准的“同意”，在内容上与行政许可相去甚远，而与民法上的意思表示更近。例如，《农村土地承包法》第34条规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”；《无线电管理条例》第20条规定，“转让无线电频率使用权的，受让人应当符合本条例第十五条规定的条件，并提交双方转让协议，依照本条例第十六条规定的程序报请无线电管理机构批准”。此处的“同意”或“批准”，在性质上其实接近于《民法典》第555条规定的债权债务概括转移中，一方当事人对转让债权债务的“同意”。在这个意义上，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前句规定的“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”，应限缩解释为转让对发包方不发生效力，而不是转让人与受让人之间的合同无效。实际上，该条后句规定的“但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”，也更多是强调发包方就像债务人在债权让与中并无实质决定权一样，原则上应予同意，而不是“批准”有关转让。主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效合同效力具有诸多状态，其既受当事人意思的影响，又受法律规定、公序良俗、社会一般价值的影响，应当精细地加以区分，而不应将“无效”等同于“违法无效”，以至于难以细致地解析当事人的权利状态。以《民法典》第682条“主债权债务合同无效的，保证合同无效”的说法为例，这里的“无效”如果理解为是“违法无效”，则相关规定是合理的，但如果认为包含了各类无效的情形，很可能会过分干涉当事人的自愿约定。例如，我国《公司法》第121条及《上市公司章程指引（2022年）》第78条规定，“公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产百分之三十的”，应当由股东大会以特别决议即由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的三分之二以上通过。若某个上市公司的法定代表人，CEO未经公司股东大会的决议而从事了相应交易，如与合同相对方订立重大资产出售合同，同时约定上市公司将在特定时间内召开股东大会作出有关决议，另外，约定合同相对方（在股东大会决议前）先付款，并由第三人为该上市公司履行交付有关资产的义务提供保证担保。此后，公司未能召开股东大会批准该决议。在这种情况下，如果认为有关重大资产转让合同无效，将直接导致《民法典》第682条的适用，从而担保合同也无效，进而上述重大资产购买人的利益将受到严重损害。为避免此种不当结果，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下称《民法典担保制度解释》）第2条（“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”）中的“主合同无效”应当解释为“违法无效”。在这个意义上，学者主张，《民法典担保制度解释》第2条的上述规定，应限缩解释为当事人不得在同一份保证（担保）合同中对主合同无效的法律后果承担担保责任，当事人在另一份保证合同约定对主合同无效的法律后果承担担保责任，则该合同有效，实系不得已而为之的解释方案。相对不生效指物权变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力在合同“生效”和“无效”之间，存在中间地带。“相对不生效”就是其中之一，又称处分行为相对于第三人不生效（relative

编者按我们常说《民法典》是“市场经济的基本法”，而《民法典》各编中最能体现其市场经济属性的一编就是合同编。合同编中理论意义最大、实践价值最高的部分是第一分编通则。在《民法典》的立法规划中，合同编通则既要发挥合同法总则的作用，又要发挥债法总则的作用。正确理解和适用民法典合同编通则既关系到我国市场经济能否健康有序发展，又关系到我国民法学理论体系能否自洽建构。最高人民法院在2023年12月5日，《民法典》通过后三年半，终于颁布了《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》），意义重大：一方面这意味着在我国司法实践中适用了近20年的“合同法司法解释一”和“合同法司法解释二”正式退出历史舞台，大量实体性规则和程序性规则均得到了更新；另一方面作为对《民法典》的权威解释，众多制度设计反映了最高人民法院对重大争议问题的理论倾向。本期专论特别邀请了四位深入参与《合同编通则司法解释》起草工作的学者撰写论文，对司法解释进行解读与评价。清华大学法学院崔建远教授的《合同解释与合同订立之司法解释及其评论》一文聚焦司法解释的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”，主要解读与评价了其中的合同解释、合同的成立要件、格式条款的认定与订入合同、合同订立中的第三人责任、预约合同等制度设计，并指出了仍需完善之处。北京大学法学院许德风教授的《合同效力的类型界分》一文聚焦司法解释的第三章“合同的效力”，集中论述了合同效力问题，提出应区分无效与其他瑕疵，区分违法、背俗无效与违反类型强制无效，合同的批准生效规则也应类型化地考察等观点，对于司法解释的适用有重要意义。清华大学法学院长聘副教授龙俊的《债之保全和转让规则的发展与创新》一文聚焦司法解释的第五章“合同的保全”和第六章“合同的变更和转让”，高度肯定了代位权诉讼与仲裁协议的关系、撤销权行使的法律后果、债权多重转让中善意债务人的保护以及让与通知的形式要求这几项规则的重大创新，并对连环撤销问题和一般性债权多重转让规则的制度设计提出了自己的方案。中国政法大学民商经济法学院于飞教授的《合同权利义务的终止、违约责任的重要发展及释评》一文聚焦司法解释的第七章“合同的权利义务终止”和第八章“违约责任”，重点阐释了协议解除的认定、法定抵销的溯及力否定、侵权之债的抵销限制、可得利益损失的计算、违约金的酌减这几项规则的新发展，并解读了其中的法理基础，明确了解释的适用方法。崔建远清华大学首批文科资深教授清华大学谭兆讲席教授《合同编通则司法解释》明确和细化了《民法典》确立的合同解释规则，特别是补充了“通常理解”规则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义的规则，推定不违反规则，在无偿合同的场合选择对债务人负担较轻的解释规则。这些规则丰富了合同解释的规则及方法，增强了合同解释的可操作性。《合同编通则司法解释》规定了合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定规则，合同订立中的第三人责任规则，预约合同的认定、违反预约合同情形的认定、违反预约合同的违约责任规则。另外，《合同编通则司法解释》还细化和明确了提示合同相对方注意格式条款的合理方法。这些规定既存在值得肯定之处，又存在一些需要完善之处。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第2-18页），原文25000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、合同解释的规则（一）“通常理解”的视角基准（二）体系解释（三）合同性质决定（四）目的解释（五）结合交易习惯（六）诚信原则系解释合同的基本原则（七）参考缔约背景确定争议条款的含义（八）参考磋商过程确定争议条款的含义（九）参考履行行为确定争议条款的含义（十）何为确定争议条款的含义所参考的“等因素”？（十一）推定不违法（十二）在无偿合同的场合应当选择对债务人负担较轻的解释二、合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定（一）合同的成立要件（二）以竞价方式缔约场合认定合同成立的规则三、格式条款之认定、订入合同（一）格式条款的认定（二）格式条款订入合同四、合同订立中的第三人责任（一）《合同编通则司法解释》第5条之释评（二）《合同编通则司法解释》第5条确立规则的意义五、预约合同（一）预约合同的认定（二）设计初衷为预约合同但结果按照本约合同对待的情形（三）违反预约合同的认定（四）违反预约合同的违约责任合同解释的规则（一）“通常理解”的视角基准最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第1条细化和发展了《民法典》第142条第1款、第466条关于合同解释的规定。其细化之一是，确定合同词句的含义应依“通常理解”的词句的含义，笔者将之简称为“通常理解规则”（《合同编通则司法解释》第1条第1款）。合同条款系由语言文字所构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。因此，解释合同必先由文义解释入手，对此《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款作了明确规定。受利益驱动，每一方当事人都希望并坚持应依其期待的含义来确定合同词句之意。鉴于合同系各方当事人达成的合意，只要他们赋予合同词句的含义不违反强行性规范，解释合同词句就应从探求各方当事人赋予或期待该词句的含义入手，而不是囿于一方当事人所期待的合同词句的含义，以免将单方的私下意图强加给对方当事人，违反合同的本质，并造成不公平。于是，《合同编通则司法解释》第1条第2款明确：“有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。”这是否意味着确定合同词句的含义要局限于各方当事人共同理解的意思？依据意思自治原则，应当如此，哪怕他们的共同理解异于众人的理解。这也是保障各方当事人的合同目的得以实现的重要一环。诚然，一般说来，各方当事人赋予合同词句的含义，大多与合同词句的通常含义一致。在这种情况下，按照该词句的通常含义解释合同词句，就是揭示了各方当事人的真意。此处所谓合同词句的通常含义，也就是人们公认的合同词句的含义，亦即学说所谓理性人理解的含义，这在《合同编通则司法解释》上表达为“词句的通常含义”。查阅词典，依其对词句的界定来确定合同词句的含义，此举应为首选。不过，在社会发展日新月异，人们的认识不断发展、更新，词典所释已非正确时，就不得再依词典所释而应采取正确的新认识来确定合同词句的含义。有必要提及，依《合同编通则司法解释》第1条第1款的文义和规范意旨，词句的通常含义仅为合同解释的“基础”，而非最终的结论。如果各方当事人都承认他们对合同词句、条款存在共同的理解，且不同于通常理解的词句含义，那么，只要该种理解不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，就应以各方当事人的共同理解为准，而不得奉行通常理解规则，此其一。尽管发生纠纷时各方当事人对某合同词句或条款的含义各执一词，但是，如果合同整体、合同性质、合同目的和依诚信原则能够清楚地确定出各方当事人于缔约时共同赋予了合同词句的含义，且不同于通常理解的，那么，也不应依通常理解规则来确定争议条款的含义，此其二。总之，《合同编通则司法解释》第1条第1款没有如此一层一层地演进并分设规则，而是直接确立通常理解规则，容易误导人们凡事都依通常理解规则，而对各方当事人共同赋予的合同词句、条款的含义视而不见。这是违反意思自治原则的，未能体现意思自治原则与公序良俗原则之间的相互关系。（二）体系解释孤零零的词句难成合同，唯有系列词句相互结合且至少含有合同要素的合意才可构成合同。作为交易的法律形式，合同内在地要求具备要素以及相互衔接的环节，如买卖合同必有出卖人、买受人、买卖物和价款，以及交货和付款的时间、地点和方式。合同的上述内在要求必然地借助于合同用语、合同条款逻辑地表达出来，诸如“鉴于”条款、定义条款、通用条款、专用条款、争议解决条款等。既然如此，理解和确定合同文义，需要把争议的合同词句与其他词句联系起来，而非孤立地去探究其一般意思或可能具有的意思，以恰当地确定各方当事人的真意。这就是把全部合同词句看作一个统一的整体，从各个合同词句的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明合同词句的含义，或者拟出欠缺的合同条款。正所谓没有孤零零的合同词句会具有控制效力；恰恰相反，法院必须考虑指向整个合同的全部条款。进而，法院应把陷于冲突的合同条款向反映各方当事人之真意的方向上调和。这就是《合同编通则司法解释》第1条第1款要求的应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”，属于学说中所谓体系解释的范畴。所谓应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”，内含着如下内容：合同的全部条款应当协调一致，不存在抵触、矛盾，假如当事人草拟的合同文本在条款之间存在抵触、矛盾，就必须通过解释消除此类抵触、矛盾。这就不可避免地要漠视或删除某个或某些条款。这是理想的状态和结果，是解释合同之人努力达到的目标。在英国，一方面，坚持这样的原则：如果能够协调它们之间的矛盾并且给两条或以上的不同条款都有一定的解释和存在的价值，就应该这样解释，即使在协调的过程中会把一些看来清楚无误的个别文字的意思作出一定的扭曲或局限；在The“Caspiana”

聚焦民法典合同编通则司法解释崔建远：合同解释与合同订立之司法解释及其评论许德风：合同效力的类型界分龙俊：债之保全和转让规则的发展与创新于飞：合同的权利义务终止、违约责任的重要发展及释评专论二

2023年是《世界人权宣言》通过75周年。《世界人权宣言》是联合国的基本法之一，也是人权史上具有里程碑意义的文件。时任联合国人权委员会副主席的中国代表张彭春，是宣言的起草人之一，也是起草委员会中唯一能代表亚洲立场的起草人。联合国评价他对宣言的贡献：“他通过采用儒家学说的各种理论使不同思想派别达成妥协，从而能够向其他代表解释中国的人权观念并在辩论过程中创造性地解决了很多僵局。”本期影像《张彭春：近代国际人权舞台上的中国人》用图文记述了张彭春的人生经历和主要贡献，由中国人民公安大学法学院副教授化国宇撰文整理。首发于《中国法律评论》2023年第6期影像栏目（第191—196页）。张彭春，又名蓬春，字仲述，1892年4月22日生于天津，是南开大学创始校长张伯苓的胞弟，中国教育家、外交家、早期话剧（新剧）活动家、导演。张彭春的父亲名为张久庵。张久庵博学多才，精通音律，尤其擅长弹奏琵琶，被当地人誉为“琵琶张”。张彭春7岁左右进入私塾读书，12岁成为兄长张伯苓与爱国教育家严范孙创办的“私立敬业中学堂”（南开中学的前身）的第一届学生。1908年夏，张彭春同梅贻琦、喻传鉴、王正钧、曹鸿藻、金邦正等33人毕业于南开中学，同年秋考入保定高等学堂。留学美国时的张彭春张久庵祖孙三代合影，后排左为张伯苓，后排右为张彭春1910年，张彭春以第十名的成绩考取了清华学校前身的“游美学务处”第二批“庚子赔款”留美生，进入克拉克大学攻读教育学和哲学。9月启程，同行有竺可桢、胡适、赵元任、钱崇树、胡明复等71人。1913年，张彭春获得克拉克大学文学学士学位，随后进入哥伦比亚大学攻读硕士学位，1915年，获文学硕士学位和教育学硕士学位；1919年6月，再次赴美入哥伦比亚大学师从约翰·杜威攻读博士学位；1922年4月，博士论文《从教育入手使中国现代化》答辩通过；1924年1月，获哥伦比亚大学博士学位。张彭春（前排左一）在哥伦比亚大学与同学的合影1917年，北京清华学校编《游美同学录》中张彭春档案影印尽管张彭春在美国学习的专业是教育和哲学，但在课余，他用了相当多的时间钻研欧美的戏剧理论和编导艺术。他极为推崇挪威剧作家易卜生，他说，正是易卜生，才使他这个学哲学的年轻人爱戏剧胜于爱哲学。1915年，他创作英文剧本《外侮》《灰衣人》《醒》。其中，《灰衣人》发表于《留美青年》。《外侮》《醒》为讽刺袁世凯政府签署“二十一条”而作。1916年夏，张彭春回国，任南开学校专门部主任。同年8月，被推选为南开新剧团副团长和首任导演。1918年10月，他指导演出自编话剧《新村正》，成功地运用西方现代话剧的技巧，成为南开新剧团的转折点，可称为天津“五四运动”的前奏。20世纪二三十年代，张彭春投身于南开的新剧活动，富有远见地选择一批外国名著，并把它们搬上舞台，如易卜生的《娜拉》《国民公敌》等。南开新剧团在张彭春的带领下，培养和影响了一批有才华的著名演员和著名戏剧家，曹禺就是其中之一。1920年秋，国内发生灾荒，在美读博的张彭春与导演洪深，将中国古典长诗《木兰诗》改编成英文话剧，于1921年2月在纽约百老汇义演，为国内灾民募捐。《纽约时报》还进行了报道。人权学者哈佛大学玛丽·安·格林顿（Mary

范怡倩最高人民法院审判监督庭三级高级法官助理民事再审检察建议制度自创立十余年来，取得了成效，但仍面临三重困境，即理论困境、制度困境、实践困境。民事再审检察建议制度理论基础薄弱，制度建设不甚健全，尚未厘清与民事抗诉制度的关系，还有检察院派员出庭的身份地位、是否参加质证、辩论等实践困境。从长远出路看，可以考虑将抗诉与再审检察建议二者的优势结合起来，合二为一，在监督的强制性与谦抑性之间寻求适度平衡，使民事检察监督更符合检察权与审判权的固有关系。检察院只提出建议，不宜派员出席庭审，以尽力维护双方当事人的诉讼平等地位，从而避免庭审中检察院在质证、辩论等问题上陷入进退两难的困境。经过整合，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色社会主义新型民事再审检察建议制度，为世界再审监督制度贡献中国智慧、中国方案。本文原题为《论民事再审检察建议制度三重困境与出路》，首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第70-85页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。目次引言一、民事再审检察建议制度理论困境与辨析（一）民事再审检察建议制度的特点（二）民事再审检察建议的性质界定（三）民事再审检察建议制度理论基础之辩二、民事再审检察建议的制度困境及与抗诉制度的关系（一）民事再审检察建议的制度困境（二）民事再审检察建议制度与民事抗诉制度之比较及其机理三、民事再审检察建议制度的实施效果与实践困境（一）民事再审检察建议制度实施的基本情况（二）民事再审检察建议的实践特点与存在问题（三）民事再审检察建议制度的实践困境四、民事再审检察建议制度之完善及选择路径（一）民事再审检察建议制度需要完善的具体制度（二）民事再审检察建议制度完善的基本路径步骤结语引言2012年修订《民事诉讼法》，将再审检察建议确定为检察院对生效民事判决、裁定、调解书提起法律监督的方式之一。民事再审检察建议是中国特色的原创性制度，开辟了我国民事诉讼监督的新路径，但是，目前这一制度面临理论困境、制度困境、实践困境三重困境，无论是理论研究、制度构建还是实践运行都存在缺陷。从研究资料看，学术界主要是针对强制力很强的民事抗诉，而对比较谦和的再审检察建议制度的关注度不高，理论供给明显不足。检察院、法院等实务部门的研究又多停留在对适用现状、存在问题的简单总结上。从法律规定看，立法对再审检察建议的审查程序、启动再审的标准、检察院在诉讼中的地位、再审的审理方式等问题，均缺乏具体规定。从司法实践看，无论是检察院提出民事再审检察建议还是法院办理此类案件，都暴露出办理规则和审理程序需要进一步明确、细化和统一的问题。特别是检察院派员出席庭审的身份地位、能否以及如何质证、辩论等问题，似已走入尴尬境遇。民事再审检察建议作为中国法治自主创新的诉讼制度，没有范本可以借鉴，需要从本土资源出发，认清其社会使命和价值，提出中国方案。从长远发展看，随着理论研究、制度设计以及司法实践的不断发展完善，可以考虑与民事抗诉制度相融合，成为既符合基本法理、制度机制比较完备，又适应我国国情、具有中国特色的新型民事再审检察建议制度。本文以理论与实践相结合为视角，对民事再审检察建议制度面临的三重困境进行系统剖析，提出应对意见及改进方案，展望未来民事再审检察建议制度的蓝图，以期抛砖引玉。民事再审检察建议制度理论困境与辨析（一）民事再审检察建议制度的特点所谓检察建议，是人民检察院代表国家以法律监督者的身份，在行使职权过程中对有关单位提出纠正违法行为或防范风险、堵塞漏洞等主张，有关单位以相应方式予以回应的法律制度。检察建议内涵丰富，包括再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议以及其他有关检察建议。其中再审检察建议又包括民事再审检察建议和行政再审检察建议。民事再审检察建议是检察院发现同级法院已经生效的民事判决、裁定、调解书存在依法应当再审的情形，以书面形式建议法院依职权自行启动再审予以纠正的一种诉讼监督制度。它与民事抗诉相并列，共同构成我国民事再审检察监督制度。其主要特点是：（1）原创性。民事再审检察建议是原创性概念，是近十年来我国独创的全新民事检察监督制度。其核心是，基于我国现实国情，以让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义为目标，针对民事诉讼既有程序不能满足社会需求的现实问题，在原有民事抗诉制度基础上，进一步丰富和完善了我国检察监督制度。（2）谦抑性。尽管民事再审检察建议与民事抗诉一样，都是检察院以国家强制力为后盾、以法律监督为制度支撑、代表国家行使的一种特殊权力，但是，民事再审检察建议制度体现了相当的克制和谦抑，避免了民事抗诉制度的种种弊端。（3）选择性。民事再审检察建议制度在整个民事诉讼架构中，特别突出了其选择性。首先，当事人认为符合法律规定申请条件的，可以向检察院申请检察建议或者抗诉，赋予当事人完全的自由选择权，这符合当事人意思自治、权利处分原则的基本精神，是诉讼民主的重要体现。当然，由于检察建议与抗诉的法律后果即强制力不同，客观上影响了当事人选择检察建议的积极性。其次，地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现符合法定条件的，可以向同级法院提出检察建议，也可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。这样设计的目的是为了便于地方各级检察院根据案件具体情况，自主选择监督方式，体现了民事再审监督的灵活性，有利于提高检察监督的效率和效益，降低监督成本。最后，法院受理民事再审检察建议后，根据案件审查情况，自主决定是否启动再审，也是一种选择。既保证了法院独立行使审判权，又体现了审判权与检察权的不同，法院居中审理裁判，有一套完整的诉讼程序保障其对案件证据、事实、法律适用等的全面认知，而检察院在民事诉讼检察活动中受其权力性质、办案方式以及客观条件所限，对案件的认知在一定程度上可能存在主观性和片面性。法院决定对民事再审检察建议案件是否启动再审，符合诉讼规律和基本理论。（二）民事再审检察建议的性质界定2012年之前抗诉是民事检察监督的唯一方式，近些年来，民事审判监督程序改革取得重大成果：一是坚持有限再审原则，确立了“3+1”路线图，即法院一审、二审、再审（或再审审查）加检察院检察监督，诉讼程序终结，从而改变了过去无限申诉、多头申诉的问题。这种清晰的“法院纠错在先，检察监督断后”的制度模式，在一定程度上理顺了审判权与检察监督权的逻辑关系。二是创设民事再审检察建议制度，进一步完善了我国的审判监督制度。关于民事检察建议的性质，理论界尚未达成共识，主要存在权力说、非权力说和二分说三种学说。权力说认为，民事检察建议是检察院行使法律监督权的一种重要形式，是民事检察权运行的外观表现，具有公权力的属性。譬如，有学者认为，民事检察建议不但具有法律监督的属性，而且还是检察院履行法律监督职责的重要方式，检察院作为宪法和法律所规定的进行法律监督的专门机关，对一切违法犯罪行为均具有监督的权力。非权力说认为，民事检察建议不具有权力的属性，而仅仅是检察院提供的一种服务，是以非权力的形式实现检察监督的目的。譬如，有学者认为，民事检察建议是检察院实现社会治安综合治理的有效方式，是弥补抗诉监督方式的不足、辅助检察院实现法律监督目的的非诉讼监督方式，不属于检察院的职权范畴。二分说认为民事检察建议既具有公权力的性质，也具有非公权力的性质，即履行法律监督职能的具有公权力性质，履行服务职能的仅具有服务性，没有公权要素。譬如，有学者认为，民事检察建议同时具备检察监督与社会治安综合治理两种职能，对于履行法律监督职能的检察建议而言，它属于行使民事检察监督权的范畴，而履行社会治安综合治理职能的检察建议则不具备法律监督的性质。对于民事再审检察建议的性质，笔者认为，从制度设计立意和实践效果等维度考察，民事再审检察建议制度的基本性质应定位于公权力。首先，从宪法制度层面看，我国宪法规定检察院是国家法律监督机关，民事再审检察建议不是一个独立的概念，而是从属于“检察建议”概念。“检察建议”作为检察院对行政机关、审判机关等执法、司法等行为的监督，是行使法律监督权的重要方式，其根本依据来自宪法，性质自然属于公权力，民事再审检察建议亦不例外。其次，从诉讼程序法层面看，民事诉讼法是将民事再审检察建议与民事抗诉制度置于同一层级来设计的，对符合法定条件的案件，可以提出抗诉，也可以提出再审检察建议。抗诉属于权力，而非服务，理论上是公认的，从逻辑上讲，民事再审检察建议也自当如此定位。最后，从司法实践层面看，尽管民事再审检察建议较之民事抗诉的强制力较弱，但这也仅仅是从受理法院对此类案件是否启动再审程序上有一定的灵活性来讲的。实际上通观该制度运行全貌，检察院提出民事再审检察建议的案件，受理法院应当进行审查。审查在再审案件办理中是一个十分重要的程序，是决定一个案件是否启动再审的必要环节，从此角度讲，该制度的这种强制性恰恰是国家公权力的表现。（三）民事再审检察建议制度理论基础之辩民事再审检察建议制度建立在原民事检察监督、民事抗诉理论之上，理论基础不够坚实牢固，存在先天不足。无论是法学界还是实务界，对民事检察监督制度都存在不同认识，质疑颇多，不仅涉及这一制度如何改革问题，甚至涉及存废问题。主要观点有：认为应当强化当事人申请再审，取消民事抗诉监督；建立三审终审制度，取消民事抗诉监督；废除抗诉制度，将监督集中于公益诉讼制度。有的学者认为，我国民事检察权的内涵和外延、性质和功能、权能或形态、对象或客体、权限范围、行使程序、救济途径等，从宏观到微观各环节都有争论，而且各派观点相互交汇、吸收、排斥和冲突。这些争议自1991年《民事诉讼法》实施以来即已存在并日益剧烈。对民事检察监督制度的否定性意见，主要集中在民事诉讼的私权性质与检察监督的公权力性质、民事诉讼当事人地位平等的本质特征与检察院公权力介入对这种平等的冲击、法院依法独立行使审判权与检察监督权、民事裁判既判力与依法纠错之间的紧张关系等。上述理论观点及分析主要是针对传统的民事检察监督制度即民事抗诉而言的，而对于最新原创的民事再审检察建议这种相对理性和谦抑的监督方式，则应另当别论。总之，我国民事检察监督基础理论不彰，无法解决作为民事检察监督制度和规则前提的深层次理论缺位问题，并在一定程度上制约了民事检察监督实践探索的广度和深度。尤其是民事抗诉制度，在理论和实践中存在一些难以逾越的障碍，与其并列的民事再审检察建议制度面临一样的理论困境。从法理上阐述清楚民事再审检察建议制度的合理性，是一项重要课题。对民事再审检察建议制度的理论困境，笔者试图从宏观层面和微观层面两个维度进行分析，以寻求突破。从宏观层面讲，对权力进行制约与监督，是人类社会对权力特性的共识。在司法领域，英美法系国家的这种制约主要体现在以当事人权利制约权力上，依据成熟的律师制度和诉讼当事人主义机制，对法官权力进行节制，从而实现权力与权利的相对平衡。大陆法系国家系职权主义的审判模式，仅以当事人的权利结构无法完全实现对法官权力的制约，因此，在尽力完善以权利制约权力的同时，也适度将检察权引入民事诉讼结构之中。同时，时刻注意国家权力介入民事诉讼的限度，基本上是将检察院在诉讼中的身份限定在当事人的地位。如在法国，如果检察官认为法院的裁判不当或者具有明显错误，可以以上诉的方式声明不服，检察官可以为了国家利益上诉，也可以为被告人的利益上诉。德国和日本检察官对民事审判的制约基本相近，检察院有权提起诉讼、参加诉讼，并对不符合法律的判决提出抗诉或上诉。基于我国的政体和现实国情，我们研究这一问题的理论基点，主要是如何科学设计具体监督制度问题。我国宪法规定检察院是法律监督机关，办理刑事案件时，公安机关、检察院、法院是分工负责、互相配合、互相制约；现阶段民事案件在法院内部制约监督机制不能完全奏效的情况下，应当引入外部制约监督的力量，包括：党的领导及纪检监察制度的监督，社会的监督（通过公开审判)，当事人的监督（通过当事人的起诉、上诉、申请再审、申诉信访以及举证、质证、辩论等对法院审判权的制约），但这些制约监督措施都发挥了重要作用，与人民群众对司法公正的要求和期待还有差距，这也正是民事检察监督制度产生的现实基础。从微观层面讲，民事检察监督制度应与时俱进，创新理论，不断完善发展。既有理论分析没有区分民事抗诉制度与民事再审检察建议制度，而这恰恰是问题的关键所在。正是民事抗诉制度难以与基本理论吻合，民事再审检察建议制度才应运而生，成为与抗诉并行的两大监督制度。这种制度创新，既符合基础理论，也适应了我国现实国情的需要，基本上解决了在我国人民代表大会制度架构下，如何实现对司法权特别是民事审判权外部制约监督机制问题。这是民事再审检察建议制度设计的基本目标，也是中国特色社会主义民事诉讼制度的一大亮点。民事诉讼的本质是以公法权力解决私法领域的纷争，其中必须厘清民事诉讼中除了法院以居中裁判的身份代表国家介入私人利益纷争之外，其他公权力是否介入，介入到何种程度，在介入中如何保证不破坏双方当事人诉讼地位平等关系？民事抗诉制度之所以颇受非议，关键是检察权代表国家公权力，以其特有的强制力过度强势介入了以私人利益纷争为基本特征的民事诉讼之中。受理抗诉的法院，无论是否认为符合再审条件，都应当启动再审程序；提出抗诉的检察院一律派员出庭参加庭审并履行监督职责；检察院可以向当事人或者案外人调查核实有关情况并在法庭上予以说明等。尽管可以解释为，检察院提出抗诉并参加庭审，是维护司法公正，在一方当事人的诉讼权利或实体权利受到侵害，诉讼中的平等地位和权利没有依法得到审判机关保障的前提下，启动再审程序，促使当事人的平等地位依法得到保障；检察院针对具体案件行使监督权的结果客观上可能有利于一方当事人，但不能由此认定检察院代表一方当事人的利益。但是，依然难以说服反对者的质疑，也无法回避检察监督公权力与当事人私权之争紧张关系带来的冲击，甚至使检察院陷入被动境地的现实。相较于民事抗诉制度，民事再审检察建议制度解决了长期以来颇受诟病的公权力过度介入私法领域的问题，缓和了检察监督与民事诉讼的紧张关系。从检察权与审判权的性质和定位来讲，法院依法独立行使审判权，是审判理论的基石，是我国宪法规定的一项重要原则，也是世界各国的通例。审判权的内涵既包括实体裁判权，也包括诉讼程序启动和进行权。一般的民事诉讼应当由当事人起诉、上诉、申请再审，由法院依法决定是否立案、是否提起审理程序。但是抗诉制度的最大特点是，只要检察院提出抗诉，法院即应当启动再审程序，实际上将决定再审权由法院转移到了检察院，模糊了检察权与审判权的边界。这固然能够强化民事检察监督的强制力和权威性，但在一定程度上消解了法院独立行使的审判权。检察权作为一项以国家强制力为后盾、以法律监督为制度支撑的国家权力，对民事案件的监督应当体现谦抑原则。理论上任何国家权力都有被滥用和进行自我扩张的属性，检察权的产生本身就是对权力进行制衡的结果。作为一项国家权力，检察权也有自我扩张的权力属性。因此，从国家权力的性质、司法的价值等角度考虑，民事检察权应当适度地收敛和节制。那么，如何在加强民事检察监督与尊重法院依法独立行使审判权之间寻求一种平衡，民事再审检察建议制度给出了一个较之抗诉制度更为理性恰当的选择。检察院行使民事再审检察监督的法律后果发生了根本性变化，即只向法院提出再审建议，是否启动再审程序的决定权依然由法院行使。这样既体现了公权力对民事诉讼的监督，又保证了法院对审判权的依法独立行使。民事再审检察建议的制度困境及与抗诉制度的关系（一）民事再审检察建议的制度困境民事再审检察建议是近十年新创设的制度，既没有域外立法经验可借鉴，实践中很多做法亦尚在探索当中。因此，《民事诉讼法》只作了原则性规定，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释也没有详尽具体的规定。但是在司法实践中，无论是检察监督还是审判监督，都涉及到民事再审检察建议案件办理的实际需求。为了解决具体办案需要，近日，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于规范办理民事再审检察建议案件若干问题的意见》（以下称《意见》），旨在《民事诉讼法》规则内对民事再审检察建议案件程序进行规范、细化、指引，对于规范案件办理、统一法律适用、提升案件质效，有现实意义。该项制度系统性完善还需要下一步修法解决，而相关制度困境突出体现在以下四方面：第一，与民事抗诉制度的关系尚未厘清。民事再审检察建议与民事抗诉共同构建了我国民事再审检察监督制度。但是，二者之间到底是一种什么关系，有什么共同点与不同点，在适用于具体案件中如何严格把握？根据《民事诉讼法》规定，检察院依职权提出抗诉和提出再审检察建议的法定条件是相同的，均是该法第207条规定的十三种情形之一；或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的；当事人向人民检察院申请检察建议和抗诉的情形也是相同的，即人民法院驳回再审申请的、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的、再审判决或裁定有明显错误的。最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则》虽然对适用抗诉与适用再审检察建议做了简单分工，但依然比较概括、含糊。如规定对于原判决裁定若经过法院再审或系法院审判委员会讨论作出的，一般适用抗诉，如原判决、裁定适用法律确有错误的或审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当适用抗诉。但是，这类案件“适宜由同级人民法院再审纠正的”，地方各级检察院可以向同级法院提出再审检察建议，“适宜”与否的标准依然难以准确把握。而且容易使有的检察院由于提出抗诉的证据不充分，而降格为检察建议，实际上降低了检察建议案件的办案标准和质量。这种设计逻辑上是值得商榷的。对于民事抗诉，法院应当启动再审，而对于再审检察建议，法院自行决定是否启动再审，这是两种监督程序法律后果的根本差异。既然如此，何种情形是应当再审而应抗诉的，何种情形是可以再审也可以不再审而提出建议，理应有所区别。趋利避害是当事人的自然选择，既然同种情形既可以申请应当再审的抗诉，也可以申请不一定再审的检察建议，当事人一般都会选择申请抗诉，容易使申请检察建议成为“僵死”的法律条文。第二，各阶段的法律标准尚不清晰明确。民事诉讼法对再审案件的各种标准做了不同的规定，其中，当事人向法院申请再审的标准是“认为有错误”；当事人向检察院申请检察建议或抗诉的标准是原审判决、裁定“有明显错误”或“法院驳回再审申请的”、“法院逾期未对再审申请作出裁定”；法院院长对本院、最高法院对地方各级法院、上级法院对下级法院发生法律效力的判决、裁定、调解书再审的标准是“发现确有错误”；当事人申请再审、法院应当再审的标准是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”等十三种情形。检察院向法院提出再审检察建议或抗诉的标准也是上述十三种情形，但法院对检察院提出再审检察建议或抗诉而再审的标准则没有明确规定。按照上述规定理解，法院对当事人申请再审的标准和检察院向法院提出再审检察建议或抗诉的标准是一样的。据此推论，法院对检察院提出再审检察建议或抗诉案件的再审标准应当是一致的，即上述“十三种情形”以及“调解书损害国家利益、社会公共利益的”。但是，根据最高人民法院司法解释的规定，法院对再审检察建议案件适用“院长发现程序”，这意味着其再审的标准是原判决、裁定“确有错误”，而不是“十三种情形”。检察院提出再审检察建议的标准与法院对此类案件启动再审的标准究竟是否或应当是否同一标准？而且，什么是“错误”、“明显错误”、“确有错误”以及它们与“十三种情形”的关系等，都难以准确界定。第三，没有单独适用程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》）的规定，对检察建议受理法院没有单独启动再审的程序，而是适用“院长发现”程序，即各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定。虽然《民事诉讼法》没有规定“院长发现”程序的具体发现渠道，但按其立法本意，应当是在当事人申请再审、申诉和检察院监督渠道之外发现的，实际上这种情形是很少的。检察建议作为法定的检察监督方式之一，将其设定于“院长发现”程序内启动再审，似乎欠妥。第四，对其制度价值定位不高。作为我国原创的民事诉讼制度，理论界和实务界尚未充分认识到该制度作为中国特色社会主义民事监督制度的重要理论意义和实践价值，没有看到其适应国情，较之民事抗诉制度更加符合民事诉讼规律，更具有优势的发展前景。而仅仅将其定位为抗诉的重要补充，具有和缓性和程序的便利性；能够在相当程度上缓和检察院履行监督职责的对抗性，较容易被法院接受，从而促使法院主动纠正错误；检察院在一定程度上可以开展同级监督，对于合理配置监督权能，提高检察监督的效力较为有利等，这样定位远远不够，实际上这一制度的价值远非如此。（二）民事再审检察建议制度与民事抗诉制度之比较及其机理民事抗诉是我国原有的监督方式，民事再审检察建议制度是在总结了多年民事抗诉经验教训的基础上诞生的，二者既有联系又有区别，研究民事再审检察建议制度离不开与民事抗诉制度的比较分析。二者的一致性在于：第一，目的相同。即以公权力对民事诉讼实施监督，以达到司法实体公正与程序公正之目的，这是两种制度共同的出发点和落脚点。第二，法律定位相同。从《民事诉讼法》的规定看，检察院对同级法院已经生效的判决、裁定或调解书认为符合再审条件的，可以提出检察建议，也可以提请上级检察院抗诉。当事人认为符合法律规定申请检察监督条件的，可以向检察院申请检察建议或者抗诉。可见，无论是检察院依职权进行监督，还是当事人申请检察监督，检察建议和抗诉均是选择性的，二者无先后之分、无高低之别，在检察监督中的地位是相同的。第三，适用条件相同。根据《民事诉讼法》的规定，发现有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定适用法律确有错误的违反法律规定，剥夺当事人辩论权利等十三种情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，检察院可以提出检察建议或者抗诉。法院驳回当事人再审申请、逾期未对再审申请作出裁定或者当事人认为再审判决裁定有明显错误的等情形之一，当事人可以向检察院申请检察建议或者抗诉。上述规定中检察建议和抗诉的适用条件相同。作为民事检察监督的两种方式，民事再审检察建议与民事抗诉的区别在于：第一，主体级别不同。根据《民事诉讼法》规定，抗诉是“上抗下”，即最高人民检察院对各级法院、上级检察院对下级法院提出抗诉。据此，除了最高人民检察院对最高人民法院由于二者均是本系统的最高等级只能“同级”抗诉外，其他各级检察院均不能向同级法院提出抗诉。这一制度设计的主要考虑是，生效判决、裁定、调解书具有权威性、稳定性、终局性，既判力不能轻易被否定，但抗诉必须启动再审程序，对生效裁判构成冲击。因此，以“上抗下”避免随意性，确保裁判的严肃性和权威性。民事检察建议则是同级建议，即地方各级检察院向同级法院提出检察建议。这种制度设计意在监督方式体现同级监督的灵活性和柔性，节约监督成本，但逻辑上存在缺陷与悖论。一是限制了上级检察院的建议权，影响了这一新的检察监督制度作用的充分发挥；二是既然抗诉与检察建议的法定条件完全相同，限制上级检察院只能抗诉、不能建议的必要性值得怀疑。第二，案件的实际适用范围不同。如前所述，虽然《民事诉讼法》规定的二者适用范围一致，只要符合法定条件，既可以抗诉，也可以提出检察建议。但按照最高人民检察院的相关意见，二者是有区别的。一是具有普遍指导意义的案件一般适用抗诉，不具有普遍指导意义的个案，一般适用检察建议。二是抗诉一般适用于案件比较重大或者裁判确实明显不公，发生了重大错误的情形；检察建议主要适用于已经发生法律效力的判决、裁定虽有错误，但实体裁判错误并不是非常严重或突出，办案程序有瑕疵的情况。从制度实施的科学性、实效性角度分析，上述区分比较合理。一则这两种监督方式实践中差异较大，操作程序、法律后果等均不同，而《民事诉讼法》规定比较原则宽泛，界限不清，由办案人员任意选择，实践中会造成执法标准不统一，与检察监督制度设计的初衷相悖。二则从对社会行为导向作用看，具有普遍指导意义的案件往往有“办理一案指导一片”的作用，适用抗诉更具优势。而不具有普遍指导意义的个案，一般不涉及其他类案参照处理的问题，适用民事再审检察建议，程序相对简单，办案效率较高，也能防止本不符合再审条件的案件无谓地进入再审程序，有损司法的公信力。第三，监督效力不同。民事抗诉最突出的特点是“硬”，即只要检察院抗诉，法院均应启动再审，而且检察院一律派员出席法庭予以监督。民事再审检察建议则相反，最突出的特点是“柔”，即只是检察院依职权或当事人的申请，向法院提出再审的一种建议，并没有一定启动再审程序的效力，是否启动再审由受理法院据情决定。这既是法院依法独立行使审判权的要求，也是民事检察监督谦抑原则的诠释。第四，检察院的诉讼地位不同。根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，抗诉案件开庭，法院应当通知检察院派员出席，这是抗诉制度的一个基本特征。检察院派员出席法庭参加诉讼，体现了监督的力度，也带来了法庭身份界定的问题，是监督者、当事人、还是二者兼有之？这是理论界长期质疑的问题之一。继之又派生出是否应当或能否参加质证、辩论等问题，实践中难以把握。对于再审检察建议，《民事诉讼法》则没有规定检察院派员出席法庭。按照文意解释，再审检察建议案件开庭审理，检察院应当不派员出席参加诉讼。这本是再审检察建议与抗诉的重要区别，也是其制度设计中的一大进步，解决或回避了检察院在庭审中诉讼地位如何定位等难题。但是，一则，最高人民法院和最高人民检察院相关职能部门的有关《会议纪要》明确，法院审理检察建议再审案件可以参照关于审理抗诉再审案件检察院派员出席法庭的规定执行。《意见》也沿用上述思路，同时明确了四种检察院可以派员出庭的情形。二则，《民事诉讼法》及有关司法解释均规定，检察院因履行法律监督职责提出检察建议或抗诉的需要，均可以向当事人或者案外人调查核实有关情况，亦即调查取证，而且检察院要对此证据向法院提交并说明。显然，法院审理检察院调查取证的检察建议案件，如果检察院不派员出席法庭，这项程序乃至整个庭审无法正常进行。综上，再审检察建议不出庭的优势被异化了，使其又返回了抗诉出庭难以避免的困境之中。第五，再审之后的接续程序不同。民事抗诉的强制力，不仅体现在抗诉行为必然引起法院启动再审程序上，而且体现在一定情形下法院就抗诉再审之后的接续程序上。根据《民事诉讼法》规定，检察院提出抗诉之后，法院根据案件具体情况（如原审主要证据未经质证，案件基本事实不清等）和审判工作需要，可以交由下一级法院审理。按照《人民检察院民事诉讼监督规则》规定精神，原提出抗诉的检察院如果认为下级法院审理后作出的判决、裁定仍有明显错误的，可以依职权再次提出抗诉，法院仍需再次启动再审程序。但是，民事再审检察建议制度不同，受理法院再审的，无论再审结果是否支持检察建议，检察院一般不能再次提出抗诉。综上，民事再审检察建议制度相较于民事抗诉制度优势明显。既符合检察院作为法律监督机关的性质定位，又体现了司法机关分工负责、互相配合的原则，有利于摆正监督主体与被监督者的关系；既符合基本法理，解决或淡化了多年来对检察院民事监督的诟病，又在一定程度上解决了我国现实国情存在的司法公信力不高的问题；既体现了检察院对民事私权领域诉讼的公权力介入，又保持了适度的克制；既保证了民事检察监督的严肃性，又扩大了检察监督主体范围，破解了只能“上抗下”不能同级监督的困境；既发挥了检察权对审判权制约监督的强制性，又坚持了谦抑原则，维护了法院依法独立行使审判权的宪法原则；既能纠正确有错误的判决、裁定和相关调解书，又不危及生效判决、裁定和调解书的既判力，维护了法院裁判和社会关系的稳定性。当然，民事再审检察建议制度虽有这些优势，但在实践中仍存在一定程度的实施困阻，需要进一步改进完善。民事再审检察建议制度的实施效果与实践困境（一）民事再审检察建议制度实施的基本情况再审检察建议制度施行以来，在全国的运行情况如何，有必要做一全面考察研判。1.全国情况。（1）民事再审检察建议数量。根据公开资料，除最初开始实施的两年外，2015—2019年全国民事再审检察建议和同期抗诉情况为，2015年全国检察机关共受理民事案件83872件，其中抗诉3391件，提出再审检察建议3780件。2016年共受理民事案件83614件，其中抗诉3136件，提出再审检察建议2803件。2017年共受理民事案件48874件，其中抗诉3144件，提出再审检察建议3093件。2018年共受理60593件，抗诉3933件，提出再审检察建议4087件。2019年共受理76900件，其中抗诉5103件，提出再审检察建议7972件。五年来，全国检察机关共计办理民事抗诉案件18707件，提出民事再审检察建议案件21735件，（见表1和图1）。如图所示，2015—2019年全国民事再审检察建议案件数量是有波动的，除2016年、2017年有小幅下降外，其余年份均为逐年增加，其中2019年增幅较大。（2）法院再审采纳率。以2018—2022年资料分析，近五年来，全国检察机关共受理民事监督案件36万余件，经审查，提出再审检察建议4万余件，比前五年上升69.7%，法院采纳率77.3%。其中，2018年检察机关提出民事再审检察建议4087件，同比上升32.1%，法院再审2132件，采纳率52.2%。2019年检察机关提出民事再审检察建议7972件，同比上升95.1%，法院再审4583件，采纳率57.5%。2020年检察机关提出民事再审检察建议9900件，同比上升24.2%，法院再审6801件，采纳率68.7%。2021年检察机关提出民事再审检察建议8803件，法院再审8530件，采纳率96.9%，同比增加28.2个百分点。2022年检察机关提出民事再审检察建议9500余件，采纳率95.1%。（见图2）备注：因为公开资料显示2022年检察院提出民事再审检察建议9500余件，采纳率95.1%，9500余件为概数，本表采9500件为计算基数，推算再审案件数量为9500件×95.1%=9034件。2.地区情况。本文选取若干有代表性省份对2013—2019年法院民事再审检察建议案件相关数据作进一步分析。（1）东部发达地区某省。七年来该法院共新收民事再审检察建议案件2611件，经审查，裁定再审1658件，再审率63.50%）。法院决定不予再审案件中，检察院跟进监督提出抗诉24件。（见图3和图4。）从上述样本分析看，该省三级法院受理民事再审检察建议案件数量呈逐年上升趋势，但除了2019年以外，增幅比较平缓。（2）东北中部地区某省。东北某省法院七年中共受理再审检察建议案件1194件，其中决定再审529件，再审率为44.3%。华中某省审查再审检察建议案件240件，决定再审131件，再审率54.58%。（3）西部欠发达地区某省。七年中，全省法院办理再审检察建议案件152件，其中启动再审87件，占57.2%；不予再审案件65件，占42.8%；不予再审后检察院又抗诉的10件。（二）民事再审检察建议的实践特点与存在问题通过分析近年来民事再审检察建议制度在实践中的实施情况，可以发现以下特点：第一，民事再审检察建议案件数量呈增长态势。从全国检察机关的统计数据来看，该制度实施后第一个五年即2013—2017年，案件数量不多。主要原因是该制度制定实施时间不长，公众特别是当事人对其认识不足，法院、检察院也缺乏这类案件的办案经验。此后案件逐渐增多，2018—2021年，此类案件除2021年略低于2020年外，基本呈逐年上升态势，其中2021年是2018年案件数量的两倍以上，说明该项制度运行基本顺利，发展态势整体是正常的。第二，法院采纳再审检察建议的比例“前低后高”。从上述抽样分析可以看出，该制度实施的前期，东、中、西部和东北地区检察建议法院启动再审率平均约在50%左右，除特殊省份外，一般为30%-50%。近五年全国检察建议法院采纳率明显提高，平均为77.3%，最高年份为2021年的96.9%。2022年比2018年增加42.8%。法院采纳率提高的主要原因：一是检察院近年来强调精准监督已见成效，办案质量不断提高；二是法院逐渐加大了对再审检察建议案件的办理力度，“应启动（再审程序）尽启动”的意识不断强化；三是检察院与法院加强了沟通协调，也反映了法检两院对于再审检察建议案件评判标准的共识进一步增强。需要注意的是，该制度实施后期法院采纳率较高，是建立在检察建议案件总量不多的基础之上的。第三，民事再审检察建议案件主要针对一审生效裁判，未达到立法制度设计初衷。再审检察建议案件主要集中在基层法院，省高院受理的案件数量最少。比如：前述东部发达地区某省，2013年至2019年，全省法院共受理民事再审检察建议案件2611件，高级法院仅受理3件，中级法院受理163件，其余2445件均为基层法院案件。华南某发达省份，自2012年至2019年共受理民事再审检察建议案件306件，其中各基层法院受理253件，中级法院受理49件，高级法院受理4件。可见检察院主要是对一审生效判决、裁定提出检察建议。而按照《民事诉讼法》规定的“3+1”模式，须经过法院一审、二审、再审之后，当事人仍不服才可向检察院申请检察建议或抗诉。据此，检察院的检察建议绝大多数应当是针对高级法院、中级法院再审生效案件，显然上述情况与此制度设计的意图不符，实践中应予注意避免。第四，民事再审检察建议的制度功能尚未充分发挥。民事再审检察制度是在总结多年民事检察监督制度特别是抗诉的经验教训中创设的，其预期目标应当是尽其所能解决或基本解决民事抗诉中遇到的各种难题，最主要的一是应当在实践中不断完善制度机制，使之在民事检察监督中发挥较之抗诉制度更大的功能；二是要充分体现“3+1”机制模式的设计初衷与目的，避免回到过去多头申诉程序混乱的困境；三是要在实践中较之抗诉有比较高的适用比例，以彰显其维护当事人合法权益、充分发挥制度价值中的作用。但从实际运行情况看，该制度实施以来尚未充分显示其优势，全国法院受理的民事再审检察建议案件数量不多，2015年至2017年全国检察院提出检察建议案件和抗诉案件基本持平。有的省份检察建议案件明显少于抗诉案件，如西南某省2017年至2019年检察建议案件246件，抗诉案件695件（请作者自核数据）；东北某省和某直辖市，2012年至2019年检察建议案件分别为573件和124件，而仅2017年至2019年三年抗诉案件分别为732件和181件。这些问题说明，民事再审检察建议作为我国原创性的一种颇具特色的民事检察监督制度，还未能充分发挥立法所期待的制度功能，影响了该制度在民事检察监督制度中的价值和地位。（三）民事再审检察建议制度的实践困境民事再审检察监督，不仅在理论上受到质疑，在实践中也遇到困境，突出表现在检察院在法庭上的身份地位陷入进退维谷的境地。按照《民事诉讼法》《民诉法解释》《人民检察院民事诉讼监督规则》等规定，抗诉案件，检察院应当派员出席并全程参加庭审，任务是宣读抗诉书、对检察院调查取证的证据予以出示和说明、对法庭审理中违反诉讼程序的情况予以记录、庭审结束时发表法律监督意见等。具体程序为，先由检察人员宣读抗诉书，再由申请抗诉的当事人陈述，后由被申请人答辩，其他原审当事人发表意见。法律虽未规定民事再审检察建议案件启动再审，检察院是否派员出庭，但如前所述，《会议纪要》《意见》规定参照民事抗诉案件办理。有不少案件开庭检察院即可以派员出席法庭，特别是检察院调查取证的案件，必须派员出庭对该证据予以出示和说明。庭审结构与传统民事诉讼“等腰三角形”，即双方当事人居于平等地位，法院作为公权力机关居中裁判的结构不相符。因此上述案件在实际审理中面临三个困境：困境之一，检察院宣读抗诉书或检察建议的行为是什么性质？其在庭审中是否影响双方当事人的平等地位？困境之二，对检察院调查取证的证据予以出示和说明的行为可否认为是举证？对方当事人能否与之质证？如果属于举证行为，检察院在诉讼中的地位恐成为当事人。如果对方当事人能与之质证，双方地位是否应当平等才构成质证的前提条件；如果不能质证，该证据的真实性、合法性、关联性如何认定？按现行司法解释规定，检察院只作说明，由双方当事人质证，而许多情况下，当事人不了解证据的来源或取证过程而无法质证。若法院直接认定是否属于“主要证据未经质证”的情形？困境之三，对方当事人能否与检察院进行辩论？如果检察院的抗诉意见或检察建议与申诉人的请求不一致，申诉人难以辩论，被申诉人又与谁以及如何行使辩论权？如果不能辩论，是否属于“不允许或者严重限制当事人行使辩论权的”情形？上述这些问题在司法实践中是无法回避的，已成为民事再审检察建议案件再审的主要难题和障碍。其一，关于检察院监督民事案件是否影响当事人地位平等问题。支持监督的观点认为，检察院民事再审监督是针对的法院生效判决、裁定、调解书，而不是当事人，故不影响当事人地位平等，但实践中有些情况难以自圆其说。例如，某案中检察院提出民事再审检察建议，申诉人完全赞同，被申诉人称庭审中不是和申诉人单独辩论，而是与申诉人和检察院共同辩论，诉讼地位不平等。实践中检察建议意见与申诉人申诉理由一致是正常的，但是客观上无法回避支持申诉人主张这一事实，也难以化解被申诉人对双方当事人地位不平等的疑虑。因此，检察院履行民事案件监督职责应保持适度，既发挥监督作用，又尽量不冲击双方当事人的平等地位，寻求两者间的最佳效果。其二，关于检察院调查取证的证据应否质证及如何质证的问题。按照司法解释规定，检察院只对调查取证的证据在法庭上予以出示和“说明”，而质证则由双方当事人进行。但实践中有些案件当事人对检察院调取证据提出质疑，检察院反复“说明”，以致混淆了“说明”与质证的区别。例如某案中检察院调查取证，被申诉人反复强调调查手段和程序不合法，该证据材料不能作为证据使用，无奈检察官只能反复“说明”其合法性。而申诉人没有参加取证，不了解情况，无法与被申诉人质证。检察院与被申诉人反复对峙的情形，是“说明”还是质证，很难区别。其三，关于检察院能否与当事人进行辩论的问题。按照制度设计的本意，检察院不参加法庭辩论，辩论只在当事人之间进行。但是实践中有些案件，检察院是否参与辩论又成为难题。如某案，民事再审检察建议认为原判认定合同性质错误，导致适用法律错误，应予改判纠正。法庭辩论时，被申诉人认为原判认定合同性质正确，要求检察官发表辩论意见。检察院出庭人员表示，“检察院是法律监督者，不是当事人，不参加辩论，应由双方当事人进行辩论”。而申诉人对原判认定的合同性质不持异议，故双方当事人无法辩论。此案中关于合同性质如何认定以及应适用什么法律问题姑且不论，仅从诉讼程序讲，检察院陷入了是否辩论的两难境地。上述几种情形并非孤例，也不是问题的全部。随着司法改革的不断深入，法院开庭审判日益走向实质化、规范化，公开审判的力度越来越大，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，对司法机关提出了更高的要求。民事抗诉和再审检察建议制度如何弥补自身制度缺陷，走出实践困境，是不得不面对的现实难题。民事再审检察建议制度之完善及选择路径民事再审检察建议制度建立以来，总体上实施顺利，尤其是《意见》的出台，意味着引起了实务部门的切实关注，但从未来长远发展着眼，还应不断完善。总体思路是，在强化监督与保持谦抑之间找准平衡点，将现行的民事抗诉和民事再审检察建议制度的优势相融合，去除劣势或不合理的成分，合二为一，形成既有坚实理论支撑，又符合我国国情，能够更好发挥监督和审判效能的科学民事再审检察建议制度。（一）民事再审检察建议制度需要完善的具体制度第一，健全办理民事再审检察建议案件的专门程序。《民事诉讼法》没有规定检察院法院办理民事再审检察建议案件的具体程序，虽然最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释或规范性文件作了一些规定，但仍有进一步完善的必要。如前述《民诉法解释》第417条规定，法院办理民事再审检察建议案件，适用“院长发现程序”。从该制度设计的初衷和“院长发现程序”的立法本意考量，均不应将其溶化于“院长发现程序”，而应设立专门程序，以确保该制度准确实施，使之充分发挥其功能价值。在具体程序设计上，重点应当完善如下几个方面：一是应建立专门的办案程序，从案件受理、立案、登记、案号、审查组织的组成、审查环节的设定等，均应系统化、规范化、法治化。从刚刚出台的《意见》要求看，明确了人民法院将民事再审检察建议纳入审判管理流程，按照案件办理，编立案号，组成合议庭等规定，也印证了上述完善措施的思路符合司法实践的必然要求。二是建立健全法院与检察院民事再审检察建议案件的协调和程序衔接机制。再审检察建议涉及法检两院，在统一司法理念，坚持审判权和监督权独立原则的同时，应当寻求制约监督与协商配合相结合的路径，共同推进再审检察建议案件的高质量办理。尤其是对于一些涉群体性、疑难复杂或者有重大社会影响的再审检察建议，两院加强沟通，会达到更好的社会效果与法律效果。具体而言，首先，最高人民法院和最高人民检察院建立长效协调机制，适时分析解决民事再审检察建议案件办理过程中出现的普遍性、导向性问题，制定规范性文件加以解决。其次，各级法院、检察院就存在的具体问题，建立灵活、有效的实时沟通机制，通过研讨交流等形式解决遇到的具体问题。再次，充分运用大数据和“互联网+”的优势，完善民事再审检察建议制度。互联网、大数据等为新经济发展业态提供了技术支撑，也为民事再审检察建议的完善提供了新契机，最高人民法院和最高人民检察院可以探索建立案件共享机制，共享案例指导，提高办案效率，减少因法律认识不同造成的司法资源浪费。三是建立检察建议案件再审律师强制代理制度。如前所述，“3+1”机制的建立，使民事再审检察建议案件实际上形成了“四审”，一般来讲，这类案件相对比较疑难复杂，审级比较高。随着我国律师队伍的不断发展和人民群众特别是诉讼当事人对律师服务水平要求的不断提高，这类案件实行强制律师代理日益成为必要和可能。如果当事人经济确有困难，建议由法律援助资金予以解决。第二，明确检察院提出再审检察建议和法院启动再审系双重审查标准，符合司法实际。检察院提出再审检察建议的标准和受理法院启动再审的标准应当是同一标准还是不同标准，理论界和实务界有不同认识。有观点认为，法院、检察院均是代表国家行使司法权，为了体现司法的严肃性，提高司法整体公信力，二者应当保持一致。也有观点认为，将二者适度分离有助于减少法检的理论冲突。从检察权与审判权的性质和定位分析，检察院提出建议只能适用案件“可能有错误”的标准，而法院再审则适用“确有错误”的标准。这是因为:首先，检察权不是裁判权，兼具司法权和行政权的性质，检察院办理案件与法院审查、审理程序不同，基本是单向审查，而不是居中审理、裁判，这是检察权与审判权在性质上的重大区别，不能混淆二者的界限，也不能设定同等标准。其次，检察院提出的只是再审建议，并非必然再审，是否符合启动再审程序要件，由法院经过法定审查后才能确定，因此不宜要求检察院提出建议的标准必须达到再审的标准。再次，如果规定二者为同一标准，法院经审查不予启动再审或再审后不予改判的案件，会造成两个公权力机关认定的冲突，一定程度上形成逻辑上的矛盾，在当事人中也易造成误解。最后，法院是行使审判权的专门机关，再审意味着否定生效裁判的法律效力，应当十分慎重且标准高于检察院再审建议的标准。第三，检察院一般不宜派员参加庭审。如前所述，民事检察监督无论是理论上还是实践中，检察院派员出庭参加诉讼一定程度上已陷入困境，其身份地位应否质证、辩论等都难以自圆其说，诉讼程序也无法顺利进行。建议检察院只提出监督建议，不参加庭审活动，作为代表国家公权力的监督者，居于有限监督的地位，当事人之间的权利义务纷争依然归之于当事人自身。这看似弱化了检察监督的强制性，实则突出了监督者角色，有利于树立检察院的公正形象，定位更加科学，更符合司法规律，走出质证、辩论影响双方当事人地位平等的困境。这也应当是《民事诉讼法》未规定再审检察建议案件检察院出席法庭的初衷，是现实的理性选择。（二）民事再审检察建议制度完善的基本路径步骤综上所述，民事再审检察建议制度的改革力度与完善比较复杂，为稳妥推进改革，可采取如下路径与步骤：第一，统一思想认识。最高人民法院、最高人民检察院及理论界专家学者组成专门机构，在充分实证调研、理论论证的基础上，统一思想认识，本着科学合理配置审判权与检察权，有效发挥检察监督作用，有利于双方当事人诉讼地位平等和权利保护的原则，提出相应改革方案。第二，全国人大常委会授权改革试点。根据重要改革必须依法有据的原则，由最高人民法院、最高人民检察院提请全国人大常委会作出决定，在一定范围内对此项改革授权试点，试点期间暂时调整适用民事诉讼法有关规定。鉴于此项改革重大复杂，且案件运行周期长，试点期间可以相对较长，以三至五年为宜，以便更好总结经验，科学决策。第三，司法解释先行。改革涉及面广、环节多，必须有详尽具体的操作规则加以指引。应由最高人民法院、最高人民检察院联合制定司法解释予以具体规制，既可以使该项改革试点有司法解释予以遵循，又为今后修改法律打下坚实基础。第四，适时修改法律。试点期间要对试点情况进行认真总结，进一步完善改革方案，试点期满并方案成熟时，再修改民事诉讼法。结语我国民事再审检察监督制度存在一些传统民事诉讼理论无法解决的本土问题，实践中也遇到了一些难题。应充分认识极具中国特色的民事再审检察建议制度的优势和社会价值，继续总结民事再审抗诉与民事再审检察建议制度并行的实践经验，不断完善制度构建。从长远出路看，应当开辟新的路径，将民事抗诉与民事再审检察建议二者优势相结合，合二为一，在监督的强制性与谦抑性之间寻求适度平衡，创立既符合基本理论与司法规律又适应国情的中国特色社会主义新型民事再审检察建议监督制度，为世界检察制度贡献中国智慧、中国方案。中相关阅读最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于规范办理民事再审检察建议案件若干问题的意见》《中国法律评论》基

《开讲：清华法学第一课》由清华大学法学院组织其法学学科知名教授的新生入学教育讲座内容集合而成，授课内容涵盖法理学、民法学、刑法学、经济法学等各主要且必修的法学学科，覆盖学科前沿、实务热点、研究方法、文化浸润等多方面，受到听课研究生的热烈欢迎和高度肯定。具体而言，本辑收录了12篇讲座内容，其中不仅有黎宏、邓海峰、程啸等教授的讲座内容，还包含对清华历史、清华学和清华图书资源检索的介绍，在介绍相关法学课程的性质、特征、内容的基础上，传授具体的学习方法和渠道，增强课程的体系化学习，全面丰富学生对清华的了解。本期推送清华大学法学院院长周光权老师为《开讲：清华法学第一课》撰写的前言，及书中十二位老师的讲座掠影。点击上图，即可购书《开讲：清华法学第一课》清华大学法学院

徐显明中国法学会副会长目次一、检察公益诉讼制度的改革背景二、检察公益诉讼制度的形成步骤三、检察公益诉讼制度创立的法理问题四、检察公益诉讼制度的创新价值本文为《中国法律评论》2023年第6期卷首语（第1-4页），原文4000余字，如需引用，可参阅原文。《十四届全国人大常委会立法规划》把制定“检察公益诉讼法（公益诉讼法，一并考虑）”列入一类项目；中央政法委印发《政法领域立法规划（2023—2027年）》明确提出制定检察公益诉讼法，为完善公益诉讼制度确定了基本路径。检察公益诉讼制度的改革背景党的十八届三中全会提出全面深化改革。其中关于法治与改革关系的论述已经成为习近平法治思想的重要组成部分。改革与法治如鸟之两翼、车之两轮，相辅相成、相得益彰。习近平总书记强调，“重大改革必须于法有据”，用法治引领改革、推动改革、规范改革，保障改革的成果，同时通过改革完善法治。党的十八届四中全会部署法治领域的全面改革，在此背景下开始考虑建立检察公益诉讼制度。讨论检察公益诉讼制度的改革背景时，我们要把握两个方面：其一，要明确全面依法治国的总目标。过去讲依法治国的目标，只有一句话，即建设社会主义法治国家；而全面依法治国的总目标调整为两句话：一句是“建设中国特色社会主义法治体系”，另一句是“建设社会主义法治国家”。建设中国特色社会主义法治体系是中国的原创概念，检察公益诉讼制度是中国特色社会主义法治体系的组成部分。其二，全面依法治国的重点任务和基础性工作是法治政府建设。法治政府建设有四个方面的突出问题被提出来：一是生态环境问题，二是食品药品安全问题，三是国有资产监管问题，四是国有土地出让问题。这四个问题都与政府的监管有关系，而当时的突出问题是，要么监管不利，要么滥用职权。解决这些问题就需要通过顶层进行设计，以制度化方式解决。在各种应对措施中，检察机关的职能定位凸显出来，宪法规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，运用好发挥好检察机关的监督职能作用就成为多种考虑方案中最终被选中的一种。党的十八届三中全会提出要全面深化改革、党的十八届四中全会部署全面依法治国，再加上全面依法治国的重点任务确定为法治政府建设，以及建设中国特色社会主义法治体系的要求，共同构成了检察公益诉讼制度的改革背景。检察公益诉讼制度应运而生。检察公益诉讼制度的形成步骤党的十八届三中全会涉及改革事项60余项，党的十八届四中全会涉及改革事项180多项，这些改革几乎都经历了五个环环相扣的步骤，检察公益诉讼也不例外。用法治引领改革，已成为中国处理改革与法治关系的成熟经验。检察公益诉讼制度的确立，是一个成功的范例。第一步，由党中央进行顶层设计。检察公益诉讼制度是习近平法治思想在公益保护领域的生动实践和原创性成果，是党中央从顶层进行设计的制度。第二步，由全国人大授权在部分地区先行试点。顶层设计后就成为改革方案，由全国人大作出授权决定。试点授权决定本身就是法律依据，该步骤体现的是第一层次的改革于法有据。第三步，总结试点经验。试点完成后，最高人民检察院向全国人大常委会作出汇报，将检察公益诉讼制度试点过程中形成的可复制、可推广的成熟经验提炼出来，为上升为制度做准备。第四步，修改法律，把成功的经验上升为法律。第五步，把将修改后的法律在全国施行。至此，第二次的改革于法有据最终完成。新制度产生并开始运行。检察公益诉讼制度就是经历了这五个步骤，每一环节都没有缺失，是一个完整的改革过程。这项制度从改革到最后修改法律形成定制，经过几年的实践，制度形态已稳定成熟。检察公益诉讼制度创立的法理问题检察公益诉讼制度创立过程中遇到过一些理论难题，在回答检察公益诉讼立法的必要性时也必须回答这些法理问题。制定检察公益诉讼法涉及如下法理。第一，检察公益诉讼制度与人民代表大会制度之间的关系。检察机关当时不具有直接监督政府的职能，监督政府的职权属于人大。检察公益诉讼制度使检察机关回归宪法定位，赋予其监督政府的职能。讨论该问题时存在两种观点：一种观点是由人大授权检察机关监督制约政府，这种观点没有得到广泛的支持。第二种观点是回到检察机关宪法定位上来，发挥好检察机关的职能作用。宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，从理论上来讲可以监督一切和法律有关的事项，只是在制度设计上，更多的是把检察监督放在诉讼领域，是通过诉讼途径进行，这种理解避免了历史上曾出现的“一般监督”和“全面监督”的困惑。这个法理问题目前已经解决。第二，谁是公共利益的代表。这是当时讨论比较多的一个问题。一般认为政府是公共利益的代表。在检察公益诉讼制度创立之前，检察机关不被认为是公共利益的代表。实践当中就会出现一个问题，发生检察行政公益诉讼后，在同一个法庭上，法院会面对两个国家机关：一个是作为被告的行政机关，另一个是起诉的检察机关，如果这两个机关在法庭上都声称自己代表公共利益，那么到底谁是公共利益代表？理论上最终理解为法律可赋予两机关不同的功能，行政机关是国家利益和公共利益的第一代表人，而检察机关是国家利益和公共利益的第二代表人。检察机关有两个立场：第一个立场是国家立场，在任何场合下出庭诉讼都是代表国家，现在需要通过立法赋予检察机关公共利益代表的资格。这样一来，公共利益的代表主体就不再是单一的、一元的，而是二元的或多元的。这是一个重大的理论突破。第三，适用哪部诉讼法。是适用民事诉讼法还是行政诉讼法？党的十八届四中全会一开始讨论的是“检察行政公益诉讼”，为什么最后把“行政”两个字去掉？原因就在于选择诉讼法的时候，行政公益诉讼会在同一个法庭上出现三个国家权力：审判权、检察权、行政权，去掉“行政”二字，适用的诉讼法就是民事诉讼法。把“行政”两个字去掉解决了诉讼当中适用哪部法律的问题。但是这个问题解决了以后，在最高人民法院、最高人民检察院协调的时候，还有一些具体问题需要解决。比如，检察公益诉讼一审已经结束，二审怎么办？二审出现的问题就是起诉的检察院的上级检察院要不要在二审时出庭支持诉讼，这在民事诉讼法中没有规定。这个问题不是通过法律解决的，而是“两高”共同协商最后解决的。被上诉的或者是上诉方的人民检察院的上级检察院可以出庭支持诉讼，这是理论和实践的又一个创新。第四，检察公益诉讼的价值选择。检察机关提起行政公益诉讼选择什么样的价值？诉讼一经提起，检察机关如果败诉，那意味着行政机关是正确的，检察机关的监督是错误的；但是，如果追求胜诉，特别是一些重大的案件，检察机关胜诉了，就预示着行政机关败诉，而行政机关败诉后会产生许多新的社会问题，这些问题可能是人民检察院无法解决的。所以，行政公益诉讼并不是多多益善，要尽可能避免提起诉讼。最好的选择是在诉前检察建议的方式解决问题，如果诉讼发生之前能够把监督职能作用发挥出来，行政机关纠正了错误，这就是最佳的司法效益，是最佳的状态，这是一个价值选择问题。第二个价值考量，在检察建议不被接受、不得不形成诉讼时，到底是追求一赢好，还是双赢好、多赢好？首先是双赢。双赢预示着这里面有对应性，一是检察机关胜诉，二是行政机关改善工作、改进工作，行政机关工作发生变化，行政机关也赢，这就是双赢。然后是多赢。案件进入法庭后，人民检察院有一项职能就是监督审判活动，在法庭上具有强势地位，人民政府的公权力也具有强势性，同时出现在庭审中的三个公权力中，审判权最弱。检察权要尊重审判权，让审判权具有崇高的地位，所以行政机关、检察机关、审判机关三个公权力机关中，如果法院受到尊重的话，这就是多赢，“多赢”在“双赢”之外包含了审判权，即审判权也要赢。最后要共赢，公平正义的最终结果要落在人民群众身上，人民群众受益才是检察行政公益诉讼的最终目的。三个公权力都要服务于人民最终受益上，公众受益就是共赢。因此，第一，要以诉前解决为最佳选择；第二，一旦进入诉讼，要实现双赢多赢共赢。在检察公益诉讼制度探索过程中，这四个基本理论问题都已获得解决，因此，检察公益诉讼立法的法理基础已经具备。检察公益诉讼制度的创新价值检察公益诉讼制度具有重大的创新价值，是开人类历史先河的制度。中华民族的法治曾经走向世界，创立了中华法系。中国影响世界的制度，除了中华法系之外，中国的文官制度被西方所接受——文官制度由法国到英国，渐渐地全世界都建立了文官制度。通过考试选拔人才，是中国的独创，这项制度也影响了世界。《唐律疏议》也曾经影响到法兰克福。检察公益诉讼制度如果能够单列为诉讼法的话，将是一项中国影响世界的具有重大创举意义的制度。习近平总书记在党的十八届四中全会决定的说明中讲了十个问题，这十个问题都是制度创新问题，其中第九个问题专门讲检察公益诉讼改革。这一制度里面的创新因素主要有以下几个方面。第一，能动检察。检察公益诉讼回答了检察权的职能、性质。审判权应当是被动的，主动司法就违背了司法原理。审判权是判断权，既然是判断，需要事实或行为发生之后才能判断，启动审判权的唯一理由是提告，没有原告起诉，审判权必须静守。审判权一旦主动行使，就容易发生寻租，产生腐败行为。但是，检察权却不同，由于检察权代表国家，代表公共利益，所以检察权是可以主动行使的。在检察公益诉讼制度设立时，能动检察观念同时被树立起来了，这是检察理念和司法理念的重大变革。第二，公益代表。检察公益诉讼明确了公共利益的代表，除了行政机关之外还有检察机关，检察机关是和行政机关并列的公共利益的代表之一，所以它是国家利益和公共利益的重要代表机关，这个制度设计是检察机关职能上的重大变革和创新。第三，监督制约。党的十八届三中全会和十八届四中全会特别是习近平总书记所作的《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》已经明确检察公益诉讼制度设立的初衷，主要是为了监督制约行政权。该制度是完善国家法治，让行政权受到另一个权力制约的一项制度。该制度是国家监督体系的重要组成部分，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，具有重大的法治意义。第四，诉讼模式。经过这几年的实践，已经有70多万件案件的诉讼规模，表明检察公益诉讼可以独立成为一种诉讼模式，其已经可以作为独立的第四种诉讼形态。制定检察公益诉讼法的时机已经成熟，法理问题已经解决，应尽快制定这部法律。中《中国法律评论》基

伏创宇中国社会科学院大学法学院副教授我国社会信用体系建设的功能拓展使得社会信用的界定充满争议。尽管地方信用条例与《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》对信用信息与失信作了界定，并将违反法定义务的信息纳入社会信用范畴，但仍面临社会信用内涵模糊、违法与失信的关系不清、失信范围不当扩大等种种质疑。学理上对社会信用的语义解释、本质阐明与政策延伸层面上的界定，或混淆了不同“信用”的产生与保障机制，或未能在功能正当性的基础上澄清何为社会信用。我国社会信用体系建设蕴含着支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施三种不同功能，这决定了社会信用的界定应当类型化与场景化。不同功能下的社会信用具有迥然各异的界定机制，使得社会信用难以形成统一且精准的概念。本文原题为《如何界定社会信用：基于功能划分的类型化》，首发于《中国法律评论》2023年第5期思想栏目（第146-158页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系2019年度北京市社会科学基金青年项目“首都社会诚信体系法治化研究”（19FXC015）阶段性成果。目次一、社会信用的界定应当以功能拓展为基础（一）社会信用概念的拓展（二）社会信用界定的反思（三）社会信用界定的功能导向二、社会信用的概念应当予以类型化（一）“概念维度的信用”类型（二）“规范维度的信用”类型（三）“功能维度的信用”类型三、社会信用的界定应当遵循不同方式（一）“规范维度的信用”界定方式（二）“功能维度的信用”界定方式四、结语我国社会信用体系建设在功能上的拓展，使得社会信用概念不同于私法上信用的内涵以及域外对信用的通常理解。功能上的拓展并不意味着社会信用概念的无限扩大，如何在立法上及实践中界定社会信用，便成为社会信用制度实施的核心问题。有关社会信用的界定仍然存有巨大争议，尽管不少地方立法对“社会信用”的界定不仅包括经济活动中的履约状况，还涵盖社会活动与经济活动中“遵守法定义务”的状态，甚至延伸至行政机关是否依法履行职责，但违反法定义务的内涵如何，以及是否都要纳入失信范畴，仍有商榷的余地。《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》第2条将失信界定为“国家机关依法认定并确认的信用信息主体诚信失范的行为”，但“诚信失范”一词语焉不详，这种模糊处理方式容易引发适用上的争议。社会信用界定既是我国社会信用体系建设的基础性问题，又会影响信用主体的权益。对失信约束制度需要进行“法治约束”，更需要对何为社会信用进行合目的之界定。学理上对社会信用界定并未形成统一认识，基于界定方法的差异可以划分为语义解释、本质阐明和政策延伸界定三种方式。这些界定方法未能清晰地澄清我国社会信用体系建设的功能及其正当性，因而也就不能在“为何要拓展我国社会信用体系建设功能”的追问下，厘定社会信用的内涵。在功能拓展的目标定位下，社会信用的界定应当遵循“功能拓展—类型划分—界定机制”的逻辑传递。社会信用的界定应当以功能拓展为基础（一）社会信用概念的拓展从域外来看，信用立法中的信用局限于交易信用。例如，美国《公平信用报告法》（Fair

段沁中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院博士研究生我国合宪性审查的实践，激活了对宪法中国家目标条款的适用，也设定了建构国家目标条款解释方案的学术任务。国家目标条款语言上的开放性并不否定其法规范性。从仅具宣示性的纯粹纲领，到对立法具有定向指示作用、对行政和司法具有解释参照作用的约束性条款，国家目标条款的规范力呈现出递增的趋势，表现为其规范作用进路的不断创新。实务上新进的发展，重新将国家目标条款嵌入防御权的审查框架：一方面继续发掘其规范内核，通过法律的宪法化对其进行形成性延伸；另一方面阐明其在合比例性要求上与基本权利的耦合，在主观性宪法诉讼中密植其规范内涵，提升其作为宪法规范的约束功能。此种经验启示我们，应既注重宪法文本内部体系的协调融贯，又注重宪法诫命与相应社会领域自身结构规律的交互影响，不断创设新的路径和工具，为正在成长中的国家目标条款规范性提供理论支撑。本文原题为《国家目标条款的规范力——以德国宪法为借镜》，首发于《中国法律评论》2023年第5期思想栏目（第128-145页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目“国家治理现代化背景下保证宪法全面实施制度体系研究”（批准号：23ZDA074）的阶段性成果。目次一、问题缘起：合宪性审查对国家目标条款的激活二、历史沿革：国家目标条款规范力的递增（一）国家目标作为宣示性的纯粹纲领（二）国家目标条款规范约束性的确立三、审查框架：从禁止不足向禁止过度的回归（一）不足的指控与显著性标准下的充足（二）对一般自由的限制性预先影响四、进路新探：核心发掘、法律宪法化与诫命耦合（一）国家目标条款自身的规范核心发掘（二）法律宪法化中国家目标条款的形成性延伸（三）国家目标条款与基本权利中合比例诫命的耦合五、未来展望：国家目标的宪法教义学问题缘起：合宪性审查对国家目标条款的激活近年来我国合宪性审查工作逐步深入，不论是对法律案的审议还是对法律之下规范性文件的备案审查，关于合宪性问题的讨论都越来越普遍和明显，所涉及的宪法条文类型也更加多样。除了容易引起个人对自身权益关切的基本权利条款，还有我国宪法中极具特色且为数不少的、以“国家+特定任务/目标”的诫命式要求作为规范内容的条款，也已被合宪性审查所触及。最具典范意义的，是2021年全国人大常委会修改《人口与计划生育法》过程中对合宪性问题的研究。此次修改涉及将人口政策由“控制人口数量”调整为“调控人口数量”（以“三孩政策”为标志），以契合人口发展形势的变迁。此种立法理念的方向性转换，是否仍符合宪法上关于计划生育的规定，存在争议。为此，全国人大宪法和法律委员会在审议报告中，专门就修正草案的合宪性进行了论证，并对《宪法》第25条关于“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”的规定进行了解释。全国人大宪法和法律委员会在审议报告中指出，在规范特点上，第25条“体现了问题导向与目标导向相统一、指向性与方向性相统一，具有相当的包容性和适应性，可以涵盖不同时期实行的生育政策、相关工作及配套措施”；因此，重点围绕实施三孩生育政策的法律修改，是“与时俱进理解和把握宪法规定和精神的具体体现，也是与时俱进通过立法推动和保证宪法实施的生动实践，符合宪法规定和精神”。在法律草案审议中进行这样具体、充分的实质性说理论证，是阐述宪法内涵和精神的正式合宪性审查，是全国人大常委会行使解释宪法职权的体现，在立法活动中具有开创意义。另外一个鲜明的案例，是在全国人大常委会的备案审查中，连续两年涉及考察相关下位法是否符合《宪法》第19条第5款关于“国家推广全国通用的普通话”的规定。这里的学理问题是：如何诠释一个概括性很强的“诫命性”宪法规范，从而判定其是否违背其目标方向的情形。此外，备案审查中还出现了对地方性法规合宪性的判断需要综合考量不同宪法条款的情形，如对以《宪法》计划生育条款为支撑的强制亲子鉴定制度的审查。这里涉及，国家推行计划生育的宪法义务如何与其他的义务（如第49条第1款的“保护家庭”）乃至基本权利条款（如第38条的“人格尊严”）相协调？宪法的诫命义务是否且在多大程度上可在法益权衡中有所退让限缩？国家的宪法义务和公民的基本义务（如第49条第2款的夫妻计划生育义务）是怎样的关系？此种以“国家+特定任务/目标”的诫命式要求作为规范内容的条款大量存在于我国宪法的序言和总纲中。相比基本权利条款，这些条款以往很少成为宪法学研究的议题。先行的实践已经激活了沉睡的宪法条款的适用，必然也将促进理论研究的跟进，相关学理的开拓又回过头来为涉及这些条款的合宪性审查提供更为有力的支持。例如，在“交警查手机”的备案审查案例发生后，多位学者对宪法上的通信自由与通信秘密展开了细致的分析讨论，引起了一波研究热潮。而这些关涉公民基本权利的案例之所以能引起学界的问题意识和快速回应，又与有关条文具备中国语境下的独特规范内涵以及近年来宪法学界对基本权利理论的成熟累积有极大关联。宪法文本反映出特殊的中国问题，彰显深入发掘本国宪法教义的可能性与必要性，坚实的理论研究则为此提供有力保障。成熟的宪法释义学会天然地根植于本国宪法文本，立足于“第一手的注释”，并借助各种可具普遍启发意义的理论学说形成具有说服力的宪法诠释，以最终服务于本国的合宪性审查工作。因此，叩开“合宪性审查时代”大门的宪法学应更加坚定地将学科任务聚焦于宪法释义，为宪法规范的有效运用和落实提供智识支撑。我国合宪性审查所激活的此类以“国家+特定任务/目标”为规范内容的条款可以在比较法上找到参考对象。在德国法上，有所谓“国家目标条款”，如德国《基本法》第20a条“同样出于对后代的责任，国家在宪法秩序的范围内，通过立法并依法由行政和司法机构对自然生存基础和动物予以保护”。按德国学界通说，“国家目标条款”是“对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范”。按照我国部分学者的观点，它们属于进入宪法并因而拥有宪法规范地位的国家政策，表征着最高法律文件对未来社会生活的政治期待，对国家具有引导作用，可被称为“国策条款”。德国亦有学者认为，国家目标条款所发挥的宪法规范功能之一，就是升格政治目标，为其确立宪法上的约束力，使之得以恒久地贯彻。在中文日常用语中，国策指“国家的基本政策”，政策又指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。然而上述宪法条款是为国家本身设定某种行动目标，并不是对国家公权力所欲达致的针对社会、个体的政治主张的简单复制与宣告，因此“国策条款”似无法有效地将政治决定的易变动性、自由形成性、自执行性与宪法规范所应具有的稳定性、至上性、全面控权性的矛盾予以化解。此外，它也与上述条款的原则性、前瞻性特征不尽相符。为此，本文采用意涵更为准确的“国家目标条款”来指谓我国宪法中那些“国家+特定任务/目标”规范。“我国宪法同一些外国宪法相比较，一大特色就是明确规定了国家的根本任务、发展道路、奋斗目标，经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设和国家各方面事业，在宪法中都有体现、都有要求。”存在大量的国家目标条款可谓我国宪法的重大特征，也是“根本法”“总章程”式宪法观的集中体现。因此，全面铺展中的合宪性审查必然会涉及越来越多的国家目标条款，这就为宪法学设定了建构国家目标条款解释方案的学术任务。明晰这类规范的结构内涵与作用进路并提供相应的审查框架，无疑会有效地助力合宪性论证说理。实践与理论携手并进，才能真正发挥国家目标条款约束、引导公权力并进而辐射全体社会的规范功能。由于我国对于国家目标条款的教义学建构还处于起步阶段，有必要适当参考相对成熟的比较宪法学上的原理。因此，本文首先尝试系统梳理德国“国家目标条款”的规范、理论和实践变迁，并阐释强化该类条款规范力的最新发展，而后在扬弃的基础上为中国合宪性审查中相关条款的解释适用提供初步的分析方案。历史沿革：国家目标条款规范力的递增国家目标条款相比其他宪法规范，原则性、纲领性都格外突出，主要体现宪法对特定事务的概括诫命要求而非具体的行动规则或禁止性要求，属于一种目的程式，而非具有明确要件前提和与之对应的法律后果的条件程式。相较于包含着“确定性命令”的规则，国家目标条款则属于体现“最佳化命令”的原则规范，虽然也具备作为法规范的强制性和作为宪法规范的至上性特征，但其适用方式则主要是综合了相关法律与事实可能的衡量，而非分析性的涵摄。国家目标条款作为原则规范的属性，充分地体现在其简洁抽象、面向未来并以单纯的任务宣示为主要结构的语句内容之中。这种规范语言上的开放性易被误解为规范性本身的开放乃至否定。这点也可在国家目标条款规范性的发展进程中得到印证。德国《魏玛宪法》就已极大地对社会国家学说进行了规范创制的尝试，首次在现代宪法中产生了大量的国家目标条款，但它们的规范强度则经历了由近乎于无而逐渐递增的过程，其规范作用进路也在探索中不断明确。厘清历史经纬，有助于审视我国国家目标条款规范性的发展空间，并为创设更有力的释义工具盘点历史资源。（一）国家目标作为宣示性的纯粹纲领国家目标条款规范性的命运和基本权利条款乃至宪法整体的实定性发展关联紧密。在法国《人权宣言》对基本权利成文法化之后，同时受到美国宪法至上理念的影响，欧陆曾经浮于自然法、理性法等非实定法层面讨论的基本权利，逐渐转向以借助道德权威影响实定立法的方式参与进社会秩序的重塑。然而这种方式自身存在恣意解释基本权利的可能，加上传统的描述性、宪制性的宪法观念仍然强大，等级封建制度还有极大残留，对专制权力和公民权利并无成熟的监督、救济机制，凝结着浓郁价值色彩的基本权利的规范施展常与现实的政制结构发生冲突。这些都削弱了基本权利的规范强度，使其长期被视为“关于国家权力行使的客观、抽象的法规范”，“因没有对象”而不具备全面、至上、直接的防御功能，只能作为要求立法者构建“公民状态”（Bürgerstatus）的委托或目标设定。“个人自由权的意义在于，在有法律担保时可禁止行政机关所具有的禁止权”，所有的自由在本质上只是“免于违法强制的自由”，这意味着宪法所宣示的内容必须依赖立法实现，“立法建构”和“依法行政”在公民自由的现实化中居于核心地位。这种观念直到德国《魏玛宪法》时期仍在延续，并由此影响到了寄居于基本权利之中的国家目标条款的规范作用。除传统自由权外，《魏玛宪法》的“德国人的基本权利与基本义务”编还包含了许多第二、三代权利，涉及社会保障、经济、教育及文化等众多领域，它们虽有权利之名但实则是指向未来、有待立法进一步建构的社会秩序设想。例如第151—165条规定了“经济生活”，大部分是目标设定、制度性保障、特别立法委托、特别保护义务、法律保留授权、宪法禁止、基本义务或组织法的内容。这些“基本权利”条款聚集了各类“实质宪法规范”，充满异质性，更为探讨它们的规范性增添了障碍。很多条款因区别于经典自由权的开放性、概括性表述，而被认为不具备实定法效力。安许茨（Anschütz）就认为，这其中确有一部分属于“包含着现时且具有废弃效果的权利的规定”，但更多的是并非如此的“指导方针与纯粹纲领”，按照它们自身的条文表述，有些“明确需要通过落实性法律予以具化实现”，有些虽无明示，“但如果没有法律对其内容和效果界限予以进一步规定，则事实上无法被落实”。这种将宪法中的“纲领”规定排除出“实在法律”体系的绝对二分法，延续了强调立法对宪法实在化具有决定性的观点，虽然赋予了传统自由权宪法层面的规范效力，但并未正视那些不含主观基本权利的宪法条款的规范能力。同时期的托马（Thoma）虽然也强调这些规范对公民不产生主观权利，但其仍然是“针对由宪法所建立的公权力的法规范”，同样“对立法者施以按照特定方向制定相应法律的要求”，而非纯粹的无法律拘束力的纲领性宣示。他还提出，“如不违背诚实信用，那么对某一基本权利规范的符合其文义、教义史和制定史的若干解释中，法律科学总是倾向于能最有力展开相关规范司法上效力的那个”。对于这样的预设，施米特表示了部分反对。他认为，个人自由权或可以此施展其规范效力，但对其他种类杂多的宪法规范不应武断地按照相同标准一昧追求高强度的实在化，否则可能会发生权力结构翻转，使司法权甚至行政权以“宪法至上”而否定“法律优位”从而凌驾于立法之上。因此施米特主张按照宪法条款的实在性、现实性、可执行性这三个要素的强弱来评价其应可具备的规范进路。实在性和现实性即指宪法规范的可直接适用性，与条款的具体和精确程度高度相关。按照这一判断标准，有些条款可“直接由法律适用机关在司法和行政中适用”，无需立法者的“中转权威”；有些对立法构成须得注意的方向指引，但亦需立法者的建构形成；有些则具备“解释性的可利用性”，即法律适用机关可通过法律的不确定概念及法律赋予的自由裁量，在执行法律时将实质宪法的要求纳入权衡视野，以此实现宪法规范的实在化。施米特提出的这后两种规范实在化进路，对后来国家目标条款规范性的充实产生了重要影响。可执行性则指相关规范是否属于“明确的、可径直执行的具体命令或可预计的涵摄可能”。按此要素的强弱划分，有些条款与普通法律无异，都可直接约束司法和行政；有些是对立法者可直接执行的个别明确指示；有些是关于现状的、针对所有国家机关的原则性指引；有些是关于未来的目标设定。这种划分意味着，很多后来被视为国家目标条款的宪法条款，同样具备一定的法规范效力，“有关各方都应忠实予以照顾和适用”，但具体限度须保持在其相应的可实在化、现实化的约束进路之内。施米特的分类讨论是富有洞见的，至少打破了纯粹的“纲领说”，为国家目标条款的规范展开提供了更多可能。但是在德国魏玛时代，“自由”与“民主”这两种观念高度同一，基本权利保障和民主政治施行被认为是一体两面的同一进程，民主立法必然会忠于宪法从而维护好、实现好基本权利。因此政治代议机关处于法秩序的核心，不论是防御权条款还是被冠以基本权利之名的国家目标条款都很难离开法律而进入实际生活。施米特的观点也反映出他对立法者角色的强调以及对法律优位原则遭侵蚀的担忧。在魏玛共和国的中后期，由于议会多数形成困难，司法权在基本权利保护和实现中承担越来越多的角色，并由此开始对不同宪法条款建构深浅不一的审查密度，以同样切实约束立法者。然而司法实践很快就被纳粹上台所打断。（二）国家目标条款规范约束性的确立在德国魏玛共和国的最后时光，斯门德的学生维尔克（Wilk）试图从整合理论出发，论证强化宪法中许多原则性条款的规范性。维尔克采用现象学的基本理论，认为宪法规范作为精神性的实存，不是凯尔森式的纯粹用于认识实然的逻辑判断图式，也不是施米特式的完全超脱于规范的纯实然的、关于国家实质形式的政治决断，而是对国家及其权力展开进程具有整合性、目的性、全面性的本质规定。因此概括性很强的“国体规定”亦属于法规范，需要并且能够持续实在化，从而才能不断整合国家和法秩序以使生活共同体的精神纽带保持同一。依循这种诠释原则，国家目标条款的规范进路可以有更多的发展可能，托马、施米特等人的学说也为德国《基本法》时期的探究提供了丰富的学理基础。“二战”后的德国《基本法》并未延续《魏玛宪法》对经济社会问题作出全面具体规定的做法，但这主要是因为制宪时德国尚被同盟国实行军事占领，处于分裂状态，政治前景并不明朗，加之重建任务繁重复杂，有必要为代议机关留有更为充分的政治探索空间。因此制宪者将其视为临时宪法，其仅初步搭建起基本的国家机构以恢复国家性，并先行规定了可直接生效和落实的各类经典自由权，奠定了自由的民主性法秩序作为国家政治生活的基本框架，经济制度和社会制度则有待日后统一时由新的全德宪法确定。在这种情况下，伊普森（Ipsen）认为不应过多纠结于《基本法》的临时性，而应重视其宪法性，深入研究那些对共同体而言最为基础、核心的根本性决断。他受到维尔克的启发，明确提出用“国家目标条款”来称谓《基本法》中塑造“国家形象”的第20（法治国）和28条（社会国），认为应加强其规范性的挖掘，否则宪法就无法有力地引导和回应混沌中的社会现实。直到20世纪70年代，由于德国联邦宪法法院主导下的宪法诉讼得到全面实践，围绕实定宪法而展开的释义逐渐成为国家法学的主要内容，国家目标条款的规范性意涵及其体系地位才经朔伊纳（Scheuner）而得到全面的分析。朔伊纳认为，国家目标条款不是单纯的纲领方针，而是对立法具有定向指示作用的约束性宪法条款，如果立法者忽视或违反则相应法律无效。此外，在宪法解释和法律解释中，国家目标条款还构成解释及权衡要素，公权力必须予以关照。但尽管如此，其约束效果依然不可与基本权利条款同日而语。一方面，国家目标条款规定的是原则性问题，立法者被赋予了极大的形成自由；另一方面，其不产生个体的主观请求权，不像防御权一般进行消极划界，而更多是为未来设定路线。20世纪80年代对国家目标是否应扩容的讨论增多，联邦德国内政部与司法部于1981年秋成立了由七位法学教授组成的“国家目标条款与立法委托”独立专家委员会。该委员会于1983年8月提交的报告全面接受了朔伊纳的观点，并给出了前述德国学界关于国家目标条款的通说定义。该报告强调了国家目标条款的法规范性质和效力，指出长期的立法不作为或者明显与之相悖的法律制定、适用及解释会违反宪法并承担相应的法律后果。在此之后，德国学界基本延续了该报告对国家目标条款规范效力的各种分析。对此，已有学者结合德国实定法的变动及关联理论的发展予以了介绍梳理。总体而言作为一种具备直接法律效力的宪法规范，立法者有义务对国家目标条款进行立法具化，行政和司法机关则必须在适用和解释法律时将国家目标作为宪法上的基准，从而为自由裁量、对不确定法律概念及概括条款的解释和法律漏洞的填补等进行价值辐射与填充。尽管如此，当前在国家目标条款作为合宪性审查基准时，德国联邦宪法法院采取的通常是“禁止不足”的审查框架，该框架下通常以公权力不作为的“显著性”与否作为违宪标准。面对这种较低的审查密度，各类公权力尤其是立法机关很轻易即可通过合宪性论证。例如，德国《基本法》第20a条以国家目标条款的形式对国家课以环境保护的宪法义务，但实践中少有不合宪的裁判，对此德国联邦宪法法院前院长福斯库勒（Voβ

杜强强

中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长嘉宾朱慈蕴

李月中国政法大学博士研究生实质性化解行政争议对复议机关提出了能动性要求，决定了变更决定在针对作为类行政行为的复议决定中具有核心定位。作为制度回应，修法确立了变更决定的优先适用权，并采取了扩大变更决定适用范围的立场。基于法律适用的准确性和统一性，须类型化对待不同案件适用于变更决定的具体规则。应当对事实不清或证据不足类案件适用变更决定条款作原则性理解，将适用范围限定于“主要”的事实和证据，且排除专业性强、疑难复杂和违反不利变更禁止原则的案件。针对适用依据错误类案件，变更决定适用于法律适用不全面和适用混乱两种情形，排除适用效力瑕疵类案件。针对裁量权行使不当类案件，审查范围包括裁量基准、裁量要件、裁量结果三个维度，审查顺位和审查强度有所区分。本文原题为《论实质性化解行政争议视角下的行政复议变更决定》，首发于《中国法律评论》2023年第5期策略栏目（第217-226页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、行政复议功能定位转型对变更决定革新的指引作用二、变更决定革新的修法动因（一）行政复议实质性化解行政争议的法理内涵（二）实质性化解行政争议对复议审查的能动性要求三、变更决定的定位（一）间接纠错型复议决定的局限性（二）变更决定实质性化解行政争议的优势四、变更决定的实践适用及修法回应（一）变更决定的适用困境（二）变更决定适用困境的原因（三）变更决定适用困境的修法回应五、变更决定适用条件的类型化（一）事实不清或证据不足类（二）适用依据错误类（三）裁量权行使不当类余论2023年9月1日，新修订的《行政复议法》经第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过。从整体性修订情况来看，伴随着政策层面“主渠道”目标的确立，修法体现出系统性拓宽受案范围和在个案中实质性化解行政争议的立法导向。实质性化解行政争议作为本次修法中具体制度革新的方向指引，对复议机关提出了能动性要求。具体落实到复议决定制度中，体现为变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中定位的调整、适用范围的扩展、复议变更权审查深度的加强等立法理念的更新。为切实回应实质性化解行政争议的要求，变更决定适用条款作为《行政复议法》修订的重点内容，受到广泛关注。修法过程中，该条款在短短三年内历经《行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）、《行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）、修订草案审议稿等多次变动，反映出变更决定制度背后修法因素的复杂性。整体来看，有关变更决定的争议集中于以下三个方面：一是在实质性化解行政争议语境下，如何理解变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中的地位。这一争议焦点在《行政复议法》中主要体现为变更决定与其他种类复议决定之间的适用顺位规则。二是如何理解行政复议变更权在事实不清、证据不足类案件中的适用范围和适用强度。三是复议机关行使变更权时是否应当对作为一般性适用规则的裁量基准进行审查，以及不同种类合理性审查要素之间的审查标准是否存在差异。《行政复议法》第63条对上述问题进行了回应，体现出拓宽变更决定受案范围和前移变更决定适用顺位的立法导向。但是，由于法律规则的抽象性和具体个案的复杂性，法律的修订并不意味着个案中变更决定适用条件的明确化。因此，需要对修订后的变更决定适用条款作出解释。有鉴于此，本文拟从实质性化解行政争议视角出发，对变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中的定位进行分析，研究当前变更决定实践适用情况对实质性化解行政争议要求的偏离程度，并以《行政复议法》对变更决定适用条款的更新为基础，分别对复议机关在事实不清或者证据不足、适用依据错误、裁量权行使不当三类案件中适用变更决定的情形和审查深度展开分析，以助力于新条款的统一理解与适用。行政复议功能定位转型对变更决定革新的指引作用功能定位决定制度机制和具体内容的选择。行政复议的功能定位因不断回应时代诉求而迭代更新。统一的行政复议制度建立之初，立法机关将行政复议界定为行政诉讼的配套制度。《行政复议条例》和1999年《行政复议法》均以“行政复议是行政机关内部自我监督机制”作为立法背景。随着制度发展，行政复议的功能定位由单一向复合演进。理论界普遍认为行政复议的功能是多元的，它“既是一种监督制度，又是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度”。以2007年《行政复议法实施条例》为标志，行政复议多元功能的重心开始正式由内部监督向化解行政争议转移。具体来说，该条例第1条明确了行政复议在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用。原国务院法制办公室认为，化解矛盾的功能和作用是新形势下行政复议的首要功能。故此有学者指出，《行政复议法实施条例》立法目的上的变动具有颠覆性意义。实际上，这一变化是有迹可循的，它是行政复议对我国社会治理阶段性需求的客观回应。在社会演变过程中，伴随行政管理体制转型时期不稳定因素的叠加和公民法治意识的提升，社会治理对高效化解纠纷的需求越来越强烈。举例来说，相较于2000年，2005年全国行政复议机关接受申请案件数量、审理案件数量分别增长21.73%和11.81%；全国行政应诉案件数量和行政应诉案件审理数量分别增长20.29%和10.86%。这组数据充分说明：社会纠纷数量大幅增长，且公民对通过法治渠道实现公平正义的追求愈加强烈。为针对性解决这一问题，2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》（以下简称《意见》）作出针对性回应。《决定》表明，“要完善行政复议”。《意见》确认了行政复议作为解决行政争议“重要渠道”的定位，提出要引导、鼓励当事人参与行政复议。随后，2011年十七届中共中央政治局第27次集体学习会提出要充分发挥行政复议作为化解行政争议主渠道的作用，“主渠道”正式成为政策层面对行政复议的定位。这一定位在2011年行政复议年度工作会议、2020年中共中央全面依法治国委员会第三次会议、《行政复议体制改革方案》、《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》等一系列高层部署中被不断强化。在本次修法中，“主渠道”目标被明确列入立法目的条款。“主渠道”使得行政复议的定位获得新的拓展，意味着政策层面“双重重心”的转移：在多元纠纷化解机制中，化解行政争议的重心由行政诉讼转向行政复议；相应地，行政复议多元功能的重心由监督行政转向化解争议。行政复议功能重心迁移现象的背后隐含着提高化解纠纷实效性的制度需求。由于“‘行政争议实质性解决’的终局结果导向色彩明显”，“实质性化解行政争议”作为对行政机关提出的个案解纷成效要求，构成行政复议实现“主渠道”目标的核心要件。基于此，实质性化解行政争议在修法中蕴含着具体制度的革新方向。由此可知，行政复议变更权作用于“主渠道”的路径，依赖于助推实质性化解行政争议目标的实现。变更决定革新的修法动因行政复议“主渠道”定位的目标，在于将绝大多数行政纠纷化解在复议程序中。要实现这一目标，就需要提升行政复议实质化解行政争议的能力，让行政争议在行政复议阶段实现定分止争。因此，实质性化解行政争议在本次修法中构成具体制度变迁的方向指引。基于此，有必要剖析实质性化解行政争议本身的法理内涵及其对复议决定的要求。（一）行政复议实质性化解行政争议的法理内涵围绕如何理解实质性化解行政争议这一解纷命题，理论界主要形成了三种观点。有观点认为其内涵应当包括两个方面：一是复议程序终结后未再启动新的法律程序；二是行政实体法律关系经由行政复议程序获得实质处理。还有观点认为，其内涵至少包括三个方面：一是裁判程序及时和公正；二是审查内容全面和深入；三是裁判结果彻底和有效。另有观点认为，其内涵体现在审查广度上的整体性、深度上的一致性、厚度上的可接受性三个层面。从这些讨论中可以提炼出一个普遍性的理论因素，即在实质性化解行政争议语境中，现有研究普遍将个案解纷效果与社会治理成效紧密关联。既然主流观点采取结果主义进路，那么在理解实质性化解行政争议的法理内涵时，应当将研究视角放在行政争议的实践状态中。当前我国行政争议体现出“高发领域固定性”“引发行政争议行为类型集中性”等特征，同时人民群众对权利保障的期望值快速增长，并且对解纷程序提出了“高效性”的要求。综合分析行政争议的特点及公民对争议化解机制的需求，二者共同指向社会治理中的焦点问题：如何以有限的行政管理资源回应逐渐扩张且复杂的解纷需求。逻辑层面的解决路径有二：一是破解资源有限的困局；二是遏制需求扩张的现实。回归到行政复议本身，享有行政管理资源支配权的主体是复议机关和作为被申请人的行政机关，提起解纷需求的主体是行政相对人。由于“遏制相对人提起复议的需求”属于伦理悖论，因此前述问题在复议程序中的解决方向就变得具体而唯一，即如何在被申请行政机关和复议机关之间构建最优化的行政管理资源配置结构，以最大程度回应申请人对纠纷化解的需求。回答这一问题的理想模型是：行政争议在复议程序中被一次性终结，实现“管理资源低耗性”与“纠纷化解高效性”的统一。基于前述社会治理层面对争议化解结果状态的要求，行政复议实质性化解行政争议意味着特定解纷机制是个案争议实现终结的最后一道程序。在解纷效果层面，行政复议实质性化解行政争议的内涵，应当至少包含三个方面。一是系争个案的解纷流程在复议中终结，避免个案在行政争议解决机制中程序空转。理想状态下服判息诉、自觉履行裁判是实质性解决在法律方面的衡量标准。二是系争个案的处理流程终结，避免个案在行政系统内部程序空转。实质性化解行政争议在行政系统内部要实现的状态是：复议终结后，原则上案件无须再进入其他行政管理程序，个案纠纷即已经被最终解决。三是行政法律关系处于稳定状态。行政法律关系与个案争议之间并不总是一一对应的，实践中同一行政法律关系可能引发一系列纠纷。例如在“严某不服某省政府征地批复案”中，申请人因不满征地补偿标准，多年来向各级政府及部门主张各种诉求，仅向省政府提出行政复议申请就达三次之多。若不彻底解决引发纠纷的根源性问题，“案结事了”的解纷目标终将难以实现。因此，“实质性”的核心要义应当在于秉持化解行政争议的整体观。复议机关不仅限于对表面行政争议的处理，更要进一步拓展到对相关争议的“一揽子”解决，避免循环争议的发生。（二）实质性化解行政争议对复议审查的能动性要求旧有的以纯粹被申请行政行为合法性、合理性为中心的审理构造，将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政机关，缺乏对相对人的关照和对多边法律关系的覆盖。这种对申请人利益诉求关注和回应很不充分的审理方式，使得行政复议面临程序空转困境。典型如近年来大量工伤认定、征地拆迁等案件，即使申请人获得复议机关支持，却仍然在复议程序终结后转向政府信息公开、投诉举报、信访等解纷途径。此类案件大量涉及“民生托底”要素，若无法得到妥善处理，有可能进一步危害社会稳定。可见，复议机关若不能动履职，则无法围绕申请人的真实诉求展开审查，进而难以实质性化解行政争议。因此，发挥复议机关的能动性，是行政争议得以实质性化解的关键。能动复议与法律形式主义理念相对。能动复议是指复议机关以普遍性的社会稳定和公平正义为要求，在复议机关职权范围内积极回应当事人的诉求，追求纠纷化解在实质法治层面的治理成效。该理念蕴涵实用主义哲学思想下的法律适用逻辑，强调复议机关积极参与纠纷化解，体现出对解纷效果即时性和彻底性的追求。能动复议的核心要义至少包括四个方面：一是发掘当事人的真实诉求。复议机关能动履职的首要环节是在案件受理阶段提供充分的释明指引，引导申请人提出自己的真实诉求，尽可能使得复议机关化解争议的方向与申请人的真实诉求相契合。二是穿透式审查，将审查内容扩展至当事人的解纷动因。与行政诉讼受限于诉讼请求的范围不同，行政复议能够对申请人法律诉求之外的解纷动因进行回应。复议机关能动性扩大个案审查范围的依据，来源于《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的领导事权。上级政府领导事权的范围与行政管理职权相对应，这就决定了复议机关可以主动将审查内容扩展至法律诉求之外的真实争议，从而完成对行政争议的穿透式审查。三是妥善适用争议化解方式。行政争议的复杂性强，若要在事实上彻底恢复双方的和谐关系，解纷机制必须“在某种意义上具有能动地发展法律的功能”。因此，当行政争议无法在一般性的解纷程序中得到解决而当事人诉求又具有合理性时，可以通过多种方式的案外工作促成实质法治。诸如在“李某不服省政府海域使用批复案”中，虽然复议机关认为被申请人作出的批复行为实际上侵害了李某等196人的合法权益，但建设项目已经竣工，若审查结果仅对行政行为的合法性作出否定性评价，涉案群众的权益依然无法得到实质性保障且严重影响公共利益。复议机关经反复调处，二次分配海域使用权，为申请人重新划定养殖区域并妥善补偿，申请人最终自愿撤回行政复议申请。与其他纠纷化解机制相比，复议机关具有综合调配行政管理资源的优势，因此能够在职权范围内通过行政管理的方式实现多元主体间的利益平衡。四是主动推进相关争议整体性解决。行政行为与社会公共利益紧密相连，这就要求解纷主体突破个案审查的局限性，能动拓宽化解社会风险的覆盖面。复议机关基于行政管理职能的广泛性，能够在化解个案争议的同时，完成对相关矛盾纠纷的整体性修复。例如，复议机关在办理“某房地产公司不服某市政府闲置土地收回决定案”时发现，当事人间的行政法律关系间接影响到众多被拆迁户的回迁安置利益。复议机关在办理案件时不仅促成涉案双方当事人达成和解协议，还同时促成被拆迁户的回迁安置工作，消除与案件相关联的社会隐患，体现出诉源治理、整体性解纷的能动优势。综上所述，针对作为类行政行为的复议决定的理想状态是，当复议程序终结时，行政行为的违法性和不当性应当被同步消除，同时复议机关用以纠正行政行为的作用力能够即时生效。由此达到的效果是：复议决定作出时，系争行政法律关系经过调整后回归到合法合理框架下的合规状态。变更决定的定位单纯从复议决定一般法律效力来看，在对违法失当行政行为进行否定时，变更、撤销（责令重作）、确认违法、确认无效决定，均能够纠正行政行为效力。由此令人深思：前述多种复议决定对实质性化解行政争议要求的回应程度是否相同？如果答案是否定的，何种决定更能契合实质性化解行政争议内涵的要求，从而具有适用的优先性和广泛性？根据行政行为的被纠正程度，可以将针对作为类行政行为的复议决定分为两类。一类属于间接纠错型复议决定。复议机关仅对行政行为的违法或者失当性效力作出判断，或者对行政行为的纠正措施作出指示并再次启动行政程序，典型如确认违法决定、确认无效决定、撤销（责令重作）。另一类属于直接纠错型复议决定。复议机关对行政行为的效力作出判断后，直接对行政行为的违法或者不当内容作出改变，不再启动行政程序，典型如变更决定。（一）间接纠错型复议决定的局限性就间接纠错型复议决定来说，内部可以分为效力纠正型复议决定和效力消除型复议决定。撤销（责令重作）决定属于效力纠正型复议决定，存在明显的程序空转困境。复议机关作出撤销（责令重作）决定的案件，申请人的实体诉求被重新转回至行政管理程序，被申请人面临依照复议机关意旨进行重复处理的困境，不符合实质性化解行政争议对复议决定“纠正行政行为的作用力即时生效”的要求。效力消除型复议决定包括确认违法、确认无效决定，具有适用上的补充性。这类决定的效果在于使行政行为恢复到未曾作出的状态，一般情况下排除复议机关和被申请人对行政行为中非法或不当要素的直接纠正。因此为满足“一次性化解行政争议”的要求，效力消除型复议决定的适用条件十分严格，限于客观无法适用效力纠正型复议决定的情形，如程序违法、自始无效等不具有可撤销性的案件。由间接纠错型复议决定造成的程序空转案件数量为何，目前尚无官方统计数据，但可以从实践案例中管中窥豹，典型案例如“邹某不服某公路运输管理局行政许可案”。复议机关作出确认违法并责令重作决定，同时明确了责令重作的行政行为类型、时间期限、具体内容和可预知的行政处罚内容。从实际效果来看，在复议机关作出具有实质性履行内容的复议决定之后，行政机关履行重作义务时对行政行为具体内容的裁量权缩减至零，徒然使解纷程序复杂化。若复议机关不对行政机关重作、履行的内容作出指示性规定，则明显有悖实质性化解行政争议对“一次性解决争议”的要求。更进一步，根据《行政复议法实施条例》第49条第2款的规定，行政机关重新作出的行政行为可以再次提起复议。复议体制改革后，一般情况下个案复议机关具有唯一主体性，因此若该案再次进入复议程序，则仍然由同一复议机关再次处理，将导致实质意义上的“二次复议”。综上所述，间接纠错型复议决定难以回应实质性化解行政争议的内涵要求。（二）变更决定实质性化解行政争议的优势与间接纠错型复议决定相对应，变更决定具有实质性化解行政争议的比较优势，能够符合“一次性解决争议”的要求。复议机关作出变更决定，实际上是对行政行为效力进行直接评价，同时将事实、证据、依据等个案中的违法或者不当要素从被申请行政行为中抽离，代之以合法合理性要素。变更决定的解纷优势具体体现为以下两个方面。一方面，变更决定能够兼顾行政复议内部监督、权利救济、纠纷解决的多元功能。复议决定作出后，行政行为的违法或不当性瑕疵获得生效决定的即时补救，行政监督功能得以有效发挥；行政行为作用于申请人权利的法律效力随之发生改变，权利救济和纠纷解决功能得以有效发挥。正如有学者所说，变更决定既否定了不当行政行为的效力，又解决了悬而未决的权利状态，使得纠纷得以实质性解决。另一方面，变更决定能够使解纷程序获得及时终结。行政法律关系随变更决定的作出而被纠正，能够避免“复议后再次启动行政程序”和“行政机关履行复议决定后再次启动行政复议”的程序空转困境。综上所述，变更决定蕴含着能动复议指向下的行政管理资源最优配置理论，最能契合实质性化解行政争议的要求，在针对作为类行政行为的复议决定中应当具有核心定位。变更决定的实践适用及修法回应变更决定的核心定位直接体现为《行政复议法》中适用顺位的优先性和适用范围的广泛性。基于此，应当考察实践中变更决定的适用情况与立法导向是否一致。如果答案是否定的，那么应当深入剖析实践适用与立法意旨间出现偏差的原因，并立足于现行法律规范进行本体性思考，进一步探究指导变更决定有效适用的规范化标准。（一）变更决定的适用困境对数据进行分析，1999—2022年行政复议决定平均变更率为1.65%，变更决定适用率长期处于低位状态且呈现逐年下降趋势（2022年略有回升）。即使在变更决定适用率最高的时期（1999年，7.35%），仍然比同年度行政复议决定撤销率低12.68%。2008年，变更率首次跌落1%，此后长期在0.38%上下浮动。2009年，变更率首次低于责令履行率和确认违法率，此后一直处于全部复议决定适用率中的最末位。考察个别地方政府，甚至在连续六年综合纠错260件复议案件的前提下，出现了从未适用变更决定的现象。客观数据清晰表明，变更决定享有优先适用权和适用范围广泛性的理论模型，在实践层面未能得到践行。（二）变更决定适用困境的原因复议机关难以形成适用变更决定的主观意愿，主要有两方面的原因。一方面，自身属性层面。相对于撤销权，复议机关行使变更权将负担更多的行政职责。复议机关行使撤销权时仅需对行政行为的效力作出判断，但变更决定的自身属性决定了复议机关应当进一步将违法失当行政行为调整至合法正当状态。另一方面，应诉规则层面。根据《行政诉讼法》第26条的规定，改变原行政行为的复议机关独立承担应诉责任；而复议机关不作为或者作出维持决定时，分别承担或然性应诉责任、共同性应诉责任。由此可见，在现行被告制度中，复议机关行使变更权将面临相较而言更为沉重的应诉压力。与此同时，客观层面未形成对复议机关适用变更决定的有效立法指引。首先，适用顺位层面。2017年《行政复议法》第28条采取了混合立法模式，即变更决定与撤销决定、确认违法决定共同适用第1款第3项的内容。修法前复议机关对是否适用变更决定享有完全的裁量权。其次，适用范围层面。综观理论界和实务界的研究成果，普遍认为“依据错误”和“不适当”的行政行为具备适用变更决定的空间，但是未针对主要事实不清、证据不足类行政行为达成普遍共识。考察“变更决定在事实和证据类案件中的适用性”这一问题，修法前的制度规范至少对复议机关适用变更决定形成以下三方面障碍。一是从该项制度改革的历时性更迭来看，法规范自《行政复议条例》至今已历经两次变动，且本次修法过程中先后通过了四个版本的改革方案，制度背后改革思维的复杂性对法律适用的稳定性形成冲击。二是修法前的《行政复议法》确立了事实和证据类案件适用撤销决定的规则，变更决定的适用范围在一定程度上受到限缩。三是《行政复议法实施条例》与《行政复议法》采取了截然相反的观点，其明确保留了此类案件适用变更决定的可能性。低位阶行政法规与立法机关的权威解释的内容不相一致，使得变更决定对该类案件的适用呈现出不确定性，在一定程度上影响了变更决定在该类案件中的统一适用。最后，适用标准层面。本文对原国务院法制办公室和司法部行政复议局公布的238个典型案例进行了系统梳理，发现在三十余年的行政复议审理实践中，变更决定制度存在适用标准模糊的困境。例如，在“肖某不服某市人力资源和社会保障局不予认定工伤案”和“蔡某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案”这两个案件中，申请人亲属死亡或者受到伤害的事实均已查明，争议焦点均为前述事实与工作原因是否有关联。尽管复议机关作出决定的依据都是《工伤保险条例》第14条有关认定工伤或者视同工伤的规定，但是肖案和蔡案的最终结果却分别是撤销并责令重作、变更决定。又如，“李某不服某市公安局行政处罚决定案”和“李某不服某质量技术监督局行政处罚决定案”，这两个案件均属于行政处罚畸轻畸重的情形，但是复议机关却分别作出了撤销、变更决定。实践中“同案不同判”现象反映出变更决定面临适用标准的模糊性困境。（三）变更决定适用困境的修法回应从规范制度主义的分析视角来看，破解上述困境的首要方法是“有效地控制危机并重塑制度”。新法为满足实质性化解行政争议对复议决定提出的要求，对变更决定的定位作出了针对性调整。剖析变更决定的规范构造，一方面，新法确立了变更决定适用条件独立的法律地位和适用顺位的优先性。新法明确区分变更、撤销、确认违法三种复议决定的适用条件，且采取了列举式的立法模式明确规定适用变更决定的情形。更进一步，在条文顺序上形成了“先变更后撤销”的逻辑顺承关系，体现出优先适用变更决定的立法导向。另一方面，新法扩大了变更决定的适用范围。新法第63条第1款第3项明确了变更决定在事实不清、证据不足类案件中的可适用性，一定程度上消除了修法前法律适用的混乱状态。变更决定适用条件的类型化要切实解决行政复议决定变更率低的现实问题，必须正视变更决定的实践困境及其在针对作为类行政行为的复议决定体系中的核心地位。由前文分析可知，修法回应了变更决定的优先适用权，并进一步扩大了变更决定的适用范围。但是，基于法律规则的抽象性和具体个案的复杂性，法律的修订并不意味着个案中变更决定适用条件的明确化。因此，接下来需要关注的是：以实质性化解行政争议为视角，结合能动复议对复议审查效果的要求，对复议机关在各类案件中行使变更权的审查范围和审查强度展开类型化分析。（一）事实不清或证据不足类事实不清、证据不足，是指被申请人在作出行政行为时没有掌握有关的主要事实，或者说，对所认定的事实缺乏充分的证据。对于事实不清或证据不足的案件，变更决定的适用范围应当限定于“主要”的事实和证据。以是否对个案法律要件产生实质性影响为标准，可以将事实和证据分为“主要”与“非主要”两类。主要事实是指被申请人认定个案法律要件构成所必需的客观情况。主要证据是指行政机关认定主要事实所必需的证据。主要证据不足包括两种情况：一是证据的数量没有达到充分的要求，即证据只能证明一部分案件事实，而不能证明全部；二是证据的质量值得怀疑，无法排除其虚伪性。由于只有主要事实和证据才是法律层面支撑行政行为合法存在的基础，因此也才具有被审查的必要性。该类案件原则上适用变更决定，但同时存在三种例外情形。第一种例外情形是，事实认定过程对专业性要求较强的案件。诸如金融担保、建设工程、医疗卫生、食药监管等领域，认定事实时对相关职能的专业性要求较高。从实践来看，复议审查权的行使主体通常为一级政府内的司法行政部门。相较而言，专司前述领域行政职能的部门有更强的专业性，若由其进行事实认定，在认定结果的准确性、认定难度和效率等方面，均占据比较优势。第二种例外情形是，案件事实疑难复杂的案件。典型如部分民事和行政纠纷交织的案件、原始事实年代久远的案件，查清事实所需时间长，若由复议机关负责查清，将过度占用解纷资源。第三种例外情形是，复议机关依据查清后的事实和证据作出决定时，发现意欲变更后的决定对申请人更为不利。基于申请人信赖保护和处分权主义，复议机关应当遵循不利变更禁止原则。故此情形下复议机关不具备适用变更决定的客观条件。（二）适用依据错误类被申请人适用依据错误类案件主要包括两种。第一种，法律适用不全面。应当同时适用两个或以上依据（或条款），却遗漏了其中的某一个或几个。第二种，法律适用混乱。本应适用甲依据（或条款），却适用了乙依据（或条款）。通常情况下，复议机关在选用特别法和一般法、上位法和下位法时容易出现混淆。例如在“某诊所不服某市卫生局行政处罚决定案”中，被申请人应当适用高位阶的《人口与计划生育法》，却错误适用了低位阶的《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》。该类案件原则上适用变更决定，同时存在一种例外情形：被申请人适用了效力瑕疵的依据。效力瑕疵通常情况下表现为三种情形：一是尚未生效，二是自始无效，三是已经失效。典型如被申请人适用了与上位法抵触的规范性文件。在该类案件中，法律适用瑕疵的程度已经超出适用错误的范畴，而是严重到使行政行为缺乏法律依据，应当将其视为无法律依据的重大且明显违法情形，适用确认无效判决。（三）裁量权行使不当类“行政法上的合理性原则是对行政自由裁量的规范”，行政行为不适当属于裁量瑕疵的范畴。行政复议对裁量权的审查属于自制型的控权措施，不存在行政诉讼所面临的“有悖权力分立理念”的合宪性质疑，因此其能够对行政行为的合理性展开全面审查。接下来需要解决的问题是：复议机关应当从哪些方面展开合理性审查？诚如前文所述，能动复议要求复议机关穿透式审查，并主动推进相关争议的整体性解决。与司法机关负担适度尊让义务不同，复议机关基于科层制内部的权力监督关系，为有效回应能动复议的要求，应当形成对行政行为合理性的全覆盖审查。具体来说，包括具体和抽象两个向度：除审查个案行政行为的合理性外，还应当对行政裁量基准形成有效监督，这是行政复议合理性审查在实质性化解行政争议语境下的突破。根据审查要素的性质不同，理想状态下行政复议变更权应当有针对性地展开多阶审查。第一阶段，若存在指导相关行政行为的裁量基准，则复议机关应当首先审查裁量基准本身的合理性。裁量基准接受复议审查的理由，在于其具有对内和对外的适用效力。就对内效力而言，裁量基准作为行政机关的内部行政规则，本质上属于上级机关的职权命令，因此对下级机关具有明确的约束力。就对外效力而言，源于其“所确立的行政惯例和所体现的法律原则的效力”，由此可以通过个案适用对行政相对人的权利产生直接影响。据此，基于实质性化解行政争议对复议审查的整体性要求，复议机关应当对系争案件涉及的裁量基准进行同步审查。经审查不合法或者不合理的，应当在变更行政行为处理结果的同时，一并对裁量基准作出变更、撤销或确认违法的效力评价。从审查方式来看，尽管部分裁量基准以行政规范性文件的形式呈现，但是应当将其与一般意义上的附带性审查对象相区分。一方面，即使《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》明确规定裁量基准应当向社会公开，但实际上目前实践对裁量基准公开持非常严谨的态度。另有一部分裁量基准以不成文的形式存在，诸如个案决定中的具体理由等。这就导致相当一部分裁量基准因无法被申请人获知而不具备接受附带性审查的客观条件。另一方面，附带性审查适用依申请的审理模式，不符合对裁量基准全面性审查的要求。基于以上两方面原因，复议机关应当在个案中能动性审查相关联的裁量基准，具体方式应当是复议机关依职权启动。第二阶段，审查行政行为裁量要件的合理性。这一阶段复议机关聚焦于对行政裁量的过程性审查，审查因素包括主观要件和客观要件两个层面。主观层面不合理通常体现为目的或动机不正当、恣意、考虑了不相关因素、未考虑相关因素、刚愎自用、不诚实、荒谬等多种形态。客观层面不合理是裁量目的和相关考量的直观反映，具体体现为手段的失当性和种类或幅度面向裁量结果的不合理。第三阶段，仅限于在规则性条款或裁量基准缺位时，审查裁量结果是否遵循合理性原则。结合《全面推进依法行政实施纲要》的要求，复议机关对行政行为合理性的审查应当围绕公平公正原则、平等原则、比例原则等内容展开。以审查要素为基础，审查标准是需要进一步解决的关联性问题。审查标准是指在多大纵深程度上对特定对象进行审查。在逻辑层面，复议机关的审查标准越严格，对实质性化解行政争议的回应程度就越大，但同时对解纷效率的冲击也相应越大。为实现解纷的效果与效率相平衡，应当对变更权作用于不同要素的审查强度作出层次划分，建立行政复议合理性审查的三重审查标准体系。严格审查标准，是指复议机关以被申请人身份为假设，代为进行实体判断。若复议机关得出不完全相同的判断结果，将作出行政行为不合理的推定，被申请人必须提供高度充分的证据以证明其行为的合理性。此类标准适用于复议机关对第二阶段裁量要件的合理性判断。实质性化解行政争议蕴含高效、整体、彻底解纷的要求，而个案裁量要件蕴含行政机关的法律推理过程且直接体现为裁量结果，将直接影响到解纷的有效性。因此，应当对其适用严格审查标准。中度审查标准，是指被申请人提供的证据能够证明其已经尽到合理考量义务的，复议机关即予以正面评价。此类标准适用于复议机关第一阶段对裁量基准的合理性判断，原因在于，裁量基准因“无法排除价值判断的介入”，故并非只有唯一的正确结果。因此，制定机关只要在合理限度内进行了谨慎考虑即可。复议机关对谨慎考虑的审查可以体现在论证过程具有相关性和充足性、一致性和融贯性、反思性和权衡性等方面，同时也可以对论证结果是否具有针对一般理性人的可接受性进行审查。宽松审查标准，是指只要不存在一般理性人认知范围内的明显不当情形，复议机关即作出合理性推定。此类标准适用于复议机关第三阶段的合理性判断。实际上，此类审查对象同样直接影响到申请人的合法权益，但由于裁量基准缺位情形下行政裁量结果赖以依据的法律原则具有高度抽象性，不具备接受严格审查的客观条件，故此适用宽松审查标准。余论变更决定的适用顺位、适用范围和适用条件更新后，以下两方面关联性内容是应予进一步研究的问题。一方面，应当对变更决定以外其他复议决定的适用条件展开系统性分析。此问题的核心在于：如何理解不同种类复议决定对实质性化解行政争议的制度回应，以及如何适用“以变更决定为核心”理念下针对作为类行政行为的复议决定体系的理论模型。另一方面，应当明确变更决定在行政协议复议审查中的适用规则。因篇幅所限，本文仅讨论复议机关面向一般行政行为，尤其是作为类行政行为的变更权。由于行政协议兼具行政性与合同性，区别于一般行政行为，因此应当配置具有针对性的复议审查规则。修订后的《行政复议法》第11条明确将行政协议纳入受案范围，但是当前行政复议变更权作用于行政协议的具体审查规则尚存在制度供给不足的问题，有待进一步研究明确。中《中国法律评论》基

杨同宇华东政法大学经济法学院助理研究员、师资博士后经济法规制范畴指政府规制，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既涵摄整个经济法体系，亦契合经济法内在理念。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，在秩序思维指引下实现实质正义，导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，推动社会整体利益的最大化实现。经济法规制范畴的要素构成受价值导向影响，在主体要素上，尊重经济法律关系主体的角色定位；在行为要素上，注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架；在责任要素上，通过问责制在不同情形下导引肯定性规制后果与否定性规制责任。依循规制范畴的理论基础，为实现经济法的有效规制，在政策审查层面上，应注重合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接；在理念目标层面上，应以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序；在实施运行层面上，应在经济法规制实施过程中运用理性商谈。本文原题为《经济法规制范畴的理论审思》，首发于《中国法律评论》2023年第5期观察栏目（第182-192页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、规制范畴的经济法界定（一）规制的语义分析（二）规制作为经济法范畴的必要性（三）经济法规制范畴与行政法规制范畴辨异二、经济秩序：经济法规制范畴的价值导向（一）何谓经济秩序（二）经济法规制范畴的秩序思维（三）经济法规制范畴导向经济秩序三、经济法规制范畴的要素构成（一）主体要素：规制范畴下经济法律关系主体的角色定位（二）行为要素：元规制方式的运用与经济法平衡协调论（三）责任要素：问责制导引肯定性规制后果与否定性规制责任四、经济法有效规制的实现路径（一）政策审查层面：合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接（二）理念目标层面：以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序（三）实施运行层面：经济法规制实施过程中理性商谈的运用五、结语规制范畴在部门法研究中占据重要的位置，但也呈现出一定的泛化趋势，实则模糊了规制的本质。在经济法研究领域，经济法规制范畴受到学界关注，取得了一些共识，然而系统性研究尚不多见，对经济法规制范畴的价值与内涵仍争论颇多。随着国家、社会进入“规制时代”，如何实现有效规制，亦是经济法研究亟待破解的课题。作为经济法范畴，经济法规制与经济法基础理论一脉相承，本文无意于探究具体制度的经济法规制，而是立足于经济法总论就规制论规制，以期丰富经济法的规制理论。首先，从语义分析出发，探究规制作为经济法范畴的必要性，并就经济法规制范畴与行政法规制范畴进行区分；其次，从价值层面考察经济法规制范畴，指出在秩序思维指引下，经济秩序是经济法规制范畴的价值导向；再次，循“主体—行为—责任”逻辑考察经济法规制范畴的要素构成，力求诠解各要素的具体内涵；最后，依循经济法规制范畴的理论基础，提出经济法有效规制的实现路径。规制范畴的经济法界定（一）规制的语义分析“规制”一词引进于日本，最初源于英文“regulation”。《布莱克法律词典》把“regulation”主要解释为两层含义：一是通过规则或限制的控制行为或控制过程；二是政府部门根据法定权限所制定的从属性法律规范。美国学者塞尔兹尼克（Selznick）对“regulation”的定义具有代表性，认为“regulation”是“公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制”。日本学者金泽良雄指出，规制从广义上解释可看作国家的干预，涉及消极的权利限制和积极的促进保护两个方面。日本学者植草益认为金泽良雄对规制的定义实际上包含处理市场失灵的各种法律政策，大体上可分为与宏观经济有关的政策、对微观经济的公的规制、劳动政策以及与土地和自然资源相关的政策，是一种更广义的定义；而从广义上来看公的规制在微观经济领域包括直接规制和间接规制。“规制”一词引入国内以来，学界使用日益广泛。在经济法领域，刘文华教授主编的《经济法》一书指出，“规”是指规矩、规则、准则等社会规范，“制”含有控制、制约、限制、禁止、调节、治理等意思，所谓规制，则是“依规而制、制以达规”，表示依规治理。史际春教授认为，经济法规制应从狭义上理解为政府规制，即政府依法对经济、社会的调控监管。张守文教授认为，规制性是经济法一大特征，无论是在调整目标还是在调整手段方面，经济法既具有积极的鼓励促进作用，又具有消极的限制禁止作用。综上可知，“规制”一词有多层语义。将规制理解为政府规制，具有“依规而制、制以达规”的基本特征，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既尊重规制的本义，亦符合经济法的自身语境。（二）规制作为经济法范畴的必要性规制作为经济法范畴有其必要性。20世纪以来，在社会化大生产的背景下，建立在市场的一般规则和制度框架之上的规制逐渐兴起。罗斯福新政正是经济规制广泛运用的真实写照。不过自20世纪80年代以来，英美两国开展大规模的政府再造和经济规制改革运动，以放松规制为改革趋势，但是放松规制并不是取消规制，而是在对经济的公共管理中引入市场、竞争和经济民主机制，同时也出现了再规制或重新规制。改革开放后，我国进行经济体制改革，建立和完善社会主义市场经济体制，将“有形之手”与“无形之手”多措并举，不断完善规制在市场调节、维护社会整体利益过程中所发挥的作用。规制作为经济法范畴，乃经济法产生、发展实践的产物。从体系角度来看，规制范畴能够涵摄整个经济法体系。一般认为，经济法体系包括市场规制法和宏观调控法两个部分。市场规制法只是术语的通用表达，并不能推导出规制范畴仅局限于市场规制法，其亦适用于宏观调控法。如前所述，日本经济法学者在诠解“规制”一词时就囊括宏观经济、微观经济等多个领域。史际春教授直言，学界误搬了植草益的论述，由于该书的题目和内容所定，微观规制经济学不以宏观经济为研究对象，无法将宏观规制纳入其中，而不是说宏观政策不属于政府规制。诚然，规制与调控不是并列的两个范畴，调控应视为规制的一种方式，政府作为内生因素调控经济应属于规制。从理念角度观之，规制范畴契合经济法内在理念。作为社会本位法，经济法强调政府对经济活动的介入和参与，以维护社会整体利益为宗旨。经济法语境中的规制范畴是政府规制，强调政府的主导性，正与经济法特征相契合。同时，规制并非简单的管理和限制，不是将政府隔开作为外在的干预力量，而是积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，统筹兼顾各方利益关系，蕴含了经济法平衡协调之意味。规制源于经济法并寓于经济法之中，与经济法同源共生，同质一体。作为经济法范畴，经济法规制自有其规律性的逻辑理路。（三）经济法规制范畴与行政法规制范畴辨异规制范畴在经济法语境下为政府规制，行政法亦复如是，但二者所指政府规制存有殊异，辨明经济法规制范畴与行政法规制范畴，须考察经济法与行政法之区分。其一，经济法规制范畴具有经济性，以物质利益为具体规制内容；行政法规制范畴则以行政权与相对人权利为规制对象，并不侧重保护物质利益。虽然二者均应实现合法性与合理性的统一，但经济法规制的合理性可理解为经济合理性，即遵循市场经济运行的发展规律；行政法规制的合理性在于权力（利）运行的自身规律。其二，经济法规制范畴中的政府主体内生于市场，以维护社会整体利益为旨归，充分发挥能动作用，追求社会整体利益目标与个体利益目标的统一；行政法规制范畴中的政府主体外在于市场，直接面向行政权与相对人权利之间的关系，间接保护社会整体利益。其三，社会化大生产是经济法的产生背景，故而从利益属性来看，经济法规制范畴关注增量利益的平衡协调，比如，矫正资源配置以实现实质正义、宏观调控侧重相机抉择、发展规划法的调整面向未来，都从后果导向出发，为增量利益的可持续实现提供保障。行政法规制范畴注重存量利益的平衡，过程调整是其特色，即规制如何作出、以何种程序作出、如何对规制予以评估等。行政法视域下的政府规制更为关注事前的行政过程，重在行政任务的实现。当然，在区分经济法规制范畴与行政法规制范畴的同时，二者的关联性也不可忽略，行政法规制范畴对“目标—手段”、规制程序、评估机制的强调对经济法规制范畴亦有借鉴意义。综上，界定经济法规制范畴的内涵与外延，一方面应考察其一般性的语义，另一方面也应以经济法基础理论为底色。对经济法规制范畴的研究不能离开经济法总论的理论指引，作为经济法范畴的规制直面政府与市场的关系，遵循市场经济运行的发展规律，显示出独特的品性与价值。经济秩序：经济法规制范畴的价值导向从价值维度观之，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，遵循经济宪法的基本原理，反映秩序与自由的辩证关系。经济法规制范畴具有秩序思维，不受形式正义的束缚，于秩序之中实现实质正义。导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在此基础上平衡协调利益关系，凸显政府作为内生因素的能动性。将经济秩序作为规制范畴的价值导向，乃经济法基础理论的应有之义。（一）何谓经济秩序在弗莱堡学派新自由主义代表人物欧肯看来，“一切经济政策问题归根到底都是经济秩序问题”。欧肯根据经济秩序的产生将经济秩序分为“生长成的”秩序和“设立的”秩序。前者指过去生长于历史形成的过程中的秩序；后者强调以秩序原则为基础，由于经济宪法的创立而产生了经济秩序，经济宪法乃对于一个共同体的经济生活的秩序的总决定。对经济秩序的理解离不开经济宪法这一概念。据张世明教授考证，经济宪法概念由“一战”后德国行政法学家提出并发展而来，并不是弗莱堡学派的发明。随着学界激烈的争论，经济宪法逐渐指称有关经济秩序的基本法规范，视其为形成国家经济秩序的真正法基础。弗莱堡学派秉持“机能说”，将确保自由主义经济秩序视为经济法的规制机能。在弗莱堡学派看来，国家应影响整个经济框架和经济秩序，市场参与者不能随意决定经济活动的形式。循此，国家在经济秩序中发挥框架塑造作用，既无法采用完全的自由放任主义，又不能发挥绝对的管制作用，应处理好自由与秩序的辩证关系。现代经济法强调保障和实现经济自由，应当为了自由而规制，而不是任意限制乃至扼杀经济自由。经济秩序与经济自由相生相存，经济秩序的良好运行离不开经济自由，泯灭经济自由反而会导致经济失序。作为平衡协调法，经济法并非主张将政府的力量凌驾于市场之上，而是主张在尊重市场机制的基础上，充分发挥政府内生的能动作用，最大程度调动市场主体的积极性，保障经济秩序的良好运行。（二）经济法规制范畴的秩序思维就法哲学角度而言，经济法规制范畴具有秩序思维。德国法哲学家施米特（又译施密特）根据法究竟是被理解为规则、决定还是秩序，将法学思维分为三种模式，即规范思维、决定思维和秩序思维。秩序思维与规范思维迥然不同，在秩序思维逻辑下，法学上的秩序并不是规则的加总，规则只是构成秩序的一部分。施米特认为，所谓具体秩序生成于社会内部，以制度为形式载体，实质内涵则为正常情形下的整体状态，但施米特并非完全否定规范的作用，其反对的只是对形式规范的片面强调。经济法规制范畴强调维护社会整体利益，旨在达至实质正义，遵循秩序思维的内在理路。经济法规制不拘泥于形式正义的束缚，针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，这种实质正义观与规范思维不合；同时，经济法规制也不是决断论意义上的政府决断，其背后有制度约束，需遵循经济秩序规律，达至合法性和合理性的统一。秩序思维注重具体情状的实质取向，而非一味追求形式主义，经济法规制勾连形式与实质，考察社会市场的实践发展及内在的经济伦理，此为秩序思维的体现。面对瞬息万变的市场，形式法律往往是滞后的，经济法规制需要发挥政府作为内生因素的能动性，这表现为政府面对经济生活的自由裁量。经济法规制是动态发展的，需要充分回应社会市场需求，在此基础上实现依规而治。不过，规制的动态发展并非无规律和逻辑可循，相机抉择与自由裁量并不意味着政府的恣意擅断，秩序思维构成了经济法规制的内在理路。作为内生因素的政府无法脱离于市场之外，经济法规制需要反映市场经济的客观规律，导引于经济层面的实质目的，将秩序作为应然的价值追求。而从实然层面来看，秩序思维体现为形塑性思维，本质特征在于“合乎事物本质的塑造”，经济法规制面向秩序无法设定一成不变的标准，只有就经济生活的具体情状精准施策，统筹兼顾各方利益主体关系，塑造经济生活的秩序框架，方能在秩序之中实现实质正义。（三）经济法规制范畴导向经济秩序导向经济秩序是经济法规制范畴的特色。市场竞争秩序是经济秩序在竞争法中的体现，竞争法规制以保护竞争为目的，着力于维护公平合理的市场竞争秩序。一般条款是秩序思维的体现，以反不正当竞争法为例，原则性一般条款的适用发挥了规制作用。根据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款的规定，一般条款的内在体系以市场竞争秩序为核心要素，其客观表征体现为损害其他经营者或者消费者的合法权益，主观要求乃在于遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德，再辅之以遵守法律原则，从而构成不正当竞争行为认定的形式逻辑。比如，“商业道德”概念的界定须考察道德的一般属性，更须结合市场行业特征与个案实际，仅仅通过合法性规则无法予以准确界定，以针对个案作出符合市场竞争规律的认定。市场竞争秩序的形塑离不开经营者、消费者、社会公众等在内的多元主体，在规制不正当竞争行为时应考察多元主体的利益关系，以正当性作为竞争行为的评价准据，于经验逻辑基础之上丰富规制的实质意涵。财税法规制尤为注重保障分配秩序。财税法作为“分配法”，主要解决国家参与国民收入分配和再分配，以及公共经济中的资源分配和社会财富分配问题。作为经济法体系之一部，财税法的价值不仅满足于组织财政收入，还应包括宏观调控与分配规制，此为财政公共性的应有之义。例如，通过一系列税制结构设计优化税种结构，从而塑造税收体系的秩序框架，推动分配秩序的良好运行。又如，国家为了弥补或调整市场经济缺陷而选择以税收优惠对资源再分配，税收优惠以分配秩序为导向，充分发挥经济与社会政策的诱导作用，通过课税要素的联结设计，经由具体经济事实的适用，在影响纳税负担的基础上实现调控分配功能，更好地维护社会整体利益。金融法规制旨在金融秩序的协调。金融法需要处理好金融效率与金融安全之间的关系，邢会强教授在此基础上增加消费者保护，提出金融法的“三足定理”，金融监管需要协调平衡好“三足”目标。冯果教授进一步优化了“三足定理”，认为应实现金融安全、金融效率和金融公平三个价值目标的良性互动。实际上，良好的金融秩序离不开金融安全、金融效率和金融公平等价值目标的平衡，最终导向于金融秩序的协调。随着金融活动日益多元复杂，从机构监管向功能监管、从行为监管向效果监管的转型势所必然。金融监管的趋势更为强调实质监管，着重于突破形式维度考察金融活动的本质属性，聚焦于金融活动对市场秩序产生的影响与效果。在金融秩序导向下，金融法规制坚持面向整体性的金融市场，对金融创新和金融竞争展开实质调整，一方面积极回应金融活动的市场需求，另一方面防止其异化影响金融秩序的协调，以实现经济效益与社会效益的耦合。总之，经济法规制范畴导向经济秩序，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在社会本位理念指引下维护社会整体利益，从而达至实质正义。就立法文本观察，《消费者权益保护法》《产品质量法》《商业银行法》等已将维护经济秩序写入立法目的条款。诚然，经济秩序具有经济性，维护经济秩序是一个动态运行的过程，离不开市场经济各方主体的共同作用。经济法规制坚持秩序思维，政府充分发挥作为内生因素的能动性，对经济的调整应尊重市场机制的运行规律，相关制度设计应体现积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，在此基础上平衡协调利益关系，方能实现规制目的。经济法规制范畴的要素构成经济法规制范畴的要素构成受价值导向指引，可从主体要素、行为要素和责任要素三个方面予以剖析：从主体要素来看，政府规制在角色理论指引下尊重经济法律关系主体的角色定位，维护“政府—市场—社会”的良好秩序；从行为要素来看，规制行为注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架，体现经济法平衡协调论的统筹兼顾性；从责任要素来看，问责制强调角色担当及其职责设置，职责履行有力可能形成肯定性规制后果，违反问责制将导致否定性规制责任，基于不同的主体角色亦产生不同的归责原则与责任形态，符合规制范畴的积极性与消极性双重面向，体现秩序思维的价值取向。（一）主体要素：规制范畴下经济法律关系主体的角色定位经济法律关系主体包括经济管理主体、经济活动主体和中介组织等，具有不同的角色定位。其一，从经济管理主体观之，规制机关指国家行政机关即中央和地方人民政府及其所属部门，主要分为宏观调控部门和专门经济管理部门。值得注意的是，2023年《国务院机构改革方案》决定组建作为国务院直属机构的国家金融监督管理总局，不再保留作为国务院直属事业单位的中国银行保险监督管理委员会。国家金融监督管理总局属于国务院直属机构，在中央政府领导下行使规制机构的监督管理职责，而非作为“第四部门”的独立规制机构。其二，从经济活动主体观之，经济活动主体指作为规制对象的市场主体。鉴于经济法具有公私交融性，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，以物质利益为具体规制内容，因而经济法中的市场主体与民商法中的民商事主体不同。经济法中的市场主体表现为投资者通过特定组织形式集合而成的财产归属，是组织要素与财产要素紧密结合的产物。其三，就中介组织而言，中介组织又被称为“第三部门”，具有很强的社会自治属性，可视为经济法律关系中的独立主体。在主体地位上，一方面，中介组织虽然具有一定的规制权力但职责有限，如行业协会、平台可以制定相关行业规则、平台规则，然而其只能代表特定群体利益而非社会整体利益，因此只是辅助规制机关的主体。另一方面，中介组织亦可成为经济活动主体，如在行使垄断行为时作为规制对象。政府规制以物质利益为具体规制内容，尊重经济法律关系主体的角色定位。经济法律关系的经济性体现为物质利益关系，在纵向经济关系上，国家作为整体物质利益的代表，管理监督作为个体的局部物质利益主体。在横向经济关系上，同样体现为与国家意志直接相连或国家意志与当事人意志的协调。经济管理主体、经济活动主体、中介组织等经济法律关系主体是独立的物质利益实体，既是权利主体，也是义务主体。依据角色理论，主体的法律角色与其权利义务相对应。经济法规制尊重经济法律关系主体的角色定位，在经济秩序导向下实现主体之间权利义务的合理配置，由于不同主体角色定位所承担的权利义务正是经济法律关系的内核，因此经济法规制能够保障经济法律关系的协调发展，维护“政府—市场—社会”关系的良好运行。（二）行为要素：元规制方式的运用与经济法平衡协调论经济法规制范畴具有秩序思维，无论是积极的鼓励促进行为，还是消极的限制禁止行为，都应尊重市场机制的运行规律，这是规制范畴与管制范畴区分的关键。管制更多强调强制性管理规定，而规制更体现尊重市场规律前提下而进行的激励或约束行为。经济法规制行为愈来愈多地运用元规制方式。“元规制是指外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，作出内部式的、自我规制性质的回应……”元规制属于政府规制，不能被视为一种自我规制，而应被视为对自我规制的规制。在元规制方式下，政府规制框定市场主体的行为目标，激励市场主体进行自我规制并对其予以监督，这一规制方式既非对市场全面管制，亦非放任市场运行，与国家在经济秩序中所发挥的框架塑造作用相契合。由于政府以维护社会整体利益为旨归，故而元规制秉持社会本位理念，推动自我规制实现社会整体利益的最大化。比如，《产品质量法》第6条规定国家鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。《食品安全法》第30条规定国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。元规制统筹兼顾各方利益，乃经济法平衡协调论的体现。例如，在平台经济中，利益关系包括社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等内容。平台虽对于市场与平台内经营者的利益需求有着直接的了解，但其往往代表特定群体利益，因而需要通过元规制的方式，既鼓励平台发挥一定的规制权力制定针对性的平台规则，又要求政府从社会整体利益出发对平台规则予以目标指导与监督。“统筹兼顾性是经济法平衡协调功能的出发点，也是它发挥作用后应有的必然结果。”平台经济的元规制沟通国家意志与市场主体意志，平衡协调各方主体利益关系，统筹兼顾社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等利益内容，体现公私交融的经济法属性。（三）责任要素：问责制导引肯定性规制后果与否定性规制责任问责制不同于狭义的责任，要求主体角色担当或义务、职责的履行须全过程可问责，在此基础上经不起问责则承担相应的法律后果，绩效优良则获得褒奖。一般认为，问责制由角色担当、说明回应和违法责任三个环节构成。但问责制不仅集中于违法责任一个环节，其通过角色塑造凸显责任要素应具有的肯定性与否定性两个层面的含义，导引肯定性规制后果与否定性规制责任，与规制范畴的双重意涵相契合，体现秩序思维注重具体情状的实质取向。当市场主体的行为符合一定的经济与社会绩效时，经济法规制将发挥积极的鼓励促进作用，产生肯定性规制后果。以税收优惠为例，国家对有利于社会公益和经济发展的特定涉税行为给予税收优惠，在结果意义上可视为对纳税人的一种褒奖。前者如通过实施相关扣除、免征政策，加大对扶贫捐赠的优惠力度，充分调动社会力量积极参与脱贫攻坚与乡村振兴；后者如根据《中小企业促进法》第26条的规定，国家对投资初创期科技创新企业的企业与个人给予税收优惠。当主体违反角色的权义配置而不符合经济秩序的内在要求时，经济法规制将发挥消极的限制禁止作用，产生否定性规制责任。值得注意的是，经济法规范规定的责任并非都是经济法责任，经济法责任亦非经济法规范规定的责任总和。只有从具体法律规范的性质入手，才能更准确地界定违法主体的法律责任种类。故而，在问责制导引下，只有违反了经济法规范内容才会承担否定性规制责任。否定性规制责任包括两方面内容：一是规制机关因作出违反经济管理主体角色定位的规制而应承担的违法后果；二是市场主体因违反经济活动主体的角色定位而作为规制对象应承担的违法后果。对规制机关而言，规制责任往往具有双罚性特征：一方面，规制机关本身应承担改正违法规制行为、接受通报批评等责任，个别情形下应被没收违法所得；另一方面，规制机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员接受行政处分等责任，涉及财产的应承担赔偿责任。对市场主体而言，其作为规制对象所承担的责任形式主要包括三个方面：一是行为类责任，包括被责令停止违法行为、责令停业整顿、吊销营业执照或许可证，承担消除影响责任等；二是声誉类责任，包括予以警告、承担信用责任等；三是财产类责任，包括被没收违法所得或商品，承担罚款、损失赔偿、惩罚性赔偿责任等。其中，惩罚性赔偿责任的归责原则在于其作为经济法规制责任，既须考虑经营者违法行为对私人利益的损害，亦须考虑违法行为对社会整体利益的损害，不能仅局限于弥补消费者损失，更应通过发挥惩罚的震慑功能预防违法行为的发生。我国《消费者权益保护法》《食品安全法》均规定了经营者在一些违法行为情形下对消费者承担惩罚性赔偿责任。经济法有效规制的实现路径规制范畴在经济法基础理论中具有重要的价值，前述分析从范畴界定、价值导向、要素构成三个方面对规制范畴予以诠解。在实然层面上，规制也会出现失灵，规制国理论认为一些规制失灵发生在制定法起草过程中，其他规制失灵则是制定法实施不恰当的产物。经济法规制同样会发生失灵从而影响规制的有效性，依循规制范畴的理论基础，经济法有效规制的实现离不开政策审查层面、理念目标层面、实施运行层面的路径保障。（一）政策审查层面：合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接规制具有“依规而制、制以达规”的基本特征，规制必须具有规范依据。经济法呈现明显的“政策之治”，大量经济法规制的规范依据来自于政策，体现“相机抉择”的内涵。由于政策制定主体多元，制定程序没有法律严格，需要接受更为有力的监督，既体现为对拟作出政策的事前审查，也体现为对已出台政策的事后审查。对经济法规制政策的审查有三项标准：一是形式规范意义上的合法性审查，根据上位法优于下位法的效力位阶原理，审查规制政策是否与上位法规定或上级规定相抵触，具体又包括合法律性审查、合规性审查、合章性审查等。二是实质价值意义上的合理性审查，审查规制政策是否尊重市场的运行规律，是否有利于实现社会整体利益最大化。经济法规制政策如果能达致合法性与合理性的统一自为最佳状态，实际运行中也会存在规制政策合法但不合理、不合法但合理的情况，此时就需要基于合理性要求提升规制政策的合法性。三是合宪性审查标准，合宪性审查既是形式审查标准，亦为实质审查标准。由于经济法规定国家经济职权的确立和行使，影响市场主体的基本权利和经济自由，加强经济法的合宪性审查非常必要。立法法应在规定法律草案、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例合宪性审查机制基础上，明确部门规章、地方政府规章合宪性审查机制，政策性文件、其他规范性文件等也应纳入合宪性审查范围。规制政策审查应遵循审查顺位的一般原理，就合宪性审查与合法性审查的关系而言，坚持合法性审查优先原则，在所依据的上位法推定合宪的基础上，如果能解决合法性问题，就不一定进行合宪性审查；如果所依据的上位法不合宪，再进行合宪性审查；如果所依据的上位法缺乏，则直接进行合宪性审查。就合宪性审查与合理性审查的关系而言，应立足于社会主义基本经济制度与社会主义市场经济体制进行经济法规制政策的合理性审查。公平竞争审查制度自2016年确立以来，在经济法规制政策审查层面发挥着重要的作用。根据《反垄断法》《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《细则》）等规定，涉及市场主体经济活动的政策措施均应进行公平竞争审查，审查其是否具有排除、限制竞争效果且是否符合例外规定，未经公平竞争审查不得出台或提交审议，经公平竞争审查出台的政策措施亦应进行定期评估。从审查标准来看，《细则》规定的审查标准包括市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四项标准，其中既包括合法性审查维度，也包括合理性审查维度。公平竞争审查制度同样具有合宪性审查维度。如果涉及市场主体经济活动的政策措施所依据的上位法不合宪，则需要进行合宪性审查；《细则》规定的四项标准下的具体情形有一些属于“没有法律、行政法规或者国务院规定依据”的情形，也为合宪性审查提供了一定的空间。公平竞争审查模式在实际运行中主要体现为自我审查模式，即由政策制定机关作为主要的审查主体，今后更好地实现公平竞争合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接，建立健全立法机关在公平竞争领域的审查监督机制，对于克服自我审查模式所带来的弊端有其积极意义。（二）理念目标层面：以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，实现经济法有效规制需要基于规制的回应性，充分发挥政府作为内生因素的能动作用，旨在塑造经济生活的秩序框架，推动经济秩序的良好运行。根据回应型法理论，回应型法的突出特征是一种重在回应各种社会需要和愿望的法律。与压制型法服从于权威、自治型法对规则与程序的服膺不同，回应型法灵活应对各种新的法律问题与需要，对不同情况予以针对性调整，不再拘泥于绝对的形式主义，更为强调对实质正义的维护。为了防止自由裁量权的滥用，回应型法具有目的性，在一定的法律目的指引下及时修正所需要的政策，从而更好地阐明公共利益。回应型法不是静止不变的，在公共利益指引下发挥动态调整的功能，体现一种能动主义与开放性。经济法规制的回应性是回应型法理论在经济法中的体现，面对迅速变化的经济情势，经济法规制应保持一定的能动性，通过平衡协调利益关系回应经济发展产生的实践需求，维护社会整体利益。经济法规制所强调的秩序思维秉持实质正义理念，强调政府在遵循市场经济的客观规律基础上，针对具体情状予以相机抉择与自由裁量，在动态运行中实现塑造经济秩序的目标。此外，仍须注意的是，经济法规制的回应性重在回应而非再造，不是另起炉灶建立新的规制模式，而是面对技术产生的新问题能动调整，持续优化与修正具体规则。在数字经济蓬勃发展的背景下，经济法规制需要充分发挥能动性与开放性回应数字经济的技术革新。从理论基础来看，数字经济对经济法理论的影响并非颠覆性的，经济法的基本原理和基本理论仍具有相当大的包容性和解释力，与此同时，经济法理论也需要相应拓展，以有效解释和解决数字经济引发的新问题。数字经济虽然在一定程度上改变了经济形态，但仍然遵循市场经济的客观规律，并未影响塑造经济秩序的理念目标，故而经济法规制不必被动追赶日新月异的技术发展，而应在坚守基本规制模式的基础上主动提升技术面向，将一般原理与实践需求相结合，推动数字经济的有序运行。（三）实施运行层面：经济法规制实施过程中理性商谈的运用实现经济法有效规制需要在规制实施过程中运用理性商谈。德国法哲学家哈贝马斯通过对交往理性与交往行为的探讨提出了商谈原则，其认为交往理性从主体间性出发，以主体之间的理解为旨向，致力于通过对话和商谈达成共识。主体间性突破了主体与客体的二元界分，在群体性视角下强调主体之间的相互作用与影响，以主体间的相互对话和参与沟通为功能取向。哈贝马斯指出，根据商谈原则，“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范”。规则的合法性体现于规则形成过程中主体之间的商谈，归结于商谈程序的合理性与商谈结果的可接受性。在经济法规制实施过程中，需要充分发挥理性商谈的作用，统筹兼顾各方利益关系。其一，从经济法规制主体角度观察，市场经济下的政府内生于市场，各经济法律关系主体作为市场经济的参与者应充分实现良性互动、加强对话沟通，才能更好地了解彼此之间的利益需求，明晰主体之间的角色定位，保障各方权利义务的合理配置。比如，纳税人与税收征管机关之间的税收法律关系并非“管制—服从”意义上的关系，其良好运行不能仰赖“零和博弈”，应有赖于双方之间的理解与信赖，不能只一味强调课税义务的履行，而忽视对纳税人权利的保护。纳税人税法上权利的真正落实不仅需要关注法律对纳税人权利的确认，更应着眼于税收程序法上的保护，关注法定权利在实践中的保障机制。其二，从经济法规制行为方式观察，元规制对商谈有着更高的要求。政府需要通过事先沟通把握市场主体的行为目标，适时激励、有效引导市场主体进行自我规制，推动自我规制符合社会整体利益需求。食品安全、产品质量、平台监督等相关信息应做到公开透明，政府相关部门应落实程序机制要求，及时组织经营者、行业协会、消费者协会、技术机构、新闻媒体等展开交流沟通，听取、收集公共领域各方主体的反映与诉求，有利于克服信息传递过程中的失真效应，更好地提升规制效果。其三，问责制的有效落实同样需要实现理性商谈。问责制中的说明回应环节本身就是理性商谈的体现，为角色主体提供表达平台，加强日常沟通监督，完善规制共识机制，方能更好地保障肯定性规制后果与否定性规制责任的公平实现。结语本文旨在从经济法基础理论视角研究经济法规制范畴，较为系统地探寻经济法规制范畴的理论本质。经济法规制范畴具有积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，其乃经济法产生、发展实践的产物，充分彰显经济法的品性与价值。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，具有鲜明的秩序思维，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在社会本位理念指引下维护社会整体利益。沿“主体要素—行为要素—责任要素”构成进路展开，经济法规制范畴的价值导向影响主体角色定位、元规制行为、问责制的具体内涵。实现经济法的有效规制，应立足于经济法规制的价值与内涵，在政策审查、理念目标和实施运行层面提出实现路径。经济法规制实践离不开理论的指引，经济法基础理论正是经济法规制范畴的理论底色，即便新兴经济现象层出不穷，本原意义上的理论审思仍历久弥新，希望本文的研究能对丰富经济法的规制理论有所助益。中《中国法律评论》基

陈亮上海交通大学凯原法学院博士研究生程金华上海交通大学凯原法学院教授、中国法与社会研究院研究员国内智慧法院建设提出“数智化审判管理”的要求，旨在利用大数据技术科学测算法官的审判工作量，但实践中未达到理想的技术效果，甚至诱发了价值导向的异化风险。究其原因，当前审判工作量测算实践主要采用“办案—权重”模式，系直接照搬一般管理学意义上的事前测算与形式测算思维，而忽视了数智司法场景之特殊性。经反思可知，审判工作量测算的认知逻辑需要转向事后测算，对应的行动逻辑也需嬗变为实质测算：一方面，工作量的测算对象应是实质的决策过程，包括司法审理中的决策获取工作，以及司法裁判中的决策释放工作；另一方面，工作量的测算手段也应是实质的参数算法，即围绕两类决策工作的有效时间与有效信息，分别进行参数记录、清洗及统计操作。因此，理想的审判工作量测算可被归纳为“决策—参数”模式，其在实践中需考虑数据基础设施与法官智识隐私的保障问题，并需设置测算结果运用的合理框架，从而方能达成数智技术与司法价值之有机协调。本文原题为《智慧法院如何测算审判工作量——中国司法语境下的困境反思与模式重构》，首发于《中国法律评论》2023年第5期观察栏目（第165-181页），原文23000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次引言一、发现：审判工作量测算的实然困境二、反思：审判工作量测算的逻辑转向（一）认知逻辑：从事前测算转为事后测算（二）行动逻辑：从形式测算转为实质测算三、解析：审判工作量测算的展开模式（一）测算对象：基于决策获取与决策释放（二）测算手段：基于时间参数与信息参数四、重构：审判工作量测算的应然图景结语引言作为司法人事制度运作的关键一环，国内的审判工作量测算模式正经历着数智化之实践转型。我国有关审判工作量管理的探索由来已久，最初可溯至20世纪末期的首轮司法体制改革，其冀望通过科学评价法官个人的工作投入及成果产出，从而服务于法庭团队的资源配置与法院组织的整体目标。但受到早先司法数据资源及技术条件之制约，传统的测算模式仅能围绕单位时间内审结案件的自然数量而展开，如此既无法反映不同性质案件在工作量上的外部差异，同时也难以体现同一案件下不同岗位人员的工作量内部差别。而随着近年智慧法院体系建设的纵深推进，审判工作量的测算模式亦迎来两方面转机：一是在“数”的层面上，法院引进的全流程办案系统实现了司法数据资源的大幅积累，使得审判工作量的分析拥有更多可用素材；二是在“智”的层面上，以机器学习为代表的智能算法也逐步进入司法实践视野，为审判工作量的定量计算提供有力之技术支撑。故在该数智化转向的指引下，当前的审判工作量测算即被作为一项管理工程而对待，其目标正是统一衡量不同案件与不同人员的准确工作情况。据此，各地各级法院便纷纷投身于相关测算方案与数智应用的设计开发，如北京“司法工作量核定系统”与上海“案件权重应用系统”等典例层出不穷，一时间形成蔚为繁盛的实践气象。当然，此番审判工作量测算之模式转型也引发了诸多理论思索。但与实践层面的积极探索有所不同，理论层面则显露出消极之隐忧乃至质疑：其中，部分观点对模式转型的技术可行性表示怀疑，其强调审判工作量测算乃是高度复杂的系统事务，即便是发达的技术也难免面临数据失真或失效之迷局；同时，亦有研究对于模式转型的价值合理性存有顾虑，认为数据驱动的测算路径可能改变原有审判工作惯性，从而落入“优绩主义”或“唯数据论”的司法伦理陷阱。受到以上争议要素的影响，眼下的司法管理领域产生了两项问题，即数智化转型后的审判工作量测算模式究竟效果如何，以及究竟如何开展测算方能规避潜在之风险。有鉴于兹，本文即试图对此类议题作出回应：首先，笔者将深入考察当前审判工作量测算的“实然模式”，以发现其在数智司法建设背景下呈现的真实困境，进而反思其是否契合技术理性与价值规律的要求；其次，本文亦将进一步重塑审判工作量测算的“应然模式”，即通过构建理论模型并逐一解析其核心要素，以期为未来的测算实践提供合理且可行的图景参考。发现：审判工作量测算的实然困境在智慧法院建设的总体语境下，当前的审判工作量测算主要采用一类“办案—权重”模式。作为对传统模式的超越，数智化的审判工作量测算模式旨在表征不同性质案件与不同岗位人员之工作量差异，尽管当前各地各级法院采用的具体测算指标不尽相同，但其整体思想仍显现出相近的特征。为此，最高人民法院于2021年发布《关于加强和完善法官考核工作的指导意见》，其在梳理并归纳国内审判工作量测算的主流方案之基础上，亦适当借鉴了美国、德国等有关司法绩效考评的制度经验，从而形成以“办案”与“权重”为核心的测算模式。一方面，该模式将工作量的测算对象界定为“办案要素”，其强调审判工作的本质乃是司法人员对案件之处理，故从案件要素与人员要素两方面展开工作量的定性观测。其中，案件要素又包括固定要素与浮动要素两类，前者可通过案由、审级、审判程序等案件普遍性质进行描述，后者则须考虑是否涉外、涉敏感信息或特别程序等个案特殊性质；类似地，人员要素主要受法官所处不同岗位或业务条线的影响，此即要求考察法官职务、职级等个体性质，以及法庭人员数量与结构配置等团队性质。另一方面，该模式下的工作量测算手段表现为“权重算法”，其为不同办案场景下的案件要素与人员要素分别设置相应权重，进而通过权重数值对特定场景下的工作量作出定量计算。详言之，此类测算算法大体呈现为两项步骤：一是依据历史场景工作量测算要素权重，即采用数据建模或专家评价方法对历史办案场景下的审判数据进行分析，重点挖掘不同案件要素与人员要素对实际审判工作量的关联影响，最终根据影响程度构造得出各项要素的权重体系；二是依据要素权重测算实际场景工作量，即在面对有待测算工作量的实际办案场景时，须将该场景下对应的案件要素权重与人员要素权重全部累乘，所得之结果便是特定案件下特定人员的实际工作量。但在审判工作量测算的具体实践中，此类数智化的测算模式仍面临着明显困境。可以认为，现行的审判工作量测算模式之所以采用“办案—权重”进路，其初衷在于改善以往传统测算模式的不足：从微观层面而言，该模式可通过数智手段挖掘不同要素对审判工作情况的影响规律，以实现更为准确的审判工作量测算之技术效果；从宏观层面观之，以上测算模式亦被赋予审判工作“指挥棒”的功能，进而引导法官更好地落实司法活动的价值效果。然与预期目标形成落差的是，数智化测算模式的实际成效似乎尚不明显，其不仅招致了前述各项理论研究的质疑，甚至在司法实践群体中也不乏微词与怨言。一方面，现行模式下的测算实践并未达到理想的技术效果。不难理解，检验特定审判工作量测算技术是否准确的基本标准，理应是考察其能否满足测算结果与实际工作情况的成比例性，即当特定法官为司法审判投入越多精力或产出越多成果时，其获得的审判工作量测算结果就自然越大，反之较少的工作投入与产出则须对应为较小的工作量数值。但事实上，依据此类“办案—权重”模式测算而得的审判工作量结果不免存在反常，甚至产生诸多违背基本认知的矛盾现象：其中，部分基层法院的特定庭室日常工作颇为繁重，不少法官在休息日也要加班开庭，但也许是承办案件性质或其本身职务的权重较低之缘故，此类法官在考核周期获得的工作量评价并不尽如人意；相反，院长、庭长等行政领导平时较少参与实际办案，而考虑到其对应的各项要素权重较高，最终往往会获得较高的工作量测算结果。更进一步地，笔者在与多名无行政职务的普通法官进行访谈时发现，超过半数的受访者均认为依现有方案计算得出的工作量明显低于自身估值，纵使不排除该判断可能受法官个人主观判断的影响，但如此大面积的负面反馈也足以反映出测算结果的准确率并不理想。故而可以认为，相较于先前以结案量为单一指标的测算模式，当前主流的“办案—权重”模式仍未达到科学衡量不同案件或人员工作量的预期目标，其在技术层面亦未体现过多的先进性与优越性。另一方面，现行模式下的测算实践也产生了异化的价值导向。在应然性意义上，“办案—权重”模式的价值意义在于建立不同办案场景与其权重间的联系，从而实现司法审判的“繁简分流”管理。详言之，对于权重较大的复杂办案场景，法官须尽可能细致与谨慎地对待审判过程，从而符合司法公正的价值要求；相反，对于权重较小的一般办案场景，法官则可以适当快速地进行审理与裁判，由此契合司法效率的价值追求。但在实然性意义下，法官似乎并不会在意权重与办案场景的关联性，其出于审判工作量评价结果的考虑，往往仅关注自身所处办案场景的权重是否较高。尤其是对于部分颇具经济理性的法官而言，其难免存在对办案权重的过度追求，甚至会为了迎合权重要求而调整自身的工作策略，致使实践中产生诸多有违既定价值导向的审判行为。经本文之调研与分析，可将此番价值异化现象与后果归结如下：一是对案件要素权重的过度追求，造成司法公正价值之贬损。既然不同的案件要素设有不同的权重，则不同的权重势必有数值大小之别，故当法官面对不同数值的权重时，自然也会作出相应的审判行为之选择：其中，对于权重较小的案件而言，相对理性的法官一般采取“速裁速决”策略，但此类做法往往以牺牲司法审判的精细度为代价，从而极易沦为颇为粗糙的“草裁草决”；然而，对于权重较大的案件而言，办案法官也未必完全认真地参与审理，其核心思想仍是追求案件的尽快审结，故对局部细节的把握依然相对粗放。需要指出的是，此类异化行为绝不是目前实践中的个例，因为认真审判的益处至多是可参评精品案例，但如若无法达到指定的工作量数值则可能面临相对严厉的批评。因此，眼下司法场景下频频产生法官庭审时打断当事人发言、忽视当事人请求等不良现象，而个中缘由均是法官为了快速审结当前案件，以便在单位时间内审理更多的案件并获得更大的权重。更有甚者，部分法官试图通过在立案时改变案由或其他方式，人为地增加所办案件的要素权重。显然，如此做法无疑是弱化了当事人的诉讼权利，不仅会导致司法审判的极度不公，同时也势必会损害法院组织的公信力形象。二是对人员要素权重的过度追求，造成司法效率价值之障碍。依据当前“办案—权重”模式对人员按要素的权重要求，当案件审判团队所配备的人员越多且职务级别越高时，团队内各法官所得的工作量测算结果便越大。正是由于该要求的存在，目前实践中时常产生案件审判团队臃肿的现象，即普通法官会请法院院长、庭长等行政领导一同“挂名”，一来是指望据此提升既有的人员要素权重，二来也希望借助领导的办案经验来保障办案之质量。可以清晰预见，该现象必然面临两方面的不利后果：其一，团队中真正参与审判的人员仍是职务较低、权重较小的普通法官，而忙于行政事务的领导既未发挥预想的经验指导作用，亦未对案件审理的效率带去任何助益；其二，由于行政领导名义上参与案件的审判工作，普通法官在办案时难免需要与之进行汇报与协调，反而导致了司法审判的效率大打折扣。就此意义而言，既有测算实践对人员要素权重的追求明显过度，无疑造成了司法审判团队的烦冗化，可认为是背离了其测算模式原本的合理预期。事实上，以上困境现象均可归因于审判工作量测算的模式选择不当。我国既有的审判工作量测算面临着技术可行性与价值合理性的挑战，但该困境并非仅一国之内的特例，就目前采用“办案—权重”测算模式的国家而言，其司法实践均或多或少地面临着相似的难题。究其原因，此类困境问题乃是由审判工作量测算的模式所致，眼下所用的“办案—权重”模式主要秉承了一般意义上的管理思维，而未结合具体的数智司法场景进行必要的反思或调整。一者，测算技术效果的不足表明该模式未达到“数智”之程度，目前采用的测算方案仅基于司法大数据进行权重比较，其技术应用尚停留于“数”的层面，而远未能触及“智”的高度。二者，测算价值导向的异化则表明该模式违背了“司法”之规律，其原本期望引入组织行为、人力资源等一般管理理论而完善审判机制，但由于管理学本身带有经济理性的功利化特质，故反将固有的司法价值排除在审判场景以外。可以想象，如此模式持续运行的必然性后果，便是造成法官作为审判者与被管理者的角色冲突，从而激化“案多人少”的司法资源矛盾；不仅如此，在“案多人少”的司法背景下，法官也会更为追求个人工作实绩而忽视审判过程，其势必又将再度加剧司法价值的异化，由此便陷入了难以跳脱的恶性循环之中。反思：审判工作量测算的逻辑转向在审判工作量测算的实然困境背后，必然有更为深层的逻辑机理值得省思。如前所述，当前数智化语境下的各项测算困境可被归结为测算模式之选择不当，其系直接照搬了一般管理学意义上的思维工具，从而造成技术理性与司法规律之抵牾。在该意义上，理论研究便有必要进一步追问，此类实然的测算模式究竟是违反了何种技术与司法规律，以及应然的测算模式又将达到何种规律的要求。为此，下文便将回溯至审判工作量测算模式的构建原点，通过对其认知逻辑与行动逻辑进行必要的透视，以期明确既有测算实践的具体症结及其完善方向。（一）认知逻辑：从事前测算转为事后测算作为对前述实然困境的反思，首先需要明确“何为审判工作量测算”的认知问题。顾名思义，审判工作量测算的概念焦点自然在于“审判工作”与“工作量测算”两项要素之上。其中，有关审判工作的含义认知相对清晰，尽管其在不同国别与不同时期的表述有所差别，但内核均指向法官审判过程中的各项涉诉工作，由此区别于法官政治学习、调研培训等非审判工作。相比之下，对于工作量测算的内涵理解则明显复杂，其本意虽是描述特定工作规模的量化计测过程，然由于不同类型工作的可计测属性有所差异，致使该问题在实际应用场景中往往具有多样化之阐释。在一般管理学的普遍认知中，“工作量测算”一语至少存在两类可能的解读：其一是作“事前评估”或“反馈型测算”的理解，即在工作还未开始前就对工作情况进行预估，以便根据划定的抽象规模而安排工作投入或产出；其二是作“事后评价”或“形成型测算”之理解，即在工作完成后进行工作情况的回顾与复盘，目的则是考察工作投入或产出所达到的具体规模。故就审判管理的具体场景而言，对法官的工作量测算势必也有“事前评估”或“事后评价”两类可能指向：前者系从目标层面反向推算审判活动“应当完成”的工作量，后者则是从效果层面正向计算审判过程中“实际完成”的工作量。在此前提下，若欲推究审判工作量测算问题究竟应采何种解释，即须在数智司法之语境中分别明确二者的价值取向并作出妥当评判，从而方能为后续测算展开提供理性的认知依据。具体而言，当前国内法院对审判工作量测算主要采“事前评估”之理解。一般认为，区分审判工作量测算属于事前评估或事后评价的依据，在于考察工作量测算究竟是发生在审判工作开始前或是开始后。对此，倘若仅从表层现象的角度加以考虑，可能极易将其误解为一类事后测算，因为国内既有的测算程序都是在审判工作完成一段时间后才开始进行，以此作为司法系统下的审判考核依据之一。但若是从深层本质的角度考究，便难免对前述判断有所怀疑：既有测算模式主要是依据案件与人员特征的要素权重加以测算，而无论是案由、审级等有关案件本身的要素，抑或是审判职级、职务等有关办案人员的要素，其均是在审判之前就已然决定而无法改变；尽管既有模式在此类固定要素之外亦设置程序性的浮动要素权重，然而其权值大小相较于各固定要素而言的比重明显偏小，此即不足以动摇案件与人员特征对审判工作量的事前决定意义。换言之，当前的审判工作量测算即便是在事后进行，相应的结果也早在事前就已大体注定，故其性质上仍应归于事前测算之列。但事实上，该事前测算逻辑似乎与司法审判的价值目标并不一致，其大体呈现出对以下两方面司法规律的漠视：第一，事前评估逻辑忽视了司法审判过程的不确定性。从一般管理实践的角度而言，事前评估的理念主要运用于软件开发、建筑施工等工程项目的工作量测算，其采用类似于权重体系的“故事点算法”或“扑克规划算法”，对工程实施所需的工作量进行准确评估，从而再根据评估结果而配置相应的人员与资源。若是对此予以详细推究，便能发现此类测算包含着两方面的确定性要求：一是工作依据的确定性，即在工程开始前便设有绝对明确的规划与线路图，而开发或施工人员必须严格按照此类图纸进行作业；二是工作结果的确定性，即在工程开始前就已有项目成果的预期，而开发或施工人员的工作任务便是无条件地实现该预期结果。相比之下，司法审判的工作量测算与之明显有异：从工作依据的维度而言，尽管审判工作需依照明确的法律规范而展开，但当此类依据被适用于具体司法场景时，就必须经历事实认定与法律发现的复杂过程，最终形成的裁判依据则取决于法官“前理解”下的艰难选择；而从工作结果的维度观之，司法审判的结论是为个案作出的裁判，法官面对不同情况必然给出差异化的结果，即使是面对事实构成高度相似的案件时，不同法官得出的裁判结论也未必完全一致。故正如埃利希对“自动售货机”理论的批判那般，每一次司法过程都应当是一段不问结果的冒险，司法审判的确定性从来不曾存在，在未来也永远不可能存在。在此意义上，为了审判工作量测算而事前预估司法审判过程的做法，只能被理解为一则虽然美好但非现实的幻想。第二，事前评估逻辑也忽视了司法审判主体的能动性。既有的测算方案持有一种简单的“决定论”的司法立场，即在法官审结特定自然案件之前，该案件对应的实际办案量已被预先确定了：对于具备特定复杂事实特征的案件，法官理应承担固定权重系数的办案工作量；对于符合特定岗位特征的司法人员，也理应承担固定权重系数的办案工作量份额。若依此理解，司法审判的过程就可被视为一系列的机械行为，由于审判工作量在一开始就已经确定了，故法官的工作就只剩下无条件地完成任务即可。但是，法官的审判行为绝不是机械可控的，不同法官在各自承办的案件中可能采取截然不同的审判态度，此即体现为突出的“能动司法”特征：其中，具有较强能动性的法官往往付出高于预估值的实际工作量，即便是面对事实特征颇为简单的案件时，其也会尽可能细致地办成“优案”与“妙判”；反之，部分相对不积极的法官就可能付出较少的工作量，纵使是承办备受社会关注的重大案件时，其仍可能草草结案而给当事人留下不佳之观感。是故，倘若将个中因果关系予以倒置，使法官在已知自身必然会得到工作量评价的前提下再开展工作，便难免会打击其能动性意愿而选择尽可能保守且简略的审判进路。相较之下，对审判工作量测算的认知更宜采“事后评价”之理解。通过以上两则司法规律的反思可知，审判过程中既不可能存在“应当完成”的工作量，法官也不可能在审判开始之前就已确定其工作的具体规模，此即揭示了事前测算逻辑具有难以克服的局限性；反之，司法语境下仅存在“实际完成”的审判工作量，法官工作的具体规模需要在审判过程之中获得逐步累积，而审判工作量测算也只能指向事后测算的认知逻辑。不难理解，该事后测算逻辑也刚好契合司法规律之要求：一者，审判工作量的事后评价可以适应司法过程中的不确定性现象，其无须在事前明确特定类型的案件应被投入何种规模的工作量，而是直接允许个案中的法官可根据客观需要以分配不同工作量，最终再在审判后回顾其工作情况究竟如何；二者，审判工作量的事后评价也为法官预留了充分的能动性空间，其并未在事前预设特定类型的法官应付出何种规模的工作量，相反则默认不同法官可依其主观意愿而对个案采取不同审判态度，故其中能动性较强的法官在审判后自然能形成相对可观的工作量。简而言之，该事后评价逻辑将使法官的审判思维从“为了考核而工作”回归“有了工作才考核”，法官在司法场景下完成越多规模的实际工作，其就必定能获得越多的审判工作量评价，由此便体现了审判行为与管理活动的目标一致性。故可认为，从“事前评估”到“事后评价”的认知逻辑转向，可在一定程度规制审判工作量测算引发的司法策略行为。前已述及，在当前审判工作量测算采“事前评估”的认知下，管理者事先设置的预期工作量与法官实际完成的工作量往往存在显著差距，因而法官在审判时自然会实施“以最小工作规模换取最大工作量结果”的策略行为，但该类行为正是造成当下测算技术困境与司法价值困境的主要原因。鉴于此，理想的审判工作量测算需转向“事后评价”之认知，其目的乃是用罗尔斯所言的“无知之幕”消解以上策略行为，即当审判还未开始时，法官一般无法了解到自身将要承担的工作量，其如同被置于屏蔽一切认知与利益的大幕后方，从而可以最为公正的原初状态参与司法过程；而当审判正在进行时，法官为了争取自身工作量评价的可观结果，势必会认真对待审判过程中的每一细节，故最终得出的裁判可认为是最接近司法目标之结果。换言之，事后测算逻辑具有一类“理性制约”的作用，其本质是向法官隐藏了审判工作可能指向的工作量测算结果，借此便能降低司法策略行为的发生可能性。当然，对司法策略行为的规制并不意味着可完全消除该类行为，事后测算逻辑在缓解事前测算逻辑引发的异化现象之同时，其逻辑本身亦可能使法官作出新的策略性选择，例如：法官即使在事前未被告知工作量测算的标准，其亦可能根据过往经验而反推相应的测算规律，故此时的策略行为仅能被弱化而难以被根除。但事实上，法官因事后测算而作的策略行为不同于事前测算下的逆向选择，该行为本身并不会背离司法规律，其应被允许在审判体系内进行保留。一方面，事后评价视角下的策略行为能够反映审判工作的客观情况，法官若欲通过策略行为获取较多工作量，其必定要在审判工作中付出更多的时间或精力，如此正能契合案件审判的精细化目标；另一方面，事后评价视角下的策略行为也能体现审判工作的主观导向，当法官借助策略行为而在特定工作上产生较多工作量时，恰好可说明该工作乃是审判过程中的重点领域，从而便能体现司法政策的倾向效应。就此意义论之，尽管审判工作量的事后测算仍会引起一定策略行为，然其不再是背离社会预期的司法道德风险，而是社会期望的司法价值实现。（二）行动逻辑：从形式测算转为实质测算在明确认知层面的转向后，继而便需厘清“如何测算审判工作量”的行动逻辑。考虑到审判工作量系管理者对审判工作所作的主观评价，其显然具有高度抽象且模糊的特征，既难以被客观地定性观察与描述，也难以进行准确的定量计算。因此，倘若要实现审判工作量的具体数据测算，就必须对其采取适当的降维处理，至少使之可以被管理者所感知或捕捉。为此，既有的审判工作量测算采用“办案—权重”之模式，其实质上是动用了一类还原论的降维逻辑：在测算对象问题上，既有测算模式是将审判过程简化地描述为办案过程，并用案由、审级等案件特征与职级、职务等人员特征加以刻画；而在测算手段层面上，当前的测算模式将审判工作的规模还原为办案的权重，从而采用经验数据模型或专家打分模型等加以实现。应当指出的是，还原论降维的运用存在一项共识性的评价标准，即被还原的对象与还原后的描述对象须达到同样的功能效果，而以上测算对象与测算模式能否符合该一致性要求，也就决定了其审判工作量测算模式的合理性程度。因此，有关审判工作量测算的行动逻辑之反思也将围绕该标准而展开，其须考察当前“办案—权重”测算模式的能力与限度究竟如何，以及是否存在其他更为优势的测算模式。毋庸讳言，既有的审判工作量测算模式存在“形式测算”的不足。“形式测算”是指审判工作量的测算主要聚焦于司法审判工作的外在因素，而未深入考察其工作的实质性投入或付出，致使实际工作情况与测算结果存在“两张皮”的现象。一方面，当前的审判工作量测算对象具有形式化意味，其主要采用案件事实特征与办案人员特征来描述审判过程。其中，案件事实特征主要通过案由、审级等要素进行刻画，而办案人员特征采用职级、职务等要素加以描述，其似乎与司法审判工作均无直接关联。对此，或许可以经典的“米兰达警告案”为例作为反证，该案件中的事实问题颇为清晰，审判人员的构成亦无过多可争议的余地，但法官为了论证米兰达规则的合理性展开了大量的审判工作。在此意义上，倘若仅将此类外在因素作为审判工作量的测算对象，不仅否认了法官为案件审理作出的有效付出，同时亦难免陷入形式主义的司法悖论之中。另一方面，当前的审判工作量测算手段也有突出的形式化倾向，其主要采用相对复杂的权重模型进行测算，但无论此类权重是依据经验数据的客观模型抑或是专家打分的主观模型得到，其均是对抽象的审判工作量“理论值”所作之形式化拟合。易言之，基于权重算法的测算手段仅能说明审判工作量的“应然”状态，然其不可能表征审判工作量的“实然”状态，如此测算难免将陷入“用应然推导实然”的形式性悖论，并使相应测算结果的信度与效度大打折扣。相反，理想的审判工作量测算模式就应以“实质测算”为本位。坦率而言，造成当前审判工作量形式化测算的原因，主要应归结于司法数据资源的不充分利用。尽管眼下国内智慧法院建设已步入高度数智化的时代，但既有测算模式所用的素材仍然是与案件或人员相关的基础数据，相应的数据内容颇为浅显且数据颗粒亦较为粗放，本质上与传统测算模式所采用的小数据形态并无过多区别。可以认为，司法数据利用是否充分乃是制约工作量测算的关键：当司法数据未得充分利用时，审判工作量的测算模式不得不采取适当妥协，其仅能以特定的“局部”现象而代表工作量之本质；而当司法数据得到充分利用时，法官参与审判工作的真实全貌便可得到还原，司法管理者也可选择更为恰当的标准对该工作情况进行量化处理，进而便能直接反映工作量的实质性“整体”。由此可见，应然的审判工作量测算应当建立在数据利用充分性的前提之上，其相应的测算行动逻辑也将完成两方面的实质化转向：一方面，审判工作量的测算对象应转向“实际决策”之过程。现行的工作量测算模式将审判工作对象解释为“办案”，其虽可表示审判人员对案件的处理过程，但该描述仅停留于较为表象的层面，尚无法揭示其中真正彰显司法智识活动的深层内涵。而在普遍的法理观点认知中，司法审判过程的实质往往被表述为一类“决策”，即对案件中的事实问题作出合法或非法判断之活动。若依此路径进行理解便不难发现，法官的审判工作确与决策呈现出充分且必要的对等关系：从充分性的角度而言，无论案件本身具有何种复杂性特征，也不论审理案件的法官团队如何配置，法官均需要对涉案的事实情况作出合理的认定，并从合法或非法的二值评价中进行规范性选择；从必要性的角度观之，即便法官所掌握的信息不充分或充满不确定性，其仍然须在一定的时限内形成司法决策，而不得以事实不清或法律不足为由拒绝案件的审判。故较之当前形式测算逻辑下的“办案”对象，本文基于实质测算逻辑而将审判工作对象设定为“决策”，更能揭示司法案件与审判人员之间的复杂关系。一是在“案”的维度上，同一案件中可能产生多项决策，如涉及多方事实的案件就需逐一进行决策；当然，同一项决策也可能对应多则案件，如共享同样事实问题的系列案件便属典例。二是在“人”的维度上，同一法官可能需要为同一事实作出多项决策，同一项事实决策也可能需要由多名法官共同完成，此即法庭需要配置审判团队之缘故。在此意义上，基于决策对象的工作量测算便能准确反映司法活动的具体环节，其可以引导法官关注审判过程的实质内容，以避免其对表面指标之追求而背离司法规律。另一方面，审判工作量的测算手段也应转向“实际参数”之算法。所谓“实际参数”，系指法官在审判过程中实际形成或实际存在的数据，其详细记载了各类司法活动的真实情况，故能够为后续的审判管理提供参考。在该逻辑的指引下，本文主张以实质性的参数算法取代当前所采的权重算法，以解决审判工作量测算中存在的形式化弊端，主要是受到两项理由的支持：其一是从合理性层面而言，参数算法的实质在于对审判工作进行数字孪生式的“复现”，其可以完整还原法官工作情况的客观全貌，从而有效规避了工作量测算中的一切主观介入。其二是从可行性层面而言，参数算法无须任何间接的数据转化或换算操作，依据该算法便可直接观察或计算审判工作量的具体规模，如此更能契合测算准确度的技术要求；尤其在目前国内法院推动全流程网上办案的背景下，当法官通过无纸化的办公系统进行审判工作时，系统已能实现每一步操作和每一项行为状态的全方位留痕，完全可为审判工作量的测算提供可靠的技术保障。因此，理想的审判工作量测算手段就应充分利用既有之数据资源与技术条件，其转向实质的参数算法似乎已是一类必然趋势。应当指出的是，审判工作量的实质测算转向并不意味着对形式测算的全然舍弃。在一般哲学原理的视野下，任何事物均有一定的形式作为外观，且任何事物的实质皆不可脱离其形式而独立存在；具体的审判工作量测算问题亦是如此。倘若舍弃表象的形式而空留内在之实质，则其必然不能被司法管理者定性地观测，更遑论定量层面的准确计算。故笔者所称“从形式到实质”之转向，本意不是要舍去审判工作量测算中的一切形式外观，而是批评当前“办案—权重”模式仅注重形式但忽视实质，即其造成了测算形式与测算实质的明显分离。与之相对的是，本文试图构设的实质测算逻辑乃是对形式与实质统一性的强调：一者，采用实质的测算对象可以“倒逼”法官认真对待司法过程，若法官希望获得较高的工作量评价结果，其就必须深入案件审判的各项环节、审慎考量当事人的各项主张，从而形成一则又一则的实质决策；二者，采用实质的测算手段则可以准确记录司法过程，法官作出的每一项合理决策均会被信息系统及时捕捉，其通过一条又一条的参数形式进行刻画，最终便能全部转化为工作量之评价结果。由此可见，该逻辑转向下的审判工作量测算虽仍有形式性要素，但其绝非脱离实质的纯粹形式测算，而是形式与实质的交相融合。解析：审判工作量测算的展开模式以上有关审判工作量测算的逻辑反思，为其应然模式的构建提供了根本指引。在当前的数智司法时代，审判工作量的测算逻辑应以事后测算与实质测算为基点，对应的测算对象与测算方法也应分别围绕决策与参数而展开。至此，有两项必要的疑问便不由地产生，即此类决策对象应如何在测算中进行描述，以及相应的参数方法又应如何在测算中完成计算。事实上，该两则问题分别对应了测算中的定性与定量维度，其将决定审判工作量测算的应然模式之建构方向，故下文便将围绕二者展开针对性的解析。（一）测算对象：基于决策获取与决策释放尽管已知审判工作量的测算对象系决策，但对于该决策的描述并非易事。根据通说之定义，“决策”是指法官对事实问题所作的法律判断，故其类型无外乎四项：一是判决，即对实体性事实问题主动作出的生效法律判断；二是裁定，即对程序性事实问题主动作出的生效法律判断；三是调解，即对实体性或程序性事实问题被动作出的生效法律判断；四是会议报告，即对实体性或程序性事实问题主动作出的非生效法律判断。然而在审判工作量的测算问题上，若仅有以上类型化的解说便未免过于抽象，此四类决策究竟如何在审判工作中得到对应体现，则需要给出更进一步的具体阐释。但应该承认的是，法官的决策过程系高度主观的模糊范畴，如欲将其转化描述为可测算的客观对象，个中难度可想而知。据此，即有必要先追问此类决策的本质为何，而后方能考虑其对应的表象如何描述。从宏观层面而言，决策之本质乃是司法系统内的沟通。德国法律社会学巨擘卢曼对司法决策提供了精辟论述，其将决策界定为构成司法系统的最小单元，且决策之间可相互沟通连接。对此，可以形成两方面之理解：一是在司法系统内部，由于法官不能拒绝裁判，其只能围绕各项事实问题而连续不断地进行决策；同时，考虑到不同案件的审理与裁判须尽可能保持一致，法官作出的司法决策须建立在其他既有决策的基础上，由此便呈现出融贯性的特征。二是在司法系统外部，鉴于决策系对事实问题作出的法律判断，故其必须向当事人、律师或其他主体提供的事实开放，其本质乃是将外部的社会决策吸收至司法系统内部。由此可见，司法决策具有图1所示的“相互沟通”之性质，当下的决策不仅须以既往的内部决策或外部决策为前提，同时又必然面向未来可能产生的决策。故该理论给予审判工作量测算的启示便是，法官所为的任何决策均处于相交织的复杂关系结构中，相应的工作量对象也须被置于该关系中进行考察，而不可脱离其他相关工作而独立存在。从微观层面而言，决策之表象则是司法审判中的程序。鉴于司法决策所处的宏观关系，其既受到若干前决策之影响，又对若干后决策产生作用，故法官为决策所做的工作主要有二：首先是前决策之获取，即根据当前决策的需要而寻找相关在先决策，并吸收他人在决策中提供的判断信息；其次则是本决策之释放，即对当下的事实问题作出相应的判断信息，以便未来可能的后决策进行获取。事实上，无论是判决、裁定、调解抑或是会议报告，其下的两类决策工作均可与具体的审判程序一一对应：其中，决策获取工作以审判信息的收集为主，工作内容的核心在于收集与案件纠纷相关的事实与规范，即对应为审判程序下的“审”；同理，决策释放工作则代表审判信息的加工与整合，其工作重点乃是依据规范而对事实作出判断，即对应为审判程序下的“判”。就此意义论之，有关审判工作量测算对象的描述只需围绕该两类工作展开即可，以下予以备述之：其一，决策获取工作主要指向司法审理程序，用以表示一项决策之起始。根据前述关于司法系统的理论构造，法官的任何决策均须以他人所作的在先决策为支撑，而考虑到他人决策的来源相对多元，与之对应的决策获取工作即应涉及两项基本内容：一项是获取法院组织外部的决策，如庭前阅卷、庭前调查、开展调解与开庭审理等，其主要是将当事人或其他主体的诉讼主张视为一类非司法性的在先决策，并通过与相关主体的沟通而将此类决策引入司法场域，以便为法官的司法决策提供“事实依据”；另一项则是获取法院组织内部的决策，内容包括内网案例检索、合议定案、专业法官会议或审判委员会讨论等，其是将其他法官在本案或类案中的审判观点作为一类规范性的在先决策，特定法官通过阅读并参照该类观点的方式，可以为其当下的司法决策提供“规范依据”。对此需要说明的是，事实与规范在司法过程中应当处于并重之地位，故正如案件审理需要同时涵盖阅卷、庭审与合议等程序一般，一项决策也必然涉及至少两项决策获取工作。据此，当以上任何一项审理程序启动时，就可认为法官的决策活动已然开始，而对审判工作量对象的观测也须随之开始。其二，决策释放工作主要指向司法裁判程序，用以表示一项决策之终止。不同于决策获取工作的信息收集性质，法官决策释放工作的意义在于信息之加工与整合，进而通过特定载体形式将所作的决策转化为新的信息表达，并使他人在未来能够清晰知晓与理解其中之内容。可见，尽管一项决策内部可能会进行多次决策获取工作，但获取所得的一切决策信息最终均将汇合于一处，由此仅能作出唯一的决策释放工作。而根据决策对象本身的类型之不同，此类决策释放工作也就存在四类相应形态，即撰写判决书、撰写裁定书、制作调解文书，以及准备会议报告等。故与决策获取工作对应的是，决策释放工作的作出即代表特定决策的内容已全部完成，而此时便可终止该决策的审判工作量观测。在此意义上，审判工作量的测算对象即呈现出决策网络之结构。宏观层面的决策处于司法系统的复杂关系中，而微观层面的决策又由决策获取与决策释放工作构成，此即要求不同工作要素之间需要相互关联，从而方能自生自发地形成司法系统的庞大体系。对此，本文将各决策工作间的联系描绘为图2之结构，其中包含两类不同的参阅关系：一是在不同决策之间的实线关系，表示本决策获取工作对前决策释放工作的参阅，如法官阅卷时对当事人诉讼材料的审读便是一则典例；二是在同一决策内部的虚线关系，其代表决策释放工作对于决策获取工作的参阅，相应的示例如法官撰写判决书时需要援引其在阅卷过程中发现的某份诉讼材料。但需要说明的是，以上两类参阅关系的性质应有显著差异：其中，前一类不同决策间的参阅关系系“一对多”之参阅，即一项前决策的释放工作可能会影响多项后决策的获取工作，如一份诉讼材料既可能被甲案的判决决策中援引，也可能被同属系列案件的乙案判决所参考，甚至也可能不被任何的后决策所参阅；相反，后者同一决策内的参阅关系表现为“多对一”之联系，即围绕一项决策所作的一切获取工作只能指向一项释放工作，故法官在审理过程中查阅的所有诉讼材料最终均将体现于同一裁判文书中。也正是在该两类参阅关系的复杂作用下，法官的审判工作内容得到了不断延伸与扩张，最终形成相互勾连的决策网络谱系。（二）测算手段：基于时间参数与信息参数在厘清审判工作量的观测对象之后，便可开展关于计算手段的讨论。对象的可观测性或可描述性并不等于“可度量性”，前者仅表示对该对象规模的定性认识，而后者要求对对象规模可进行定量的运算。考虑到审判工作有决策获取与决策释放之分，两类工作在审判工作量观测层面的定性差异，必然会影响其在计算层面的定量手段。因此，对于审判工作量的具体计算手段的考察，也需要区分决策获取与决策释放两项工作，本文将其计算的实现方案归纳为以下三项步骤。第一步是在审判进行时，须进行两类决策工作的参数记录。如前所述，法官的决策工作呈现为司法系统下的网络结构，故而自然可以借助社会网络的图构造进行记录。其中，法官所作的一切决策工作均是图中的“节点”，而决策与决策之间的影响关系则是图中的“边”，由此可将决策工作相关参数对应地记载于其结构内部。但是，与决策工作相关的参数类型极为丰富，审判工作量测算时究竟需要记录何种参数尚不明确：一方面，面对不同类型与不同内容的审判参数，测算时不可能也无必要进行全方位的逐一计算；另一方面，倘若对同类工作采用不同的参数进行描述，则各参数之间也缺乏相互定量衡量的可能。故就审判工作量的测算手段而言，其须解决的首要问题便是工作量参数量纲的选择，即从描述司法决策工作的所有参数维度中选择最具概括性的一项，以此作为衡量工作量规模的合理标尺。在一般管理实践中，工作量参数量纲的选择方案大多有投入与产出的两则导向，即分别考察被管理者的工作付出或工作成果。故在具体审判管理场景下，管理者应充分考虑决策获取工作与决策释放工作的观测差异，并分别从投入性导向与产出性导向的角度开展细化描述。对于决策获取工作而言，其审判工作量可依时间要素进行计算。显而易见的是，决策获取工作具有投入性导向的特征：其中，法官决策获取的工作付出随着其工作的推进呈现逐渐递增之状态，如此不仅可以反映审判工作量逐步累计之客观规律，同时亦显现出较强的可计算性优势；反之，决策获取的工作成果乃是在一瞬间内得出的抽象性决策结论，其既无法在时间之流中进行感知与捕捉，也必然难以通过客观的数据进行有效描述。在此投入性意义下，法官完成决策获取工作的具体付出情况便决定了其工作量的投入规模，故其对应的量纲即需围绕法官的付出要素而展开。从总体层面而言，当法官在司法审判过程中需要获取他人之决策时，其往往采用阅读或聆听等被动接收的方式进行，而该过程中其付出的“成本”要素主要是时间和精力。之所以将决策获取工作的量纲设为时间而非精力，乃是出于两方面之考虑：一方面，时间较之精力更易被用于精确计算，前者系一类客观而具体的物理量纲，后者则无法摆脱抽象性与模糊性的弊端；另一方面，时间相较于精力也更具概括性优势，法官为特定工作耗费的精力将直接影响其工作用时的长短，即法官工作的时间规模可反映其精力投入之程度，但其工作的精力规模则不能代表耗费时间之多寡。更为重要的是，由于法官的决策获取工作往往是由其他法官或当事人等共同参与的集体行动，其相应的工作时间能够对他人公开且被他人观测，而法官在他人的观测下便很难进行恣意的策略性操作，如此亦能有效防止测算数据失真或异化现象的产生。因此，决策获取工作的时间参数乃是描述其工作量的合理量纲，法官在特定周期内的决策获取工作量总和，就应取决于其获取他人决策的实际时间之累积。对于决策释放工作而言，其审判工作量可依信息参数进行计算。与决策获取工作的性质导向有所不同，有关决策释放工作的描述不宜采用时间参数类的投入性指标：一来，司法裁判指向的决策释放工作一般须由多位法官分工完成，每位法官承担的工作部分未必都能被最终的整体裁判所吸纳，相应的工作时间投入也就很难通过准确数值加以反映；二来，当法官完成其承担的决策释放工作部分时，主要采取独立行动而非公开式的集体行动，比如其撰写裁判文书或准备会议报告的过程就不受他人之监督，由此便无法防止法官为追求工作量数值而进行的各类异化操作。可见，法官决策释放工作的特征导向必然具有产出性之意味，其工作量参数的计算量纲须以工作成果为依据，即围绕撰写的各类文书而展开。事实上，司法场景下的各类文书均是“信息”的载体，其旨在消除诉讼纠纷所引发的不确定性，故司法审判的决策释放均是借由信息的形式向外界表达。就此意义而言，决策释放的信息便与决策本身形成“一体两面”的关系：其中，决策本身是一项相对抽象且主观的对象，既难以用简单的低维数据进行直观描述，也难以在相互之间进行可计数的量化比较；同时，任何决策的向外表达必须借由信息的“外观”，即通过信息量的变化来体现某项决策的结论，而实践中承载司法信息的各类法律文书便自然成为决策释放工作量的参数来源。第二步是在审判完成后，须进行两类决策工作的参数清洗。经过上述步骤而获得审判工作量的基本参数后，应当对其进行必要的“有效化”筛选，以去除其中干扰工作量测算结果的噪声。具体而言，决策获取与决策释放工作参数的清洗须分别进行：一是对于决策获取工作而言，须从时间参数中筛选出“有效工作时长”。法官在决策获取工作的过程中并非持续不间断地获取决策，其中有效的决策获取时间往往呈现出离散的形态，也唯有此部分时间之累积方可真正表示法官的工作付出；相反，任何决策获取工作必然涉及一定比例的冗余时间，该部分时间主要描述了法官未开展实质性审判活动的“空转”操作，对其加以度量也就不具有工作量测算上的意义。具体而言，可以利用行为动态捕捉技术实现该参数的有效化操作：例如，在法官进行阅卷工作时，其记录的时间参数须剔除五分钟内未移动光标或眼动追踪异常的时长；又如在法官参加庭审时，对应的时间参数须剔除十分钟内未有任何一方发言的休庭时长。二是对于决策释放工作而言，须从信息参数中筛选出“有效文本字数”。如前所述，法官决策释放工作量的计算有赖于各类法律文书的信息参数，而法律文书的信息规模往往可以通过字数的形式加以体现，相应的文本字数似乎是表征其工作量的最直观指标；但是，由于决策释放工作是在获取他人在先决策的基础上所作之信息加工，一份法律文书内的字数并非全部来源于法官自身的信息输出，其中由他人决策信息贡献的字数自然不宜纳入审判工作量测算。因此，法官决策释放的有效工作量仅取决于其在法律文书中的独创性部分，而该部分可以借助前述决策网络中的参阅关系加以筛选，即比较本决策文本与其所参阅的前决策文本之间的相似度，而只有本决策文本不与前决策文本相重复部分的字数，才能作为有效字数计入法官决策释放的工作量。可以认为，进行此类参数清洗步骤的现实意义，便是为了避免法官空转系统或生凑文书字数等无用工作，从而进一步规制审判工作量测算中可能产生的“数据作弊”现象。第三步则是在考核开始时，须进行两类决策工作的参数统计。经由前述两项步骤的处理，审判工作量测算所需的两类参数体系可基本确定，本文将其归纳如表1所示。通常认为，一项工作量的测算结果需要采用单一指标进行统计与评价，倘若面对两项或多项工作量参数时，就需要采用等量折算或转化模型进行归并。但对于审判工作量的两项参数结果而言，其似乎不必进行此类归并：一方面，当前有关审判工作量的各类回归模型尚不准确，故不具有进行转化操作的可行性；另一方面，时间参数与信息参数分别代表决策获取与决策释放之工作量，实则反映了法官在司法审理与裁判环节下的不同功能，因而也没有必要进行统一之归并。相反，考虑到不同法官在决策获取与决策释放工作上均有侧重，其中势必会有一项指标相较于另一项更易实现，二者的工作情况并不能达到相等效的程度。在此意义上，如若将时间参数与信息参数进行转化，相对理性的法官就可能选择其中更有利于自身的工作，而该类做法又难免会引发违背司法目标的策略性选择。与其如此，不如直接承认两类参数之间的固有差异，将计算而得的审判有效时间与有效信息同等对待。故在得到审判工作量的测算结果之后，只需要将以上两项参数并列地置于管理者面前，以便管理者从不同维度进行相对立体的司法评价。重构：审判工作量测算的应然图景通过前述之反思与解构可知，理想的审判工作量测算可被归结为一类“决策—参数”模式。相较于当前司法审判管理的实践而言，此类应然意义上的测算模式显现出两方面的先进性：一是测算对象从“办案”过程转向“决策”过程，体现了“化整为零”的管理思想，其可以引导审判人员更为关注司法审判的实质；二是测算手段由“权重”算法转向“参数”算法，亦反映了“化繁为简”的技术优势，即只需要从时间和信息两项维度考察审判活动，便可以得到审判工作量的合理评判。当然，目前仅有厘清的理论模型尚不充分，若其无法被转化为具体的审判工作量测算实践，则仍然无法跳脱既有测算模式下的种种困境。为此，以下即有必要回应的问题便是，该模式如何在国内智慧法院的建设背景下得到实现，其至少须包含以下两方面考量：一是从模式可行性角度而言，智慧法院在测算审判工作量前应当建成必要的基础设施。得益于国内司法数智化发展的成果，各地各级法院的审判工作量管理已拥有一定的硬件与软件作为基础设施，相关智能应用也形成了如图3所示的体系架构：从静态角度观之，主流的审判工作量测算应用涉及了智慧办案与智慧管理两类系统，前者系法官进行审判工作的基本操作平台，后者则是管理者对法官审判工作进行观察与分析的专门平台，且其二者均共享同一组审判工作量数据作为底层资源；而从动态角度观之，由于审判工作量的测算过程须包括参数记录、清洗与统计三项步骤，对应的应用功能便设有智慧办案系统对底层数据资源的单向访问，以及智慧管理系统与底层数据资源之间的双向交互。当然，当前的基础设施建设大多依据“办案—权重”模式而设计，其未必可适应前述所构造的“决策—参数”模式，故有必要对其建设逻辑稍作调整。对于参数记录步骤而言，其须由智慧办案系统进行信息留痕并单向输出至数据库中，而目前相关基础设施中已建成相应功能，即无须进行过多的改造或添附。但对于参数清洗与参数统计步骤而言，眼下国内的智慧法院建设中尚未形成近似之成果，因而须加以着重完善：其中，参数清洗功能须细分决策获取工作与决策释放工作的数据清洗模块，前者可配合特定计时标准而实现有效时间的筛选，后者则是利用文本分析技术而完成有效信息的过滤；同时，参数统计功能应落实两项决策工作数据的分类计算，并通过必要的可视化交互设计，最终将经过记录与清洗的参数完整显示在智慧管理系统中。除此之外，各类信息系统之间也须建立基础设施的共享渠道，使得司法数据资源不仅可以覆盖同一法院的不同部门或不同庭室，甚至亦可实现跨法院、跨地域的交叉流动，如此方能在未来形成更为统一且透明的审判管理体制。二是从模式合理性角度而言，智慧法院在测算审判工作量时也应保障法官的智识隐私。如前所述，审判工作量测算的“决策—参数”模式须有赖于数智技术之赋能，其运行前提乃是对法官审判工作中的行为数据进行全程留痕，从而方能进行相应工作量的数值化分析与统计。但应指出的是，全程留痕式的管理活动往往需要以牺牲人员隐私为代价，倘若对法官审判工作采取事无巨细的监听或监控，则极可能限制了法官在智识创造中的自由度，甚至造成其自身职业尊荣感的贬损，如此反而不利于审判工作的整体质量与效率。就该意义而言，以上审判工作量测算模式即有福柯所称的“全景敞视”特征，其有必要在良性的审判管理与过度的隐私监控之间寻求平衡。不难理解，政府在公共道路上适当安装摄像监控可以促进公民尊法守法，但若是在所有公民的家中均安装摄像监控，则势必会面临公民人格尊严与隐私的挑战；同理，在对法官进行审判工作量测算时，适当地采集数据并加以合理的管理措施必然有助于司法目标，但过度地采集数据或选用不当的管理机制反将背离司法目标。据此，“决策—参数”模式下的审判工作量测算只宜采用有限的全程留痕，其至少须关注两方面的具体要求：一者，留痕的内容需以测算的必要性为限度，智慧法院系统记录的审判工作参数应满足最低限度的公开性，两类决策工作的时间参数与信息参数须来源于法官的集体行动或撰写的公开文书，而不可记录法官在未开展实质工作前的个人时间或是文书未成文前的草稿信息；二者，留痕的形式须以不干涉审判工作为原则，即不宜使法官产生被监控的反感心理，故记录参数时总体上须保持被动且静默的状态，不得采用“霸屏计时”或“弹窗提醒”等显著手段。如此一来，全程留痕的敞视环境不仅可以促进法官恪守规约，同时亦能允许法官根据实际需求进行适度的创造性工作，使审判工作量测算的技术要求与价值导向保持一致。而在审判工作量测算模式的延长线上，智慧法院亦须进一步思考相应测算结果的运用问题。显而易见的是，审判工作量测算本非是司法管理的终点，其测算本身之意义往往在于测算后的结果运用，即对形成的审判工作量数值进行宏观分析，以此服务于法院整体的绩效管理。具体而言，此类审判工作量测算结果的应用场景无外乎三项层次，具体包括法官个体的评价、法庭团队的资源配置，以及法院组织的发展管理。对此，有必要加以追问的一项关键议题便是，如何进行结果运用才可实现此类司法审判管理的目标。从表面上观之，该问题仅是一项管理学领域内的常规论题，只需要按照一般管理意义上的经验展开即可，而无须法学理论或法律实践过多考虑；但是，鉴于此类结果之运用会对审判过程形成一定导向，其就必须符合司法规律的要求。因此，为了避免本文前述之异化现象再次发生，其工作量的测算结果运用应围绕以下三方面作出针对性设计：首先是在法官个体评价层面，须依据测算结果而设置两极引导标准。前已述及，审判工作量的测算结果可按时间参数与信息参数进行分类统计，因而可能产生法官在两项工作上表现不均衡的情况，即部分法官的决策获取工作量明显偏多、决策释放工作量明显偏少，而另有部分法官的情况可能恰然相反。事实上，此类不均衡状态乃是司法场景下的合理现象，其无法要求所有法官均能达到决策获取与决策释放的绝对平衡；相反，该不均衡状态正是反映法官在不同审判功能上的侧重，故可依此将法官划分为审理为主型、裁判为主型与审判综合型三类，而其审判工作量的评价标准也须被区别对待。在此基础上，无论是对何类法官的审判工作量进行评价，其评价标准均须遵循两项原则：其一是设置单位时间内需达到的审判工作量下限，审判工作量测算的初衷系评估法官在司法过程的实质性投入与产出，此类下限可以敦促法官尽可能多而细致地关注审判内容，从而达到司法公平层面的要求；其二是须设置单一案件内可达到的审判工作量上限，其主要是为了避免法官在特定案件中作出过多且不必要的决策，从而褫夺了后续其他案件的司法资源，此即可被理解为一类效率层面的要求。至于该两项标准的具体指标如何设置，其或可由既往之经验数据科学测算而得，也可由司法管理者进行强制目标的设置，总之皆应体现对法官工作目标的规范性引导。其次是在法庭团队配置层面，须依据测算结果而形成人员组合策略。当前司法场景下最为紧张的资源自然是审判人员之资源，各地各级法院均致力于讨论审判团队的人员配置方案，以明确特定案件究竟需要多少法官参与审理。尽管如前所述，案件的事实特征或复杂程度并不能决定办案人员的实际工作量，但并不妨碍其决定案件需要何种工作量的办案人员。可以认为，审判团队的人员配置系一类预估行为，其既是提供司法审判效率的必要性目标，当前也有案件智能化“繁简分流”的可行性实践。故在得出不同法官的审判工作量结果之前提下，可以依据以下步骤而对未来待判案件的审理团队进行配置：其一，须依据案件的复杂程度厘清审判性质，充分考虑实体层面的案由要素与程序层面的诉讼特征，从总体上将待判案件划分为可速裁性与非速裁性两类；其二，须依据审判性质设置法庭团队的目标，比如符合速裁程序要求的团队应讲求效率之目标，而针对非速裁性案件的团队就应以审判的细致性为主。在此基础上，依据该团队的目标决定资源配置，综合考虑以上不同目标对于决策获取与决策释放工作的要求侧重，进而合理设置审理为主型、裁判为主型与审判综合型等三类法官的具体人数，以期形成角色优势互补的最优团队组合方案。最后是在法院组织发展层面，须依据测算结果而完善人员激励机制。考虑到当前法院内部的科层化结构，若欲提升法官审判工作的积极性并保障司法体系的发展性，就理应完善相应的组织激励措施。既有研究业已表明，审判工作量的测算结果反映了组织整体的绩效导向，其可作为组织激励措施的设置依据。故对于法院组织的管理问题而言，其亦可围绕审判工作量而设置两方面之具体激励：其一是工作激励，即根据审判工作量而扩大法官的工作内容与丰富度。考虑到司法审判的程式化效应较为明显，通过扩大法官的岗位工作范围或调整工作内容的方式，或能有效消除其因从事单调工作而产生的枯燥与厌倦情绪。对此，可以依据法官在审判工作量上的侧重而确定其工作激励的范围，比如，擅长决策获取暨审理工作的法官可以尝试撰写笔录报告与司法文书等裁判型工作，而擅长决策释放暨裁判工作的法官可探索开展开庭与调解等审理型工作。其二是成果激励，即根据审判工作量而优化工作成果设置的频次与梯度。当前有关审判工作成果的档次区间设置较宽，特定法官只有经过较长工作年限而达到较大规模的工作量时，才可实现工作晋升或是获取相应工作奖励，此即是其对自身职业发展持消极态度的原因之一。有鉴于斯，不妨对审判工作成果的设置梯度作出更为密集的调整，并将成果分布分散在各个梯度之上，使得具有突出能力的法官只要达到较小工作量，就可以获得一定成果嘉奖而形成持续性激励；同时，亦可适当增加审判工作成果的激励形式，包括但不限于福利激励、荣誉激励与个人激励等。如此，法官便可以对自身的职业规划抱有较大的发展冀望，从而更为积极地投身于司法审判工作之中。结语作为智慧法院建设的合理预期，审判工作量的测算模式应是数智技术与司法价值的协调性产物。在审判管理领域的一般认知中，发达的数智技术具有辅助审判工作量测算之优势，其乃是促进司法价值实现的有力工具；然当前既有的种种困境业已证明，如若缺乏妥当的测算模式作为支撑，不仅技术本身难以达到理想的应用效果，同时也将造成价值导向的无端异化。因此，本文之论述即意在揭示测算模式对于技术与价值的协调路径：一方面，唯有良好的技术条件才能催生良好的测算模式，技术为审判工作量测算提供了必要的基础设施，其为直接决定测算模式的可行性前提；另一方面，也唯有良好的测算模式才能实现良好的司法价值，故价值乃是审判工作量测算结果的应用目的，系影响测算模式运行的合理性依归。可以预见，未来的社会必将经历更为优越的技术环境，笔者构造的“决策—参数”模式必有无法适应司法实践的一日，而相应的司法实践也必将产生全新的审判工作量测算需求。但是，无论彼时之测算需求如何演化，司法管理者皆不宜将技术径直引入审判领域；相反，管理者的目光应在技术与价值之间流转顾盼，只有在形成相对可行且合理的管理模式后，方能将其转化为具体的实践应用。事实上，此番逻辑正彰显了科技哲学的中坚法则——技术理性与价值理性终究是人之理性。中《中国法律评论》基

丁宇翔北京金融法院三级高级法官社会分工的精细化、资本市场发展、金融工具创新以及科技赋能金融，整体上提高了证券产品运作的认识壁垒。于是，证券司法中借助专业资源解决专门性问题越来越被重视。证券司法中专业资源运用的典型场景有，诉前的专业调解和评估、专家作为人民陪审员参加合议庭、前置程序取消后证券虚假陈述行为的认定、当事人申请专家辅助人出庭陈述、跨境证券案件中的外国法查明、精算理念之下证券投资者的损失测算以及证券纠纷中就特定问题组织的专家听证等。专业资源的运用过程中应坚持必要性、能力胜任和独立发表意见的原则。在具体实践中，应从诉前专业资源工作成果的承继、专业资源的运用程序、法官介入专业资源的限度、专业资源的保障机制、责任机制等方面进行规范和优化。本文首发于《中国法律评论》2023年第5期专论栏目（第34-48页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、证券司法认定活动的专业化趋势（一）社会分工的精细化加速了司法活动中真相发现的专业化（二）资本市场发展加深了经济社会的复杂程度，需要专业化的观察和思考（三）金融创新增加了厘清证券产品架构的难度（四）科技赋能金融提高了证券产品运作的认识壁垒三、证券司法中专业资源运用的典型场景（一）诉讼前的专业调解和评估（二）专家作为人民陪审员进入合议庭（三）当事人申请专家辅助人出庭（四）跨境证券案件中借助专业资源进行外国法查明（五）前置程序取消后借助专业资源认定虚假陈述行为（六）精算理念下借助专业资源确定证券投资损失（七）就特定问题组织的专家听证四、专业资源运用的原则（一）必要性原则（二）能力胜任原则（三）独立发表意见原则五、专业资源助力证券司法的规范进路（一）诉前专业资源工作成果的承继（二）诉中专业资源运用程序的优化（三）法官介入专业资源的限度（四）专业资源运用的保障机制（五）专业资源运用中的责任承担六、结语问题的提出证券司法在纠纷解决中遇到的首要问题是某些事实的认定。这里需要认定的事实至少包括两个方面：一是被提交司法解决的证券纠纷，本身是什么样的权利义务结构和交易图景，这是纠纷解决中需要认定的背景事实。比如，案涉证券纠纷发生在哪些主体之间，是发生在有合同关系的主体之间（承销、评级服务、上市保荐、交易代理等），还是没有合同关系的主体之间（二级市场的证券欺诈等）；案涉证券产品是投资于下一级资产管理产品的上一级资产管理产品，还是被上一级资产管理产品投资的下一级资产管理产品等。二是原告通过证券司法提出诉讼请求所依据的重要事实，这是原告诉讼请求能够得到支持的基础，也是证券司法中需要认定的要件事实，原告必须且仅须对此进行证明。比如，质押式证券回购中，当事人提出请求偿还证券融资本金、期内利息、逾期利息所依据的合同、违约行为、具体金额事实；证券欺诈当事人提出请求赔偿投资损失所依据的欺诈行为、因果关系、损失金额事实等。上述事实或专门问题的认定，既依赖当事人充分而有效的证明活动，也依赖裁判者专业而高效的认定手段。就当事人而言，为了更好地举证证明相关事实，除了自己审慎务实的努力之外，往往会求助金融领域的咨询评估机构提供专业意见，甚至会聘请有专门知识的人出庭对专门问题进行解释说明。就裁判者而言，则会首先拓展审判组织中的专业智慧力量，吸收金融、会计等领域的专家陪审员进入合议庭，同时也会挖掘外部的智慧力量，通过司法鉴定、评估或咨询，强化事实认定的精准性。上述当事人和裁判者两端的诉讼活动有一个共同点就是，引入专业资源服务证券司法中的专门问题解决。这里的专业资源特指证券司法中为解决专门性问题而借助的其他专业领域的专家、专业机构及其智力成果，其表现形式包括但不限于：专家借助专业知识和技能开展的纠纷解决工作、专家的口头或书面陈述、专家在法庭上口头或书面答复、专业机构报告或咨询意见、专业机构工作人员法庭上口头或书面答复等。本文的问题意识即滥觞于上述专业资源引入证券司法活动。本文的核心关切是：证券司法活动中引入并运用专业资源的必要性是什么；证券司法活动枝节繁杂、场景多元，常识告诉我们并非所有证券司法活动都需要借助专业资源，既如此，则专业资源引入证券司法活动存在于哪些典型的场景；上文的分析表明，证券司法活动中引入专业资源在当事人端和裁判者端都会发生，那么二者的逻辑是否相同，是否需要有统一的原则要求；在专业资源引入证券司法活动的具体实践中，相关的运用规则是否存在完善空间，如有，应当如何完善。特别要指出的是，尽管仲裁有时可能会被认为属于司法活动，但本文探讨的是，在通过人民法院展开的证券司法活动中专业资源的运用问题，与仲裁活动无涉。证券司法认定活动的专业化趋势（一）社会分工的精细化加速了司法活动中真相发现的专业化按照涂尔干在其传世经典《社会分工论》中阐述的观点，人类社会从“机械团结”（mechanical

编者按作为资本市场的“根本大法”，新证券法实施三年多以来，为“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”提供了有力法治保障，使资本市场市场化、法治化水平显著提高，支持和保障了各项改革的顺利开展。聚焦证券法领域，中法评本期专论栏目文章，就证券法律制度与司法实践中的两个重要问题进行研讨。2019年证券法修订后，我国先是在债券发行市场全面落实注册制的法定要求，而后在2023年2月17日，中国证监会发布全面实行股票发行注册制相关制度规则，注册制推广到全市场和各类公开发行股票行为，全面注册制正式落地。这在中国资本市场改革发展进程中具有里程碑意义。华东政法大学宪法学与行政法学博士研究生周学文和华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧撰文《“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视》,结合相关监管及司法实践，依循“组织法—行为法—救济法”的行政法理论体系框架，着重对“发行与上市一体化”模式下交易所的股票发行上市一体化审核行为的救济机制展开讨论。文章于组织法层面，首先阐述交易所在“全面注册制”背景下承担股票发行与上市一体审核职能的来龙去脉，并揭示其法源依据，明确交易所与证监会在发行审核职能上形成的组织法关系；其次，于行为法层面，运用证券法、行政法原理分析和论证交易所发行上市审核行为的法律性质；最后，于救济法层面，探析发行人针对交易所审核行为可寻求的救济途径问题，尤其是启动行政诉讼的适配性问题。证券司法在纠纷解决中遇到的首要问题是某些事实的认定，这既依赖当事人充分而有效的证明活动，也依赖裁判者专业而高效的认定手段。当事人和裁判者都可引入专业资源，借助其他专业领域的专家、专业机构及其智力成果来服务证券司法中的专门问题解决。北京金融法院三级高级法官丁宇翔撰文《证券司法中专业资源的运用逻辑及其规范进路》，着眼于专业资源在证券司法活动中的引入，就证券司法活动中引入专业资源的必要性、证券司法中专业资源运用的典型场景、专业资源运用的原则、如何完善专业资源引入证券司法活动的具体实践等问题进行了深入探讨。周学文华东政法大学宪法学与行政法学博士研究生郑彧华东政法大学国际金融法律学院教授“全面注册制”下的证券发行监管制度尽管采用了“发行与上市一体化”的审核体制，但“发行审核”与“上市审核”仍应存在泾渭分明的不同内涵，理应针对不同类型的权利赋予发行人不同的法律救济途径。在现有合二为一的审核框架下，“发行审核”是交易所依据证监会的行政授权而实施的发行注册程序的前阶段行为，须与证监会的发行注册共同构成“多阶段行政行为”，并由证监会作为发行许可的行政责任主体。“上市审核”是交易所基于市场效率和交易成本考量对上市资源作出的“择优选择”，其在理论上是交易所这种自律管理组织对于上市条件是否满足的价值判断，交易所应作为自律管理的契约责任主体。由此，即使在发行与上市合二为一的体制下，交易所终止发行审核的决定仍具有行政可诉性，并应由作为许可机关的证监会向发行人承担行政责任；相反，终止上市审核的决定则是交易所行使契约选择权的结果而非行政行为，不应具有行政可诉性。本文原题为《“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视》，首发于《中国法律评论》2023年第5期专论栏目（第20-33页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的组织法意涵（一）“全面注册制”下对交易所职能的重新赋权（二）“全面注册制”下对交易所监管的扩权（三）交易所发行审核权限的法源基础与组织法构造三、“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的行为法本源（一）“全面注册制”下交易所发行审核与上市审核的法源二元性（二）“全面注册制”下交易所发行审核的行为定位：多阶段行政行为的构成单元（三）“全面注册制”下交易所上市审核的权限来源：自律管理的应有之义（四）“全面注册制”下交易所发行上市审核决定一体性的逻辑局限四、“发行上市一体化”下交易所发行上市审核决定的权利救济（一）终止发行审核的行政可诉性：针对监管机关的行政诉讼救济（二）终止上市审核不具有行政可诉性：仅适用交易所的内部自律救济（三）终止发行与上市一体化决定下的救济困境及其化解五、结论问题的提出以2013年党的十八届三中全会首次提出的“推进股票发行注册制改革”为起点，历经多年的理论研究和试点探索，2019年12月28日修订通过的新证券法终于明确了证券公开发行的“注册制”要求。新证券法颁布后，我国先是在债券发行市场全面落实注册制的法定要求，并在2023年2月17日迎来股票发行的“全面注册制”。在制度目标上，新证券法所确立的证券发行注册制与境外市场并无二致，即在发行人充分履行信息披露义务的基础上，赋予市场以更大的选择权和决定权，充分发挥市场机制在资源配置中的基础作用。但有别于域外经验的是，我国股票注册制改革于科创板试点伊始便采用了独具中国特色的“发行与上市一体化”的审核体制，即证券交易所在受理上市申请的同时，负责审核发行人提交的公开发行申请文件，在其审核认定发行人符合发行上市条件及信息披露要求后，再将发行人招股说明书等注册材料报送至中国证监会（以下简称“证监会”），由后者依据法定程序负责完成公开发行申请的注册。不难发现，我国注册制模式的最大创新就在于由交易所承担起发行与上市的一体审核职能。但围绕此等“新兴”职能，尚有诸多基本问题有待从学理上加以解释和澄清。比如，交易所取得发行审核权限与上市审核权限的各自规范基础是否具有同质性？交易所与作为法定注册机关的证监会在发行审核权限的分配上构成了何种法律关系？由此进一步产生的问题是：目前交易所合并实施的发行与上市审核行为的法律性质又应为何？此种一体化的审核是交易所作为自律管理组织的自律管理行为，还是一种负担有公共管理职能的类似于政府机构的行政监管行为？对这些问题的回答将直接关系到：发行人对于交易所的一体化审核结果（主要是否定性审核结论）是否具有救济权利？具有什么样的救济权利？又应如何行使此等救济权利？针对以上列示的部分问题，学界虽也曾有少许回应，但对于其中的某些具体议题，目前仍未达成共识。并且，尽管相关研究均不同程度地认定交易所的审核权限具有公共管理属性，却鲜有研究能够从行政法的视角切入对之进行深入探讨。故而，本文拟结合相关监管及司法实践，依循“组织法—行为法—救济法”的行政法理论体系框架，着重对“发行与上市一体化”模式下交易所的股票发行上市一体化审核行为的救济机制展开讨论。本文的结构安排为：于组织法层面，首先阐述交易所在“全面注册制”背景下承担股票发行与上市一体审核职能的来龙去脉，并揭示其法源依据，明确交易所与证监会在发行审核职能上形成的组织法关系。在此基础上，于行为法层面，运用证券法、行政法原理分析和论证交易所发行上市审核行为的法律性质。最后，于救济法层面，探析发行人针对交易所审核行为可寻求的救济途径问题，尤其是启动行政诉讼的适配性问题。“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的组织法意涵“全面注册制”的推行，不仅重新厘定了行政权力与市场权利之间的边界，还在组织法层面重新配置了证监会与交易所在发行与上市监管方面的各自权限，主要体现为对交易所审核职能的赋权与扩权。（一）“全面注册制”下对交易所职能的重新赋权实行“全面注册制”带来了交易所监管职能转变，其首要表现就是赋予交易所以名副其实的上市审核权。事实上，在注册制改革以前的较长时期内，交易所一直保有上市审核权。但受制于核准制下的发行监管实践，该等权限的运行实效并不彰显。2005年《证券法》在修订时通过其第48条将先前归属于证监会的股票上市交易核准权授权给交易所行使，体现为交易所审核同意发行人向其提出的上市申请，并由双方签订上市协议。至此，上市行为的私法属性在规范层面得以显现，上市审核由此被纳入交易所实行自律管理的职能范围。然而，在原先核准制的现实图景中，证券上市除须满足信息披露要求外，尚须符合一系列实质性的发行条件，并经证监会的核准后（本质上涉及原先备受市场诟病的对于发行人的投资价值判断）才能进入下一步的上市申请流程。在核准制的制度设计下，面对投资价值已经行政力量“背书”的发行人，加之实践中发行审核通过往往包含着上市安排的“特定动作”，这使得根据法律授权而拥有上市审核权的交易所在实践中并没有真正意义上的上市决定权，因为发行人一旦获得证监会的发行核准批复，也就代表着其几乎将毫无困难地取得交易所的上市同意批准（除非出现个案举报或者会后事项核查要求等例外情形），这就形成了发行人取得证监会发行批文即等于同时获准上市的现实局面。可见，尽管当时的《证券法》已明确交易所的上市审核权，但这一权限实际上几乎为证监会的发行核准权所覆盖，致使这种法定的上市审核权长期处于“静默”的状态。然而，随着科创板、创业板注册制的试行以及2019年《证券法》的再次修订，交易所的上市审核权在“全面注册制”的改革背景下亦被重新激活。在现有的注册制改革思路下，发行监管的重心转向至对于发行人信息披露真实、准确和完整的要求。在“放管服”的市场化改革总体背景下，先前诸多实质性的发行条件被更为宽松、更侧重合规性的发行条件所取代。此等改革的根本初衷还是在于使证监会在发行监管端回归市场公平秩序维持者的监管本位，将对证券投资价值的判断权交还于市场，为交易所在上市环节选择上市企业留出更多的选择空间。同时，为契合发行条件客观化的趋向，2019年《证券法》的修订还取消了关于发行人申请上市的法定条件要求，转而授权交易所在上市规则中自行设定上市条件。因此，在现有的“全面注册制”改革框架下，理论上交易所有权根据其自主设定的标准、条件来审核发行人提出的上市申请，其原本掩映在发行核准权之下的上市审核权由此获得实质性的独立，以此凸显交易所作为市场组织者、一线监管者的改革定位。正是在此意义上，可以说全面注册制下的交易所上市审核经历了从“失权”到“赋权”的根本转变。（二）“全面注册制”下对交易所监管的扩权除激活交易所的上市审核权以外，“全面注册制”的推行对交易所产生的另一变化在于进一步扩张了其审核功能，直接体现为交易所还取得了原本应由证券监管机关行使的股票发行审核权。伴随着交易所在审核阶段履行发行与上市的双重审核职能，全面注册制下新的发行与上市合一体制也由此形成。不同于交易所直接依照法律规定而行使的上市审核权，交易所发行审核权的确立经历了逐步树立并全面推广的过程。由交易所履行发行审核职责的安排最早可追溯至2015年提请全国人大常委会一读审议的《证券法》修订草案，但直到2018年设立科创板并试点注册制时方才得以实践。2019年修订后的《证券法》对此等实践探索予以认可，并明确交易所等法定注册机关以外的主体可以承担发行审核的职能。2023年2月，依据党中央、国务院批准的《全面实行股票发行注册制总体实施方案》（以下简称《实施方案》），证监会发布了包括《首次公开发行股票注册管理办法》（以下简称《首发办法》）在内的“全面注册制”主要制度规则。至此，交易所负责一线审核、证监会负责后端注册的“注册制”中国模式得以在沪深京各交易所全面实行，发行审核就此正式成为交易所承担的一项常态化职能。事实上，上述扩权所带来的首要制度性影响即是重构了以交易所为中心的新的“发行与上市合二为一”体制。按照《首发办法》的相关规定，交易所在受理发行人的注册申请文件后，将在同一审核程序内对发行人同步展开发行上市审核，并合并出具审核意见。只有经交易所审核认为发行人符合发行条件、上市条件及信息披露要求后，发行人的公开发行申请材料才有机会被呈交给证监会完成最终的发行注册（但从注册程序规则的安排上看，除特定情形外，证监会原则上不应轻易否定交易所出具的发行人通过发行审核的意见）。换句话说，现有的制度安排是在交易所原有的上市审核职能的基础上，接入了原本应由证监会承担的发行审核职责，并且继续沿袭了过往有发行必有上市的合二为一体制。此时，需要特别注意的是，发行人通过交易所的上市审核将会构成交易所向证监会报送公开发行注册文件的先决条件（即所谓“上市审”吸收“注册审”），由此便倒转了过往核准制下那种证监会依托发行核准权覆盖交易所上市审核权的格局，在交易所的新审核权框架内形成了上市审核权覆盖发行审核权的新的发行与上市合一体制。从顶层设计的初衷来看，由交易所同时负担发行与上市审核职责，保持后续对上市公司的持续性监管，从而有助于保持监管思路、标准的前后一致性和协调性，促进市场的平稳运行，提高发行注册的效率，降低行政干预市场的程度，有助于巩固乃至提升交易所作为市场一线组织者和交易秩序维护者之监管地位。（三）交易所发行审核权限的法源基础与组织法构造但是，面对交易所新取得的发行审核职能，仍有待追问的是：交易所何以成为承担发行审核职能的主体？其与证监会之间在发行审核权限的分配上形成何种组织法关系？其具体的组织法效果又为何？从现行规范上看，交易所承担发行审核职能系上位法的连续向下授权，并最终授权证监会进行指定的结果。如前所述，《证券法》第21条第2款为证券监督管理机关之外的其他主体履行发行审核职能提供了制度空间，但该条款本身并未直接授予交易所等主体以审核权限，而是限定了“国务院的规定”这一授权条件，以便国务院在监管实践中有针对性地确定和调整审核主体，适应不同证券种类的实际情况。事实上，在现有公开可以检索的法律规范范围内，涉及全面注册制授权的国务院规范性文件仅有《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》（国办发〔2020〕5号，以下简称《通知》）。《通知》规定由证监会指定的交易所等机构受理、审核发行申请，并要求证监会制定发布注册制的具体管理办法。遵照《通知》的安排，证监会于2023年2月颁布《首发办法》等配套规则，以部门规章的形式再次确认了交易所承担发行审核的职责。由上可见，获得《证券法》立法授权的国务院是以《通知》（从某种意义上其实还包括了属于内部审批流程的《实施方案》的批复）的形式授权证监会来指定审核主体。因此，就组织法的关系而言，交易所是在证监会的指定下履行发行审核职能，进言之，该项职能来自于作为行政机关的证监会的行政授权。尽管现行法并未明确证监会应以何种形式“指定”交易所成为发行审核主体，但从原理上讲，由于发行仍是属于独立的融资环节，而非交易环节，因此交易所有权审核上市申请不代表其天然获得对发行申请的审核权力，发行审核的基本权限仍属于监管机关的行政职权范围。因而，若要由交易所负担起发行审核的职责，其必须获得依法承担发行审核职能的行政机构的授权。据此，结合证监会已在部门规章中规定由交易所审核发行申请的事实，“指定”一词只能解释为一项证监会对交易所的行政授权，交易所据此可以自身名义履行发行审核职责。由此又可推导出一项基本结论：在全面注册制下，证监会之所以有权监督交易所的发行审核行为，其基础不是证监会在《证券法》项下对交易所一般业务活动的监管权，而是作为法定权力的转授权者对于行使权力的被授权者的监督与制约，以确保后者对该等权限的行使能够始终符合授权的目的和范围。此外，需要强调的是，虽然在理论上可以解释为监管机关采用行政委托的形式将发行审核工作分配给交易所，但考虑到全面注册制改革的根本目的在于减少行政管制，将选择权还给市场，而在委托关系中监管机关仍可控制和支配发行审核工作的具体展开，交易所不能完全独立地出具审核结论，因而若以行政委托的关系来建构和解释证监会和交易所之间在发行审核上所形成的组织法关系，将会有悖于当前注册制模式的设计初衷和《首发办法》的立法结构，也不是本文所主张的基本观点。“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的行为法本源由交易所统一行使发行上市审核权限，将产生较为特殊的客观事实状态，即交易所在同一审核程序内同步履行发行和上市两种审核职能，最终也只呈现一份肯定性或是否定性的审核意见。虽然该等设计有其制度考量的合理性，但也会给行为法层面的认知带来困惑：交易所发行、上市审核行为的法律性质为何？二者的底层逻辑是否具有同一性？对此，有必要区分发行审核行为与上市审核行为，分别加以检视。（一）“全面注册制”下交易所发行审核与上市审核的法源二元性交易所发行审核与上市审核的可分性不仅体现在二者分别属于《证券法》的“证券发行”（第二章）与“证券交易”（第三章）这两个不同行为性质的立法规制设计，还可体现在二者不同的权力来源与设计结构上（见表1）。首先，交易所的发行审核权来自证监会的行政授权，而上市审核权则来自法律的直接规定，因而这两种权限的组织法构造不相一致，应予区别对待。其次，在发行审核的标准上，《证券法》设定并经由证监会行政规章进一步细化的发行条件与信息披露要求是交易所展开发行审核的基准；而在上市审核的标准上，交易所作为自律管理组织所制订的上市规则中的上市条件则是上市审核应当遵从的对照条件。再次，从发行审核标准和上市审核标准的性质上看，发行审核标准具有法律强制性的“硬法”特点，而上市审核标准则具有契约约定性的“软法”特点。由此，从现有全面注册制改革的发行条件和上市条件的设计结构上看，注册制下的发行条件试图淡化原来饱受市场批评的价值判断标准，而改为一种更为客观的合法性标准（比如将原来的“具有持续盈利能力”改为“具有持续经营能力”），而上市条件除保留一些客观指标外，仍须就发行人的不同条件设计特殊的“价值筛选”标准（最为典型的就是板块定位和市值要求）。前述的诸多不同决定了发行审核与上市审核在逻辑上的应然可分。资料来源：《首次公开发行股票注册管理办法》《上海证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》的相关规定。另外，前述交易所上市规则对上市条件的设定还包括：（1）为红筹企业股票或存托凭证的上市设定市值及财务指标标准；（2）为具有表决权差异安排的发行人设定专门的市值及财务指标标准。①需作说明的是，表格中的“符合板块定位”是一项未被明确归类为发行条件或上市条件的审核事项。“板块”是交易所根据证券品种、行业特点、公司规模等因素而划分的不同市场层次，本质上是其作为市场组织者的商业安排，故发行人是否符合板块定位在理论上属于交易所的上市审核内容。但在我国全面注册制改革的制度中，“符合板块定位”被作为“申请首次公开发行并上市”的基本条件（《首次公开发行股票注册管理办法》第3条第1款规定：“发行人申请首次公开发行股票并上市，应当符合相关板块定位。”）并没有将“板块定位”单列为公开发行或者上市申请的条件，但考虑到证监会单独将“国家产业政策”和“板块定位”作为监管部门同步关注事项的要求而言，将板块定位视为一项与上市条件重合的发行条件也不为过。②当然还有北交所与新三板服务对“专精特新”中小企业的定位。尽管发行和上市存在逻辑和价值功能上的可分性，但现实的问题在于上述可分性如何在发行与上市审核一体化的程序设计中得以区分和显示？因为从要件形式上看，现有的审核规则均要求发行人的保荐人和律师事务所等中介机构在其撰写的发行保荐书、上市保荐书、法律意见书等文件中，分别对发行人是否符合发行条件和上市条件发表明确意见。理论上交易所在审核过程中也应当针对中介机构的这些意见进行区分审查，并分别给出关于发行条件和上市条件是否满足的判断结论，进而再按照相关法律的规定明确当事人应有的救济途径，为其权利救济提供能够符合相应权力（利）特点的法律保护方式。但遗憾的是，在现有的全面注册制审核机制设计中，交易所事实上只在同一审核程序中展开“串联式”的审核，进而不管是围绕发行条件还是上市条件都只得到“符合发行条件、上市条件和信息披露要求”或者“不符合发行条件、上市条件或信息披露要求”的一体性结论。虽然对于“不符合发行条件、上市条件或信息披露要求”的结论，交易所还会进一步通过发布“终止发行上市审核决定”这一形式公开否定性结论的理由（比如在全面注册制下沪市主板首家上会被否的鼎镁新材料科技股份有限公司，上市审核委员会否决的依据就是援引《首发办法》第11条有关“发行条件”的要求；而在全面注册制下深市创业板首家上会被否的上海文依电气股份有限公司，上市审核委员会否决的依据则援引的是《首发办法》第3条有关“板块定位”的要求）；但是对于作为被否决上市申请的发行人而言，如果是因为“发行条件的不满足”而被否决“发行并上市”的申请，也就意味着交易所不仅仅是在履行“发行审核”的职能，而且还在事实上行使着“行政许可”的决定者角色（发行注册在现行制度下仍属行政许可的范畴）。（二）“全面注册制”下交易所发行审核的行为定位：多阶段行政行为的构成单元发行审核是一个过程性而非结果性的概念，是由审核问询、在特定情形下中止审核程序、向证监会报送审核意见等一系列审核行为所构成的整体。如前所述，由于交易所履行发行审核职能的直接依据是证监会的行政授权，因此可以概括性地将这些行为视为一类广义上的行政行为（行政主体依职权实施的行为）。不过，由于现行的发行注册程序存在交易所审核和证监会注册这两个发行人取得发行注册的必经步骤，由此在事实上就“公开发行注册”这一行政许可程序而言，存在分别由证监会和交易所这两个监管主体履行不同阶段职责的事实，进而在行政法学上产生了此等程序是“多阶段行政行为”还是“多阶段行政程序”的类型归属问题。虽然“多阶段行政行为”和“多阶段行政程序”均包含其他行政机关的参与行为，但在救济方面却多存在差异：多阶段行政行为在本质上是由“前阶段参与行为”与“后阶段决定行为”所共同组成的一个行政行为，但其他行政机关的参与行为不具有独立性，相对人原则上仅能针对最终决定机关的行为提起诉讼；而多阶段行政程序实为复数行政行为，其他行政机关的参与行为亦具独立性，即每一个行为均为狭义的行政行为，相对人可分别对之提起行政诉讼。因此只有多阶段行政程序才涉及所谓“违法性继承”问题。故而，此处须做进一步讨论的是：现有的交易所发行审核在整体上可否构成一个相对独立于证监会发行注册的行政行为？进而言之，交易所认定发行人符合发行条件并报送证监会参与注册程序的“审核意见”，其是否系一种狭义的行政行为（即一种行政主体根据法律的规定在个案中以自身名义单方对外作出的具有法律后果的行为）？对此问题，就概念要素而言，审核意见在形式上符合狭义行政行为的权力性、单方性、具体性、外部性等要素，但其能否构成狭义行政行为，关键还须考察其是否符合此等行为所应具备的规制属性，即是否包含旨在发生某种法律后果的意思表示，亦即是否确认相对人在个案中所享有的权利、承担的义务，或对特定权利义务关系进行设定、变更或是解除。对照这一要素，从行政行为的内容上看，尽管审核意见包含有交易所对于发行人符合发行条件、信息披露要求的认定，但此等认定尚未给予发行人一种带有清晰权利义务指向的、具有确定性的法律地位，因为发行人最终能否获准发行，在法律程序上仍须取决于证监会是否签发核准注册文件。因此，交易所的审核意见因缺少确定的针对发行人权利义务的最终法律后果，并不符合狭义行政行为的规制属性要求，并非一种狭义行政行为。因而以审核意见为结果的发行审核行为在整个发行注册程序中并不具备独立性，换句话说，其只是对整个发行注册程序的部分履行。就此而言，“交易所审核+证监会注册”构成的发行注册程序在整体上并非一种多阶段行政程序，而是一个完整的有关同一证券发行许可程序的多阶段行政行为。并且，有别于那些典型的、应当一概由决定机关作出最终行政决定的多阶段行政行为，在现行规则下，交易所仅在针对发行人的发行条件、信息披露要求得出肯定性结论时，方有义务将审核意见报送至证监会，由此进入到后者是否同意注册的决定程序之中。交易所针对发行条件、信息披露要求得出的否定性结论将直接导致发行审核程序的终止，进而缺少了由证监会作出不予注册决定的后续程序，由此不可避免地对发行人救济权利的行使带来影响（参见本文第四部分之论述）。（三）“全面注册制”下交易所上市审核的权限来源：自律管理的应有之义如前所述，在“发行与上市一体化”的注册制模式下，交易所受理发行人申报的注册申请文件，亦表示其同时受理发行人提出的上市申请（合称为“发行上市申请”），因而该等体制在一定程度上“改造”了原有核准制下上市决定须取决于发行决定的传统程序。在传统程序下，发行人原本须在取得证监会的发行许可（作为独立程序）后，才能向交易所提出上市申请；后者经审核（尽管事实上异化为一种仅是形式上的程序要求）后作出是否同意上市的决定。在旧有模式下，因为交易所的上市申请审核至少在形式上处于后端，因此基于交易所的自律管理组织定位，理论界还是较多认可交易所对于上市申请进行审查的自律管理性质。但在新的“发行与上市一体化”模式下，发行人的上市申请及审核均被前置，交易所在依证监会授权审核发行条件的同时，也行使着自身的上市条件审核权，由此，这种新体制下产生的新问题是：这种与发行审核合并的上市审核是否仍为交易所实施的一项完整的自律管理行为？还是说其必须依附于发行审核部分而附属存在？交易所在上市审核过程中是否如先前的上市程序一般，对发行人的上市申请作出了具有确定性的意思表示？从逻辑上讲，交易所认定发行人符合发行条件应是认定其符合上市条件的前提，否则单独认定发行人符合上市条件的实际意义有限（除非类似于流媒体音乐平台Spotify在纽约证券交易所的“直接上市”模式）。但倘若交易所审核认定发行人符合上市条件，则是否表示交易所针对发行人提出的发行申请已作出肯定性回应？对此，本文持一种否定性的立场。因为虽然目前发行与上市在审核程序中合二为一，但二者仍应分属于两个不同的监管环节，交易所只在是否准予发行人上市的事项上依法享有完整的法定决定权，而有关发行人是否符合发行条件、信息披露要求的最终决定权在本质上仍归属于证监会。在审核程序上，交易所如果审核认定发行人符合上市条件，即表示其已预先向发行人作出同意其上市申请的意思表示，该等意思表示可相对于一体化审核的其他部分（比如发行审核部分）而独立存在。只不过，有别于交易所在传统上市程序中所作出的同意上市之意思表示，其在现有上市审核程序中作出的同意之意思表示在本质上只是一种附带生效条件的“要约”，因为交易所并不具备对发行审核作出最终决定性意思表示的权限。交易所虽然有权同意发行人的上市申请，但该等同意之意思表示能否生效需取决于证监会对发行人作出的注册决定。只有发行人收到注册决定，且履行完毕与发行相关的程序和手续后，交易所才有义务与发行人签订上市协议并安排上市。因此，交易所在审核过程中需要独立对发行人是否满足上市条件做出自行的判断，这是交易所基于其提供竞价撮合交易的职能而依据上市规则的契约约定所作出的自律性管理行为，其审核结果的得出不应受到发行审核结果的影响（但其生效须取决于发行审核的最终结果）。值得注意的是，从近年来有关交易所的司法裁判的动向来看，相关法院往往倾向于将交易所的自律管理行为认定为一种具体行政行为从而对其适用行政诉讼的程序和标准进行审理和裁判，这其实在某种程度上限制了一直以来我国证券交易所朝向更加市场化、更加自主化改革方向迈进的自律监管努力。（四）“全面注册制”下交易所发行上市审核决定一体性的逻辑局限就正常的交易流程而言，证券发行与证券上市原本分属于两个不同的环节。证券发行（offering）解决的是发行人如何将证券出售给投资者的问题，涉及的是增量证券的生成过程，呈现的是发行人与投资者间的零和博弈过程；而证券上市（listing）解决的是购买这些证券的初始投资者如何进一步通过有效的渠道（比如通过证券交易所挂牌竞价交易）进行二次交易的问题，涉及的是存量证券的流通问题，呈现的是投资者与投资者围绕证券价值估值的博弈过程。在此认识基础上，就发行与上市各自的监管需求而言，发行监管重在解决自由博弈过程中因交易主体信息不对称所带来的博弈失衡问题，确保发行人及相关中介机构所披露的信息真实、准确和完整，防范发行人利用虚假信息获得超额博弈收益；而证券上市监管则是为了使可上市交易的证券符合大规模交易的特点与优势，减少作为上市交易平台的证券交易所因组织上市交易而需要承担的组织成本和交易成本，包含了市场组织者对证券本身是否具备交易价值，以及挂牌交易是否能给有组织的证券市场带来增值效应的价值判断，这决定了上市监管的本质是解决如何保障上市交易价值与交易效率的问题。因此，就全球发达资本市场的注册制经验而言，发行监管主要由证券监管机关负责，其主要职责只在于对注册文件的审查而不在于对注册文件所反映信息的价值判断，与此相适应的监管方式只是对注册文件的“形式性审查”，证券监管机关侧重于证券发行过程中需要对投资者进行信息披露的内容、格式和程度的规范性要求，使得发行人向公众投资者进行披露的信息具有“规范性”、“易读性”和“易得性”的特点，在充分保护企业对外融资自主权的同时，防止公众投资者因为受到证券欺诈而上当受骗。但就上市监管而言，上市审核的目的反而在意的是如何筛选出值得通过交易所这种集中竞价交易场所进行规模化、低成本化交易的适格产品，上市审核的过程需要强调对拟申请上市的证券是否值得公开挂牌交易的“价值判断”。目前的问题在于，在发行与上市合二为一的审核安排下，虽然证监会和交易所始终强调注册制那种“问出一家真公司”而非“问出一家好公司”的监管特点，但发行审核与上市审核合二为一的决定机制却面临着监管逻辑的自洽性挑战：第一，如果真的是完全依据以信息披露的真实、准确、完整为核心的审核理念，那理论上只要发行人充分披露了所有其认为符合发行条件和上市条件的信息披露内容，交易所在逻辑上并没有否决发行并上市申请的法定理由。而事实上，在监管审核实践中其实不难看到，交易所仍然会在审核中重点关注那些涉及发行人股票价值判断的信息披露方式和信息披露内容的真实性，比如通过对于毛利率、应收款回款、客户结构等这些交易所认为有异于市场平均水平的披露事项的反复问询或者追加现场检查的方式，实现对于披露事项的“价值真实核查”而非“形式合规审查”，这就导致了现有监管框架下对于信息披露合规性的最终结论将无可避免地含有对信息披露内容价值判断的影响因素。第二，虽然《首发办法》第24条规定“中国证监会收到交易所审核意见及相关资料后，基于交易所审核意见，依法履行发行注册程序。在二十个工作日内对发行人的注册申请作出予以注册或者不予注册的决定”，但《首发办法》第20条又规定了“（交易所）认为发行人不符合发行条件或者信息披露要求的，作出终止发行上市审核决定”。这样的设计意味着一旦交易所作出终止发行上市的决定，发行人就公开发行所准备的申请文件根本没有机会被递交到证监会，从而进入同意注册或者不予注册的最终行政决定程序。特别是当发行人符合发行条件但不符合上市条件而被交易所否决上市申请时，发行人根本无法进入到公开发行注册的后续许可环节，合二为一机制下的注册制在程序上也就无法发挥原有公开发行监管制度中对于保障企业融资权利与促进公众投资者利益保护的平衡作用。第三，交易所“不符合发行条件、上市条件或信息披露要求”的最终性结论存在“不符合发行条件”“不符合上市条件”“不符合信息披露要求”的区分。除了前述发行人符合发行条件但不符合上市条件而被交易所否决、无法进入证监会后续的注册决定环节外，发行人的申请还可能被交易所认定为已经符合上市条件但不符合法定的发行条件。由于证监会才是针对发行人的申请作出行政许可决定的法律主体，故本应由证监会最终承担相应决定的法律责任。然而，在现行的制度安排下，被认定为不符合发行条件的发行人只能寻求针对交易所的救济途径，无法向作为法定注册机关的证监会提出救济主张，这就在事实上架空了发行人原本在完整的发行许可程序下有权针对证监会的行政许可决定申请行政复议和提起行政诉讼的救济权利。“发行上市一体化”下交易所发行上市审核决定的权利救济面对交易所的发行与上市审核行为，主要是该等行为产生的最终不利结果——终止审核决定，发行人有权提请何种法律救济？对此，交易所的相关上市规则和业务规则赋予了发行人申请复审的权利，但该救济途径是否足以保护发行人权益？发行人是否可以另行寻求司法救济途径？自律救济与司法救济之间的相互关系又为何？这些问题其实在“边试边做”的全面注册制背景下都尚未有明确的答案。为此，基于发行审核与上市审核的不同行为定性，对该议题的探讨亦须着重区分两种情形。（一）终止发行审核的行政可诉性：针对监管机关的行政诉讼救济根据相关监管规则，交易所终止发行审核又可划分为实体性终止与程序性终止两类情形。其中，实体性终止是交易所审核认定发行人不符合发行的法定标准（发行条件与信息披露要求），对其作出终止发行上市审核决定的行为；而程序性终止则是因发行人在审核期间发生特定状况（如不当干扰审核工作、拒不配合检查、核查等），以致交易所无法或者不适宜再继续推进审核工作，从而终止发行上市审核程序。可见，二者的差别在于交易所是否已针对发行人的发行上市申请给出结论性意见（这也正是目前交易所只针对实体性终止而非程序性终止向发行人提供复审机会的原因）。对于实体性终止，有别于法律后果不具有确定性的审核意见，由于现有规则并未规定证监会有义务监督或是审查交易所作出的终止决定，故实体性终止包含的否决发行人发行申请、不准许其行使公开融资权利的法律后果是清楚且确定的，符合狭义行政行为的规制属性。因此，实体性终止具有行政可诉性。但需要注意的是，尽管发行审核的实体性终止还同时意味着上市审核的终止，但基于发行审核与上市审核的可分性，且通过发行审核是上市核准的前提，故此等情形下的上市审核终止仅为发行审核终止的连带事实效果，不含有交易所否定发行人上市申请的意思表示，因而实体性终止不应适用后文所述的面向交易所终止上市审核决定的复核程序。但此处尚须明确的是实体性终止诉讼的被告资格问题。若遵循“谁行为、谁被告”的行政诉讼被告确定之一般准则，发行人似乎应当以作出实体性终止决定的交易所为被告。但问题的特殊性在于：本来，基于典型的多阶段行政行为的运行逻辑，交易所出具的否定性审核结论也应报送至证监会，由后者据此向发行人作出不予注册决定。但在现有注册制模式下，否定性审核结论却以终止发行上市审核决定的形式对发行人产生了“外化”的效果，并提前断绝了发行人继续向证监会申请公开发行融资的可能（就整个发行注册程序而言，证监会才是掌握发行注册决定权的法定许可机关）。尽管交易所确实有权依据证监会的行政授权开展发行审核工作，但该项授权在范围上只及于审核行为本身，而未一并赋予交易所否决发行申请的权限。换句话说，交易所仅有权认定（包括以前述“外化”的形式认定）发行人不符合发行条件或信息披露要求，但在多阶段行政行为的运行逻辑下，交易所在本质上无权否定发行申请这一行政许可事项本身。故而，在现行的全面注册制下，交易所应该只是代表作为法定许可机关的证监会进行发行条件的审核，最终有权向发行人作出不予发行注册之意思表示的主体仍是证监会，自然也应当由证监会而非交易所来承受因作出该等否定性意思表示所产生的法律责任，证监会应是这种实体性终止诉讼的适格被告。并且，就行政诉讼救济与交易所复审机制救济的关系而言，因发行人的行政诉权是由法律所确认和保障的基本权利，仅由监管规则确立的交易所复审机制也就不能对发行人针对证监会的行政诉权构成实质性的限制。有别于实体性终止，程序性终止并未否定发行人的发行申请，在性质上属于一种程序性行政行为。抽象而言，程序性行政行为因未涉及对相对人实体性权利义务的评价，相对人原则上不得单独针对此类行为提请救济，而只可等到最终的实体决定作出后，使之连同实体决定一并接受司法审查。最高人民法院第69号指导案例“王某德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”的裁判要旨表明了一种可能的例外情形：当程序性行政行为具备终局性特征，且相对人事实上无法针对相关实体决定提起诉讼时，程序性行政行为即具备行政可诉性。因此，由于全面注册制下发行上市审核的程序性终止将导致发行注册程序的终结，且不存在其他可诉的实体决定，故发行人有权就此等决定针对交易所提起行政诉讼。实际上，该等情形下发行人的真正诉由应是交易所未能向其依法履行发行审核义务，所以就实质的诉讼类型而言，应将此类诉讼归为以交易所为被告的履行法定职责之诉。但此等针对交易所的程序性终止诉讼，其事由应限定为与交易所的主动行为相关的事项。对于发行人撤回发行上市申请、终止法人资格等情形所导致的交易所审核程序的终止，其纯属因发行人自身权利行使或资格变动而产生的附随后果，与交易所无关，故不具有行政可诉性。综上，发行人通常有权对终止发行审核提起行政诉讼，但其理由和诉讼被告存在差别：实体性终止因面向发行人直接否定其发行申请，具有可诉性，其诉讼被告应为享有发行注册决定权的证监会；与交易所相关的程序性终止表面上仅导致发行审核程序的终结，但交易所将因此不再履行对发行人负有的发行审核义务，故发行人可以交易所为被告诉请法院审查其对终止事由的认定。（二）终止上市审核不具有行政可诉性：仅适用交易所的内部自律救济终止上市审核严格来说只存在于这样一种情形之中，即发行人仅因不符合上市条件而被终止审核。由于交易所对发行人是否符合上市条件的判断包含其是否同意发行人上市申请的意思表示，故终止上市审核的法律效果在于否定发行人的上市申请，相当于交易所在常规上市程序中作出的不予上市决定。因此，除依据上市规则申请交易所内部的复审外，发行人也有权依据《证券法》第49条的规定针对终止上市审核向交易所设立的专门、独立的复核机构申请复核。在二者的启动顺序上，因复核决定将构成交易所的终局裁决，发行人可先经过复审再申请复核，或者直接申请复核。然而，发行人能否针对终止上市审核提起行政诉讼？如果比照近期法院在交易所退市决定权上的审判思路，交易所作出的终止上市审核决定其实也会陷入受到行政诉讼约束的理解误区。比如此前对于交易所作出的退市决定，司法实务往往将交易所的相关行为认定为行政行为。其主要理由在于交易所实施此类行为具备来自公法规范的授权，符合行政行为的“权力性”要素，从而具有行政可诉性。在“厦门华侨电子股份有限公司诉上海证券交易所终止上市决定案”及“深圳新都酒店股份有限公司退市案”的行政诉讼案件中，沪深两地法院均认为交易所在《证券法》《证券交易所管理办法》等有关规范的授权下作出退市决定，是作为授权行政法主体行使监管权之表现。由此，如若参照此等裁判思路，则同为交易所上市管理行为的终止上市审核也将大概率被纳入《行政诉讼法》的受案范围。但是，仅仅以存在公法规范授权为由，将终止上市审核定性为行政行为的立场其实并不成立。一方面，从交易所的经济职能上看，上市审核是交易所作为市场主体行使选择权的必然表现，是其作为商事组织自始理应拥有的民事权利而非行政权力。因为上市的经济功能在于借助交易所的集中撮合交易，减少“一对一”交易下的搜寻、信息和谈判成本，提升交易的成功率。因此交易所有动力、有需求设置必要的上市门槛，挑选出具有交易价值的企业进行上市交易，以确保证券交易所作为集中统一的交易市场的交易价值和交易效率。另一方面，即便是在以政府为主导的强制性变迁的背景下，我国证券市场在设立之初就已经是将审查并核准发行人上市申请的权限赋予了市场一线的交易所，相关监管机关仅负责上市后的备案工作。此后，基于早期证券市场由地方政府从事监管所引发的问题，我国证券立法经历了监管权限从地方转移至中央、从交易所转移至证监会，但伴随着市场的规范和监管改革又复归至交易所的变迁进程。因此，如若遵循全球境内外交易所监管职责的历史发展脉络，我们认为还是宜比照契约中的“要约”与“承诺”之关系，将《证券法》对交易所上市核准的赋权理解为对交易所固有的经济权利而非行政权力之确认。为此，交易所作出的终止上市的审核决定不具有“权力性”特征，不应作为法律、法规、规章授权组织作出的行政行为，也就不应具有行政可诉性。值得注意的是，以上论证旨在否认终止上市审核属于现行《行政诉讼法》受案范围条款项下的“行政行为”，但学理上存在一种应将其他非政府机构“履行特定公共管理职能”的行为尽量归入行政行为范畴（而不局限于根据公法规范授权实施的行为），使其受到行政诉讼管辖的主张。而我们认为此种立场忽略了行为的公共管理属性仅仅是行为可接受司法审查的必要条件而非充分条件的前提立场，因为其中还须考察国家有无必要、是否适合利用行政诉讼制度介入此类行为所引发的争议。尤其是在上市审核行为方面，虽然企业上市的确涉及公众投资者的权益，交易所不再纯粹是基于自身利益来行使上市审核权，就此而言上市审核带有一定的公共管理属性。但核心问题在于，该等上市审核行为的主要意义还是在于判断发行人是否满足财务指标、公司治理的要求，内含交易所大量技术性和商业性的判断标准，此时专长合法性审查的行政诉讼制度难以基于所谓程序合法和内容合法的控制性标准对之展开实质合理性审查。并且，在传统控权理念的引导下，法院反而可能会对交易所提出过高的审核注意义务标准，进而影响交易所审核行为的市场化和效率化。据此，全面注册制下交易所的终止上市审核不论在实定法层面还是在理论层面，都不应被视为具体行政行为，不应具有行政可诉性；发行人应诉诸复审、复核等交易所内部救济途径解决相关争议。（三）终止发行与上市一体化决定下的救济困境及其化解在发行人对终止上市审核仅可诉诸交易所内部救济的情形下，或将出现一处权利救济的空白地带。因为如前所述，根据现有全面注册制下的注册程序设计，只有当发行人同时符合发行条件、上市条件及信息披露要求时，交易所才有义务向证监会报送审核意见等注册材料。这就意味着，如果内部救济程序最终仍然否决了上市申请，即使发行人在交易所的发行审核中符合发行条件（假设交易所在终止发行上市审核决定中并无否定发行条件的表述），其也无法期待发行申请能够进入到后续的注册程序，并取得证监会有关公开发行的核准同意。由此，这在事实上会导致于便利市场融资的整体政策取向背景下，发行人从事公开融资机会的根本落空。此等问题的根源仍可归结于目前这种“有发行必有上市，有上市必然发行”的合二为一的监管架构。因为发行人如不符合上市条件而无法上市，交易所向证监会报送公开发行申请的文件进行下一步的注册便无实际意义，这就反而使得发行人通过上市审核成为其获得发行注册机会的前提条件，此即本末倒置了原本发行与上市两个不同阶段的根本意义（参见前文论述）。因此，为避免交易所陷入上述错位的制度逻辑，也为实现我国证券市场三十余年所致力达成的交易所作为一线监管主体的市场化目标，避免作为自律性管理组织的交易所的决策过程在实体和程序上受到归属于行政诉讼的“行政合法性审查”（这意味着交易所将仍作为法律、法规的授权组织而非完全的市场主体），化解发行人在发行与上市合一体制下所面临的救济困境，我们还是主张在未来可资期待的进一步改革中，逐步调整目前的发行与上市合一体制，促成将“发行监管”与“上市监管”分而治之的基本格局，在监管逻辑上实现公开发行监管（注册制）解决的是公众性融资过程中如何防止欺诈的问题，而上市交易监管（挂牌申请）解决的是如何实现资源有效配置的效率问题。为此，可供选择的方案包括引入折中型做法，借鉴美国的联动模式，发行人可先取得发行注册，但只有在其通过上市审核后该发行注册方能生效；或者是完全分离二者，增设公开发行但不上市的可选项。由此最终使得限制发行人行使融资基本权利的公权力审查受到行政诉讼制度的约束，而涉及发行人存量股份流通的私权利配置则受到自律性管理组织的契约保护救济（见图1）。结论由交易所一体化行使发行上市审核权限，进而重组证监会与交易所在发行上市监管方面的各自职能，是我国实行“全面注册制”在模式设计上之一大亮点。但现有研究尚未在该等权限的权源、性质、救济等议题上达成共识。鉴于交易所审核权限含有的公共管理属性，本文立足于行政法的理论体系框架，结合相关制度与实践现状，对这些议题逐一加以解析并得出以下结论：第一，在组织法层面，注册制的推行使交易所的上市审核权被激活，加之其新取得的发行审核权，形成了在交易所框架内的新的发行与上市合一体制。在权力基础方面，经上位法授权的证监会再以行政授权的方式将发行审核职能转移至交易所，后者据此以自身名义独立履行发行审核职能。第二，在行为法层面，因发行审核与上市审核分属于不同的监管环节，且具有不同的权力基础与内在结构，故仍有必要对二者加以区分定性。其中，发行审核在整体上并非独立的行政行为，其与作为行政许可的发行注册构成一种多阶段行政行为，上市审核尽管在现行注册制模式下被前置，但仍属完整的自律管理行为。第三，在权利救济层面，若发行人因不符合发行条件、信息披露要求被终止发行审核，发行人有权以证监会为被告对之提起行政诉讼；若发行人因不符合上市条件被终止上市审核，因终止上市审核不是行政行为，理论上发行人对此仅能向交易所申请复审、复核。第四，目前的发行与上市合一体制下，有发行必有上市使得发行人为获得发行注册机会，须以符合上市条件为前提，因而终止上市审核在事实上还将一并影响发行人行使融资权利。对此，今后的完善方向应是进一步分离发行与上市，引入公开发行但不上市的可选项，或是设置发行人可先取得发行注册，待上市审核通过后发行注册再生效的折中模式。中《中国法律评论》基

王军仁中国纪检监察学院纪检监察教研部主任不正之风和腐败素来是我国反腐败机构的两大敌人，两者日趋一体的形势对党和国家事业构成了极大威胁。作为治理对象的“风腐一体”的二元性决定了监察机关绝不仅仅是单纯的执法机关，而应是兼具政治和法律双重属性的权威机构。这一结论不仅在理论上从一般意义和个别意义上得以证立，也日渐得到监察机关反腐败实践的印证，尤其是“政治+办案”的地方纪检监察实践构成了其融贯政治属性与法律属性的底层逻辑。本文首发于《中国法律评论》2023年第5期策略栏目（第203-210页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、引言二、理论证成：监察机关的双重属性（一）一般意义上的理论证成：所有国家机关都是政治机关（二）个别意义上的理论证成：反腐败机构理应是政治机关与执法机关的统一三、实践观照：作为治理对象的“风腐一体”的二元性（一）“四种形态”向《监察法》延伸的实践逐步实现了监察机关政治属性与法律属性的自然衔接（二）“政治+办案”的地方纪委实践构成了监察机关融贯政治属性与法律属性的底层逻辑四、余论本文系国家社会科学基金重大项目“完善党和国家监督体系研究”（21ZDA122）、国家社会科学基金重点项目“健全党和国家监督制度研究”（19AZD025）阶段性成果。引言2018年3月，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的出台使我国国家机关体系中新增了监察机关，其性质、地位也引起了理论界的关注。此一问题实为监察法学的基本问题，细思监察机关的性质地位，可知这一命题实际上包括以下两个方面的问题：一是监察机关本身的性质及其在国家政权机关体系中的地位；二是监察权的性质及其在国家权力体系中的地位。两方面问题是一体两面的关系，理论界的相关讨论也主要是从这两个方面展开的。关于监察机关本身的性质，无外乎认为是权力机关、行政机关或司法机关，抑或是三者之外的一个新机关。由于存在“监察机关既不是行政机关也不是司法机关”而是“由国家权力机关设立的监督机关”的官方定位，所以学者们的主张要么是行政机关或司法机关的综合或统一，比如有学者认为“监察委员会是集党纪监督、行政监督与法律监督于一体的综合性、混合性与独立性的机关”；要么是指向一个新机关定位，比如有学者指出，“应在行政和司法机关两个选项之外寻求对监察委员会法律性质的定义”，主张直接定性为“国家监察机关”，同时认为政治机关的官方定位有悖“依法治国与依规治党有机统一原则”。不过，也有学者赞成政治机关的官方定位，并认为这一定位“不仅没有违反、反而恰恰遵循了依法治国与依规治党相统一原则”。关于监察权的属性，有单一权说和复合权说两种主张。多数学者认为，由于西方传统的权力分立理论难以适应我国国情，必须在立法行政司法权之外定性监察权。比如有学者主张监察权是“独立、新型权力”；或者认为是若干权力的复合，比如有人认为监察权是整合了行政监察权、行政预防权、职务犯罪侦查权、职务犯罪预防权的高位阶、独立性的复合性权力。上述两方面的争论莫衷一是、难有定论，导致问题的解决只能寄希望于监察实践的发展。2021年9月16日，中央纪委国家监委首次同时通报违反中央八项规定精神受到党纪政务处分的案例和中管干部由风变腐、风腐一体的严重违纪违法案件，同时强调要“强化警示震慑”，并要求“各级纪检监察机关深化风腐一体认识，对由风及腐保持高度警觉，积极探索推进纠‘四风’和反腐败相辅相成、相向而行，坚持风腐同查、纪法同施”。2021年12月27日、2022年4月25日和2022年12月22日，中央纪委国家监委又分别公开通报了10起违反中央八项规定精神的典型问题，并再次强调“各级纪检监察机关要深刻把握不正之风与腐败互为表里、同根同源的关系，坚持风腐同查，既严肃查处不正之风背后的腐败，也深挖细查腐败案件中的作风问题，坚决清除侵害党的健康肌体的病毒”。很显然，党的十八大以来党风廉政建设和反腐败斗争的实践昭示了“风”和“腐”是纪检监察机关的两大敌人，且日益呈现出“由风及腐、风腐一体”的演变趋势，“反腐败”已是包括“风腐一体”的广义反腐败。虽然目前还无法就“风”和“腐”的确切内涵达成共识，但可以肯定地作出以下判断：“风”政治意味更浓，而“腐”则大体上是一个具有法律意义的概念。故此，“风腐一体”就是一个兼具政治意义和法律意义的问题。德国公法学家、“魏玛四重奏”之一的鲁道夫·斯门德（Rudolf

柳昊芃北京大学法学院博士研究生实践中去中心化数字货币多数交易的完成仍依赖于中心化平台的参与，破产视阈下数字货币的规制问题在这些平台破产时得到集中体现与解答。数字货币交易平台的法律实质是传统交易所与经纪商的结合，其通常直接持有客户账户中数字货币的私钥，是客户账户资产的名义归属人。因此，除非被独立保管并实现财产区隔，客户账户资产原则上应属交易平台破产财产。但破产时是否承认客户基于数字货币实际归属人身份享有破产取回权、是否赋予客户债权优先权等特殊保护，以及如何处置作为高价值波动性投资财产的数字货币，应取决于法律政策对于数字货币交易的态度及对系统性风险可能性与规模的判断。本文原题为《交易平台破产视阈中的数字货币规制》，首发于《中国法律评论》2023年第5期专论二（第84-97页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、身份重叠加剧数字货币交易平台破产风险（一）数字货币的去中心化与破产隔离构想（二）去中心化货币的中心化交易模式（三）身份重叠是数字货币交易所的破产根源三、数字货币交易平台是数字货币的名义归属人（一）数字货币的私法定性（二）交易所是数字货币的名义归属人四、数字货币交易平台的破产处置（一）重整程序更有利于数字货币价值实现（二）破产取回权的政策考量（三）系统性风险正当化投资者特别保护五、余论：破产规制的政策导向问题的提出尽管中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等于2021年颁布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号），重申虚拟货币非法偿性、非货币流通性以及相关金融业务活动非法性的定性，但以区块链技术为基础的数字货币具有突破国界的特征。以美国、日本与欧盟为代表的众多国家与地区并未禁止数字货币相关金融与投资活动，其不可避免地产生外溢风险。一方面，世界范围内数字货币金融市场已逐渐成熟，简单的禁令无法抑制投资需求，并驱使国内相关投资者流向国际数字货币市场，使我国无法抽身于国际数字货币市场的波动与风险之外。在2022年末起至今未平的大型数字货币交易机构接连破产背景下，关注并研究交易平台破产实践中“去中心化”交易模式风险以及数字货币在破产中的处置规则，是维护我国数字货币持有者权益与防范外部风险冲击我国金融市场的必要手段。另一方面，投融资活动“违法”的定性并非纠纷解决与权利义务清算的终点。数字货币具有投资商品属性，其多数交易经由交易中介完成，在数字货币交易缺乏实体法规范的情况下，阐明数字货币交易所的破产风险与破产规则，在微观层面有助于相关投资者理解自身法律权利与投资风险、进行理性行为，也有助于监管部门未来对数字货币交易的管制。在数字货币跨区流动的背景下，讨论破产语境下数字货币的规制规则，以及如何隔离交易所破产的风险等问题，将直接关系到我国相应主体的法律权利。我国现阶段虽不鼓励数字货币的投融资交易，但不意味着放弃区块链技术，更不排斥对其比较法实践进行跟踪。数字货币作为新生事物和互联网3.0时代发展最早、最先进的一种应用场景，从理论上透析其机理及可能的风险，也有助于我国制定更为细致、有针对性的监管、限制乃至禁止的法律或政策，积累与更新对新技术的规制经验，以便为未来区块链发展在技术创新与风险管控之间寻找平衡，在互联网3.0时代抢占先机。对数字货币交易所这一新兴交易形态的风险与优势研究仍属必要。数字货币归属性判断、价值实现以及交易者是否享有取回权等与数字货币破产处置相关的问题，在交易平台破产案件中能够得到集中与几乎全面的体现。因此明确交易平台破产风险根源、厘清破产中数字财产处置规则，理应成为破产视阈下数字货币规制的研究核心和数字货币规范体系的组成部分。具体而言，数字货币交易所的法律性质以及破产风险尚未得到认真对待，交易所与客户之间的法律关系有待厘清，这是破产程序适用、数字货币处置规则以及客户权利确定的前提。破产程序是各种权利人法律地位争议与资产处置问题集中爆发的场所，这一集中处理债权债务的机制也能够最直接梳理数字货币交易所经营模式与隐藏风险。本文以交易所破产为观察视角，从美国最有影响的数字货币交易所（FTX）破产案出发，试图揭示数字货币交易所与传统经纪商身份重叠的法律性质，进而讨论身份重叠的交易所与交易者法律关系，以及复杂法律关系之下破产案件中数字货币的处置规则，从破产主体法律属性、数字货币私法定性、投资者权利与社会政策层面构建破产视角中的数字货币规制体系。身份重叠加剧数字货币交易平台破产风险传统的证券、商品交易所几乎不会破产，即便破产也极少引发普遍的金融消费者恐慌以及对投资资产安全性的顾虑。同样以“交易所”为名，数字货币交易平台却频频陷入破产境地：从当年最大的比特币交易平台Mt.Gox在日本申请破产，到如今全球第二大交易所FTX根据美国破产法第11章申请破产保护，其间各国数个规模较小的交易所关停或无法兑付，造成大量客户权利受损，引发恐慌甚至挤兑。这一方面显示出投资者对区块链产品如何适用破产法规则的不确定，特别是对数字货币的归属性以及交易所客户破产权利或清偿顺位的不确定；另一方面与传统金融市场交易所差异巨大的破产概率与恐慌则可能预示，数字货币“交易所”身份或并不单纯，可能具有与传统交易所迥异的经营模式与业务内容。破产视阈下，数字货币交易参与主体的法律属性与风险特殊性理应成为规制的基点。（一）数字货币的去中心化与破产隔离构想数字货币交易所破产的特殊性首先体现在，与现实数据相反，以区块链技术为基础的数字货币最初恰以去除货币使用过程的中心化组织、隔离其破产风险为目标。传统货币与金融体系依靠一系列中心化机构运作（如中央银行、交易所、证券公司等），也因此极易受到某些权威机构控制，引发一系列货币使用者权益受损问题。例如，货币发行的中心化可能导致货币超发，引发货币贬值和通货膨胀；而转账与结算的中心化则面临交易机构的挪用问题与黑客攻击风险。以区块链技术为基础的数字货币正是在反思这些问题的基础上被设计，期望以对技术的信任替代中心化机构失信的风险，通过区块链分布式记账技术实现点对点（peer-to-peer）交易，从而实现去除交易中介、隔离与交易对手方无关的中介破产风险的目标。以比特币为例，比特币交易的直接参与者通过公开密钥体系参与比特币交易：该体系中，公钥以私钥为基础通过某种加密算法生成，通过公钥生成的地址用于接收比特币并查询余额；每一枚比特币最初都作为对“矿工”成功建立符合条件并能够记录交易的新区块的奖励而产生，并被该区块所记录；比特币交易的过程就是比特币的拥有者使用自己保密保管的私钥对转让交易进行加密签名，生成一条包含“前一转让交易信息、转让人加密签名、接收人地址”的交易信息，将该交易信息通知全体参与者，并被区块所记录的过程；接收人通过转让人公开的公钥读取并比对验证该信息的真实性，同时可通过该条交易信息中包含的“前一转让交易信息”验证过往交易，以此类推前后相连从而保证所有交易的完整记录与真实。由于依靠密码学手段运作，因此该类型数字货币也常被称为加密货币。尽管加密数字货币设计的初衷在于以点对点交易取代交易中介，但区块链的匿名性同融资过程中出借人对借款人的信用评价需求相矛盾；加之存在区块链的操作方式学习成本高、交易信息处理速度慢、不同数字货币间以及数字货币与法币间无法直接兑换等问题，为提高数字货币流动性与价格发现、简化操作并降低交易对象的搜寻与交易撮合成本，数字货币投资仍形成了依赖中心化数字货币“交易所”组织集中交易的市场模式。然而，数字货币交易所的实际经营内容与业务模式从未被阐明，使其在继受传统金融机构固有风险的同时，还面临数字货币法律适用的不确定性风险，现实效果与技术期望南辕北辙。（二）去中心化货币的中心化交易模式破产作为最大限度发现破产债务人财产、厘清破产债务的程序，能够事后揭露破产企业如何经营、债务如何产生、资产如何消耗。探析FTX破产历程，可窥见数字货币交易所通常的营业模式，明确其市场功能与法律实质。2022年11月11日，数字货币交易所FTX及其创始人萨姆·班克曼-弗里德（SamBankman-Fried）团队控股的共134家关联公司向美国法院申请按照破产法第11章启动自愿破产重整程序。根据FTX现任首席执行官约翰·J.雷三世（JohnJ.RayⅢ)向破产法院提交的FTX债权债务与经营情况调查文件、美国商品期货交易委员会（the

范志勇北京交通大学法学院讲师中国人民大学破产法研究中心兼职研究员当通常的法律冲突规则适用失效时，回归宪法路径探究处于平等位阶的法律规范间的调适之道具有合理性与可行性。立足法律层级规范结构体系，从宪法基本权利的双重属性所生成的制度性保障功能中，可以推导出破产法尊重私法实体权利原则，以此作为处理破产法与私法实体规范冲突的基本原则。破产法尊重私法实体权利原则要求私法实体权利的核心内容豁免于破产法的调整，它是对“巴特纳原则”与破产法尊重私法实体规范这一学理共识的发展与细化。在破产法尊重私法实体权利原则的约束下，破产法应当维持担保物权的优先受偿力，在限制担保物权的行权程序与对实体权利予以充分保护的张力间实现平衡。担保物权的优先受偿契合宪法权利平等原则的内涵与要求。本文原题为《破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例》，为《中国法律评论》2023年第5期专论二（第67-83页），原文21000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、针对破产法与私法实体规范冲突的基本调适原则之探究（一）破产法“巴特纳原则”的价值与局限（二）破产法尊重与维持私法实体规范的基本共识二、破产法尊重私法实体权利原则的宪法证成与内涵揭示（一）宪法决断法律冲突之必要性（二）宪法基本权利的制度性保障功能（三）破产立法的宪法约束：权利的核心内容豁免于破产法调整（四）破产法尊重私法实体权利原则的主要内涵三、破产法尊重私法实体权利原则的法理正当性（一）保障非破产法律关系的稳定（二）维护法律制度间有序的竞争格局（三）破产立法的谦抑性使然（四）发挥破产程序价值的需要四、破产法尊重私法实体权利原则于担保物权中的适用（一）行权程序的限制：担保物权行权的自动中止效力（二）优先受偿的实体保障：担保物权的充分保护原则五、破产债权平等受偿与担保物权优先受偿的统一（一）债权平等受偿原则是实现破产价值目标的基石（二）宪法平等原则中蕴含着权利平等的理念（三）担保物权优先受偿契合权利平等的要求结语本文系北京社科重大项目“贯彻习近平法治思想推进综合交通治理体系治理能力现代化问题研究”（22LLFXA026）阶段性成果。在我国社会主义法律规范体系中，破产法是一部“外部性”极强的部门法。因破产法对于丧失债务清偿能力的市场主体的对外债权债务关系开展一体化、终极化的调整的特点，不可避免地会与其他部门法产生冲突，尤其是私法实体规范。为实现破产法特殊的主旨价值，诸多私法实体规范应当面向破产法的特殊适用需要作出调整。譬如，破产法对于担保物权人就担保物优先受偿的行权限制、破产管理人针对破产临界期的偏颇清偿行为的识别与破产撤销、破产抵销权对于私法抵销权予以的合目的性限制、破产程序启动后的停止计息、破产企业债务人的股东认缴出资义务的加速到期等。破产法对于诸多私法实体规范所作出的改变，造成破产法与私法实体规范之间的紧张关系，需要妥当调适。关于破产法与私法实体规范的调适路径无外乎三种思路：一是遵循特别法优于一般法的冲突处理法理，以破产立法主旨优先，但其无法解释破产法缘何要尊重与维持私法实体权利，否则，片面地践行破产法价值目标优先的标准，将对私法实体规范体系造成过度的冲击。二是将破产法中的实体规范视为私法实体规范的一部分，而破产法的程序性规范作为实现私法实体规范的程序路径，在二者冲突时，应当遵循目的性规范优先的原则，以实现私法实体规范的价值目标优先，但其对于破产法的特殊价值目标考虑不周，无法满足破产法对私法规范秩序进行特殊调整的需要。三是突破立足于破产法或私法实体规范的单一价值立场，超越在二者之间展开直接价值比较的分析路径，通过引入位于法律位阶之上的具有根本法地位的宪法视角，来解决法律之间未决的激烈冲突问题。法律规范冲突的一般处理规则无法解决破产法与私法实体规范的整体性冲突，沿循第三条思路来探究破产法与私法实体规范调适的合宪性基本原则，以指导具体冲突规范的衔接与协调，成为具有合理性与可行性的路径。国内外破产法学者与司法裁判者对此展开不懈的探索，从中可以总结出破产法尊重私法实体权利的基本原则，该原则具有深厚的合宪性基础与正当性，在处理破产法与担保物权法等私法实体规范冲突方面具有重要的指导意义。针对破产法与私法实体规范冲突的基本调适原则之探究源于美国联邦法制背景中的“巴特纳原则”（Butner

编者按作为一部让正常市场主体“向死而生”的法律，破产法在担负挽救危困企业并让失败的市场主体规范退出的主要任务时，不断出现的新型破产形态以及传统破产法实践中的新问题，也让破产法研究亟待与时俱进。本期专论就破产法新问题与新领域组织学者撰文，以期回应理论与现实需求。上海交通大学法学院凯原特聘教授韩长印的《重整程序中灵活分组模式的法理检视与规则构建》一文，认为我国《企业破产法》虽然在第82条确立了重整计划表决的法定分组模式，但实务中自发形成的灵活分组模式更有助于实现债权分组规则的规范目的，更能在实质意义上贯彻“债权平等原则”；理论上对灵活分组模式滥用的隐忧不足以构成反对灵活分组模式的理由。我国未来破产立法可将“实质性相似”确定为债权分组的标准，允许重整计划草案制定者根据重整程序的实际需要灵活设计分组方案，并在强化“同一表决组同等对待”规则的基础上，通过重整计划的批准听证和强制批准制度所内含的相关规则来实现对异议债权人的保护。北京交通大学法学院讲师，中国人民大学破产法研究中心兼职研究员范志勇的《破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例》一文，立足法律层级规范结构体系，从宪法基本权利的双重属性所生成的制度性保障功能中，推导出破产法尊重私法实体权利原则，以此作为处理破产法与私法实体规范冲突的基本原则：私法实体权利的核心内容豁免于破产法的调整；在破产法尊重私法实体权利原则的约束下，破产法应当维持担保物权的优先受偿力，在限制担保物权的行权程序与对实体权利予以充分保护的张力间实现平衡。北京大学法学院博士研究生柳昊芃的《交易平台破产视阈中的数字货币规制》一文，关注了数字货币交易平台破产这一极为前沿的领域。世界范围内数字货币交易已逐渐形成成熟的新金融市场，市场需求与国际化市场规模日益壮大。在不能从根源解决与满足市场需求的情况下，严格的禁令与管控并不能消解市场需求，反而可能形成“水床效应”，导致投资需求与资金逃逸向风险更高、更不易监管的隐形灰色市场。文章提出，以消极的数字货币政策为导向，在破产案件中严格数字货币的取回权认定标准、予投资以消极的社会保障可成为弱化市场投资需求的配套路径。韩长印上海交通大学法学院凯原特聘教授重整程序中债权分组规则的规范目的在于尊重当事人意思自治、保障债权公平受偿与促进重整效率的提升。我国《企业破产法》第82条确立了重整计划表决的法定分组模式，但实务中自发形成的灵活分组模式更有助于实现债权分组规则的规范目的，更能在实质意义上贯彻“债权平等原则”；理论上对灵活分组模式滥用的隐忧也不足以构成反对灵活分组模式的理由。我国未来破产立法可将“实质性相似”确定为债权分组的标准，允许重整计划草案制定者根据重整程序的实际需要灵活设计分组方案，并在强化“同一表决组同等对待”规则的基础上，通过重整计划的批准听证和强制批准制度所内含的相关规则来实现对异议债权人的保护。本文原题为《重整程序中灵活分组模式的法理检视与规则构建》，为《中国法律评论》2023年第5期专论二（第50-66页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次引言一、我国重整表决法定分组模式的检讨（一）债权分组规则的规范目的（二）法定分组模式的现实困境二、债权平等原则下灵活分组模式的审视（一）债权受偿顺位作为分组标准的缘由（二）债权受偿顺位标准的突破及其成因（三）灵活分组模式不违背债权平等原则三、灵活分组模式可能被滥用的隐忧及其成因辨析（一）最低限度接受规则的辅助性定位（二）程序滥用问题的重新归因及化解四、灵活分组模式的具体规则设计（一）确立“实质性相似”的分组标准（二）明确“同一表决组同等对待”的清偿规则（三）将灵活分组权赋予重整计划制定者（四）完善异议债权人的保护机制结语本文系国家社科基金项目“重整程序中的公司治理问题研究”（22BFX092）的阶段性成果。感谢周楚航同学为本文写作提供的鼎力协助，感谢王静法官、李忠鲜博士对本文修改提出的宝贵意见。引言根据我国《企业破产法》第82条规定，参与重整计划草案讨论和表决的债权人应当划分为担保债权组、职工债权组、税收债权组以及普通债权组，法院在必要时可以决定在普通债权组中另外增设小额债权组。学界一般将此种债权分组模式称为“法定分组模式”，因为立法并未明确授权法院、管理人和经管债务人改变法定的表决组划分类型。然而，在我国破产实务中，重整程序中的债权分组方案却体现出多样和灵活的特点。不少案件以担保债权的类型、债权人身份等因素为分组标准，在法定分组模式的基础上额外设立了其他类型的债权表决组。同时，许多房地产企业破产重整案件还对普通债权组进行了更具体的分类，出现了诸如“拆迁安置债权组”“消费者购房人债权组”“认购金债权组”等分组安排。各地法院的“指导性文件”或“规范指引”也都确定了按照债权性质、清偿条件、债权数额的差异等进行不同分组的做法。就重整表决权的分组行使问题，有学者曾经指出，债权分组在重整程序中的重要性再怎么强调也不为过——它既是重整计划设计清偿方案的前提，也是重整计划表决计算的基本单位。由于债权分组模式与重整当事人的切身利益密切相关，而实务中出现的灵活分组做法与我国破产立法所采取的法定分组模式之间又存在一定的紧张关系，所以在理论上对实务中灵活分组做法的合理性加以审视就显得十分必要。本文分四个部分展开论述。第一部分结合债权分组规则的规范目的，揭示和反思法定分组模式所遭遇的现实困境；第二部分试图证成灵活分组模式不仅不违反破产法应当恪守的债权平等原则，反倒顺应了现代破产法从实质层面遵从债权平等原则的发展趋势；第三部分对灵活分组模式可能带来的重整程序滥用问题进行澄清；第四部分提出灵活分组模式的具体构建规则。我国重整表决法定分组模式的检讨综合《企业破产法》第87条与第113条的内容可知，《企业破产法》第82条所采取的主要分组标准为“债权受偿顺位”，即根据各债权人在破产程序中的受偿顺位差异进行分组。而实务中的灵活分组模式则是根据重整个案的需要对债权人进行分组，并不固守法定的表决组类型，只要同组债权人具有一定程度上的相似性即可。在灵活分组模式框架下，债权产生原因、债权人主体身份以及债权人未来交易意愿等方面的差异因素都能够成为分组的标准。如此一来，处于同一法定受偿顺位的债权人也可能被划分至不同的表决组之中。针对法定分组模式在实务中屡遭突破的现象，本节首先从债权分组规则的规范目的切入，分析在破产重整程序中进行债权分组的意义，并以此为基础探讨灵活分组模式替代法定分组模式的内在动因与合理性。（一）债权分组规则的规范目的破产程序的总括强制执行属性，决定了破产程序中绝大多数事项的表决规则只能是多数决规则，个体债权人的意愿并不总能得到尊重。这一规则的合理性在于，作为替代个别执行程序而建立起来的破产程序，本就承载着创设财产分配规则、节约个别执行成本的制度目的。然而，为何重整计划草案的表决要采用一种“分组基础上的多数决”机制？究其原因在于其所期望实现的规范目的主要有以下三个方面：1.尊重当事人意思自治。分组表决有利于接近重整制度的意思自治目标。这种将“基本相似”的债权置于同一组别进行表决所蕴含的逻辑机理是：各个组别的成员都会以重整计划中与其所在组别相关的内容作为主要的表决依据。也就是说，被置于同一表决组的债权人能够分享相似的重整利益与表决动机，在此基础上形成的集体意思更能代表每一个体债权人的利益，更接近于每一个体债权人的真实意思。2.保障债权公平受偿。债权分组规则的价值还在于承认重整程序中各利害关系人所拥有的权利的差异性以及由这种差异性所决定的权利区别对待原则，同时承认同质权利之间的平等性和由这种平等性所决定的债权平等原则。因此，债权分组规则的公平保障功能便可通过以下两个层次得到体现：（1）通过确立妥当的分组标准，识别各债权之间的差异，实现“不等者不等之”的分组公平；（2）在分组的基础上，通过要求同一表决组内的成员获得同等对待，保障分组内部“等者等之”的待遇公平。3.促进重整效率的提升和重整成本的降低。首先，对债权进行分组本身就有利于具有类似利益的各债权人对重整计划做出针对性的磋商和表决，提高重整计划草案的表决效率。正如有学者指出的，在保障现有五类法定表决组获得组内同等清偿待遇的前提下，对同一表决组内的成员继续细分，可以促进重整计划草案的协商与表决。这也是债权分组规则效率促进功能的表现。其次，债权分组有利于降低破产重整程序中的钳制成本。以小额债权组的设立为例，由于小额债权人往往人数众多，其表决权的行使会加大表决程序的难度，拖延表决时间，而小额债权的总额较小，即便给予小额债权组全额或者高比例清偿，也不会给债务人财产造成过重的负担，所以通过对小额债权人单独分组并给予优惠对待来换取重整计划表决效率的做法具有一定的正当性。（二）法定分组模式的现实困境灵活分组模式在重整实务中广泛采用的现象或可表明，法定分组模式已陷入不敷重整实务需求的困境。有学者曾经指出，虽然在民法层面，各普通债权人的债权都不分时间先后、数额多少而受到同等对待，但在重整实务中重整公司所面临的各种债权请求往往是多元化的，此时能否仅凭普通债权“无担保”的共同性质而将它们一概划分在同一表决组内进行表决，便值得讨论。破产重整的实务经验表明，债权人之间的复杂利益格局是客观存在的，即便位于同一顺位的债权人也可能对重整债务人有不同的利益诉求。举例来说，无担保债权人通常包括银行债权人、交易债权人、侵权之债债权人等诸多类型；而不同的无担保债权人可能具有不同的经济利益需求，如交易债权人可能偏好更短的付款期限以获得必要的营运资金，但债券持有者对于付款期限则不会那么敏感，这类经济需求方面的差异显然会影响无担保债权人对重整计划的表决。有实务人士对我国房地产企业破产重整案件中大量存在灵活分组做法的现象进行了分析，认为房地产开发企业的债权人包括被拆迁人、消费购房人、建设工程承包人等普通企业破产事件中不存在的特殊债权人，若无法处理好、协调好各债权人之间的利益冲突，就可能引发群体性事件，甚至危及金融安全，故而有必要对法定分组模式进行突破。可见，债权人间利益诉求的差异在重整程序中无法简单地通过“债权受偿顺位”这单一标准来实现完全的区隔。面临重整实践中复杂的利益冲突，如果强行用“债权受偿顺位”对各债权人的诉求进行识别和整合，将导致债权分组规范目的一定程度的落空。原因在于，债权分组规则规范目的的实现程度与债权分组标准紧密相关。只有在债权分组标准能够对不同类型的债权人进行精确识别的情况下，债权分组规则的规范目的才能得到充分落实。既然位于同一受偿顺位的债权人也可能拥有不同的利益诉求，那么，如将他们强行置于同一表决组，将会首先侵蚀债权分组规则的意思自治目标，因为这些债权人并不会将“位于同一债权受偿顺位”的共同属性作为自己表决的基础。其次，从效率促进的角度看，由于债权受偿顺位不足以识别债权人之间不同的利益诉求，将他们置于同一表决组里讨论重整计划草案也不利于凝聚共识、降低沟通和协商的成本。再次，债权分组标准是破产法贯彻“同类债权平等受偿”的前提，唯有在尊重债权差异性的前提下实现的平等处置才满足平等对待的要求。面对实践中纷繁多样的利益诉求，法定分组将债权受偿顺位作为识别债权差异性的单一标准难以满足债权平等受偿的要求。综上，法定分组模式在重整实务中屡遭突破的现状表明，“债权受偿顺位”标准已经不足以应对重整债权人多元乃至迥异的利益诉求，这也正是灵活分组做法在实务中被广泛采用的原因所在。面对重整程序中各债权人之间的复杂利益冲突，法定分组模式已经显得捉襟见肘，债权分组规则的规范目的相应地也有落空之虞。正如有著述所言，如何进行分组是极具实践技术性的措施，并无一定之规，如果分组方式能够更准确、更全面地解决不同债权人的利益冲突，也未尝不可。债权平等原则下灵活分组模式的审视显然，灵活分组模式将债权受偿顺位之外的因素纳入了分组标准之中，其虽有助于更加精确地识别各重整债权人之间的利益诉求差异，实现债权分组规则的规范目的，却有违背债权平等原则的嫌疑。问题的核心在于，债权受偿顺位是否构成区别各类破产债权的唯一应然标准，而以其他标准对各类破产债权进行划分是否构成对债权平等原则的违反？换言之，识别破产债权差异的应然标准究竟是什么？（一）债权受偿顺位作为分组标准的缘由债权平等原则是贯穿破产法始终的基本原则。该原则的基本内涵是，同类债权在破产程序中的受偿比例应当相同，不同类债权应当受到不同的对待，并且当事人不得通过合同排除该原则的适用，以在债权人之间公平地分担债务人破产所招致的损失风险。那么，作为一种前提性判断，债权人之间“相同”或“不同”的识别应当如何进行才符合债权平等原则的要求呢？对此，破产法学界普遍主张以“破产法外的债权受偿顺位”为标准。在理想状态下，破产法应当以债务人出现破产原因之时债权人之间的权利顺位或权利义务格局作为处理债权人之间相互关系的依据，并将上述“原始秩序”延续至破产程序之中作为破产财产分配的基础。一个形象的描述是，破产制度应当“以其发现破产债权时破产债权的状态为依据对待它们”（take

孙宪忠中国社会科学院学部委员法学所一级研究员中国社会科学院大学特聘教授问题意识的研究方法，指在法学研究中针对法律实践，依据国情和法理发现问题并提出解决问题的应对方案的研究方法。法学尤其是民法学是一门实践性很强的科学，既有的法学理论必须与法律实践相结合、发现实践问题并予以解决，而且民法学理论本身也应该在实践中得到检验和发展。问题意识涉及三个方面，即中国问题、现实问题和重大问题。这种问题意识的研究方法，作者运用于民法研究，体现为以下几点：（1）发现《民法通则》被“淘空”，无法发挥民商事法律体系中基础性、统率性作用的问题，提出全国人大代表议案和立法建议，提出重新制定民法总则，并以此为基础重新编纂《民法典》的解决方案，推动了我国《民法典》的编纂。（2）发现我国既有法律行为理论和制度，受苏联民法的影响否认民事主体自我决定权的本质缺陷，提出在《民法典》中坚持意思自治原则、以当事人的意思表示作为法律行为制度核心因素的解决方案。（3）发现我国不动产登记制度存在的“多级别登记”和“多部门登记”的缺陷，提出以物权公示原则为基础建立不动产登记的“五统一原则”的方案，促成我国建立统一的不动产登记制度并将其纳入物权法中的公示制度。（4）发现我国物权法中依据传统民法的传来取得理论建立的物权变动规则具有不能区分债权法律效果和物权法律效果的缺陷，提出区分原则，对我国立法和司法核心的物权分析和裁判理论和规则进行本质改造。（5）发现我国公有制财产权利受“国家所有权统一性和唯一性”理论影响，不能区分投资人权利和所有权的缺陷，提出依据政府投资理论下“股权—所有权”结构重建公有制企业的财产权利制度的解决方案。这些问题意识都在我国《民法典》编纂过程中得到了体现。问题意识的研究方法，因此也成为一种可行可靠、言之有物的法学研究方法。目次一、从问题意识出发看编纂《民法典》的动议二、从问题意识出发看法律行为理论和制度的改造更新三、从问题意识出发看不动产登记作为不动产物权的公示方式四、从问题意识出发看区分原则五、从问题意识出发看国家所有权制度的改造结语本文为《中国法律评论》2023年第5期特稿（第1-18页），原文27000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。关于传统的法学研究方法，此前已经有不少著述讨论。因此，我今天在这里不再就传统法学方法问题进行展开，而是想就我在民法学习和研究的过程中，尤其是长期参加国家立法工作的过程中所总结的法学学习和研究方法向大家做一个交流，这就是问题意识的研究方法。具体而言，就是在我国民法现有制度和理论中发现问题并且提出解决问题方案的方法。更进一步说，也就是紧贴我国经济发展和人民权利保障的现实需要，针对我国民法作为后发型法学和转折时期法学的特点，将我国国情与体系化科学化的民法原理相结合，发现问题并解决问题，促进我国现有民事法律制度的改造完善，促进民法理论的更新发展的方法。在数十年担任全国人大常委会法工委立法专家的过程中，尤其是担任全国人大代表及全国人大宪法和法律委员会委员的过程中，我持续性地坚持这种问题意识导向的研究方法，在提出《民法典》议案、参加法典编纂时，提出七十余项议案、代表建议和立法报告，应该说还是解决了我国民法制度发展中的一些重大问题。我将这一过程中怎样发现问题、分析问题和解决问题的思路进行梳理，这些内容也许对民法的学习和研究有一定的参考价值。从问题意识出发看编纂《民法典》的动议2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面已经实现有法可依，我国市场经济法律体系完成以后，我国法治建设的主要任务已经转化为有法必依、执法必严、违法必究方面的问题。这个说法，意味着当时我国立法机关有这样的一个判断，即以后没有必要进行大规模立法，同时也被一些观点解释为不存在编纂《民法典》的必要了。例如，我国民商法体系，在民法通则作为基本法律和龙头法律之外，已经制定了《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》，这些法律已经形成了完整体系，没有必要再编纂民法典了。在这里有必要简要说明一下改革开放初期我国立法机关提出的法律制度建设的“十六字方针”：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。“有法可依，有法必依”，最早是董必武在党的八大中提出的，后来1978年邓小平在党的十一届三中全会讲话中进一步提出上述四句话。显然，这一方针反映了改革开放初期法制建设的基本认识。那时，国家整个法律体系被“文化大革命”彻底破坏，国家基本法律体系被废止，执法体系、司法体系都无法可依，虽然法律虚无主义受到严厉批判，但是在一些人的观念中还很盛行。所以那时国家法制建设首要的任务就是要解决有法可依的问题。在有法可依的基础上，然后实现有法必依、执法必严和违法必究。当然从现在来看，这个“十六字方针”中可能主要指的是刑事法制建设和行政法制建设方面问题，因为“执法必严”和“违法必究”这八个字，基本上不是对民事法制的要求。但无论如何在当时的背景下，这“十六字方针”的正面意义是很大的。改革开放以来，经过几十年的法律制度建设，尤其是在国家修改《宪法》，确立依法治国的原则之后，国家的立法取得了突出成就。1993年修改《宪法》建立市场经济体制之后，为适应市场经济发展需要，我国制定了《合同法》《物权法》《公司法》《证券法》《票据法》等重要法律，修订了原有的《专利法》《商标法》《著作权法》等重要法律，加上改革开放初期制定的作为民法基本法的《民法通则》以及《婚姻法》《继承法》等法律。作为市场经济体制基本法律的民商法，从外表来看应该有的法律都已经制定，国家确实没有大规模立法的必要，法治建设的主要任务应该转化到有法必依、执法必严、违法必究的道路上来。但是关于民法立法我有自己的看法。在我2013年担任人大代表之后，连续两次提出《民法典》编纂的议案，而且一直在坚持通过不同方式方法来宣传、倡导和推动《民法典》编纂。之所以如此，是因为我发现当时民商事法律体系中存在重大问题，而且是必须解决和迫切解决的问题。不解决这些问题，社会主义市场经济体制的法律制度建设不但没有完成，而且对于经济发展和人民权利保障是有根本妨害的。最主要的问题是，被认为是民事立法的龙头法律、统率性法律的《民法通则》，其总共156个法律条文，在2011年只剩下十几个条文尚在适用，而其他条文都已经无法适用，法律整体被“淘空”，根本无法发挥龙头作用、统率作用。而解决问题的方法，就是编纂《民法典》，而且是先编纂《民法总则》，再编纂分则其他各编。这个明确的问题意识和解决问题的方法，就是那时我提出《民法典》编纂议案的分析和研究的进路。我在学习和研究民法的过程中，为自己确立了中国问题、现实问题和重大问题这“三个问题意识”。这么多年来，“三个问题意识”一直在指引着我的学习和研究活动。第一，要研究中国问题。中国问题意识不是说我们不研究国外，作为中国学者，我们也要关注国外的法治建设，学习和研究他人是必要的。我在德国留学期间，对于德国法的学习也是狠下功夫的，但是重点还是要回归到研究中国问题。第二，要研究现实问题。民法是实践性很强的学科，研究中国问题，着重是要解决现实问题，弥补现行法律制度的缺陷，把依法治国的原则落实好。中国法学界总有一些人喜欢研究偏难古怪的历史问题。我认为作为中国学者，这是对现实的一种逃避，还是要从国家建设和人民生活需要的角度来思考国家法制建设问题。第三，要研究重大问题。我国法治建设中的问题很多，要多关注、多思考其中的重大问题。中国问题、现实问题和重大问题这三个问题意识，一直在督促着我的学习和研究，提出《民法典》编纂的议案也是基于此问题意识。从这三个问题意识出发，我们就能够更加清楚地看到2013年时我国民商事立法的缺陷。首先，最严重的问题是我国1986年制定的《民法通则》，它是在计划经济体制时代制定的，在改革开放初期发挥了强大的正面作用。但是，1993年我国开始市场经济体制建设以后，《民法通则》的历史局限性就显示出来了。《民法通则》在计划经济体制下是一个鼓励改革开放的法律，是鼓舞人心的法律，但是它的基本原则是落实计划经济体制的各项要求。例如，在国家最重大的问题——国民经济基础运行的领域里公有制企业和公有制财产权利这个问题上，《民法通则》第82条这一核心条款规定，国家对全民所有制企业的整体资产直接行使所有权，企业资产来自于国家划拨。按照这个规定，国家对企业的资产，既然可以划拨进来，当然也可以划拨出去，那么公有制企业的资产和法律责任就都没有独立性。公有制企业虽然也被承认有法人资格，但实际上它在法律上体现不出法人应有的财产独立性和责任独立性这两个基本特点。这一点，就成为《民法通则》和1993年之后建立的市场经济体制最难以相容的地方。其次，在民营经济和个体经济方面，《民法通则》只承认城市工商业中由个体工商户作为民事主体，其他经济组织均不予承认。在农村承包经营中，当时的政策和法律只承认承包户以家庭为单位承包，承包经营仅限家庭成员共同劳动，明确反对雇工。从这个角度来看，民营经济更没有生存空间。民营经济必须建立在招聘合同制雇员的基础上，雇员与企业之间应当是劳动合同关系，而不是以前公有制企业之中那种雇员和企业之间终身从属的政治关系。民营经济要雇用雇员，就应当按照劳动合同制度，劳动者好好干就继续签订劳动合同，劳动者不好好干了用人单位可以解除合同。但是，在计划经济体制下，解除劳动合同是不可以想象的，在政治上是很敏感的。总之，从这个事件我们可以得知《民法通则》不规定民营企业的基本原因。《民法通则》第三个问题是，轻视或者忽视普通人民群众的财产所有权。《民法通则》当时的一个主要立法指导思想，是贯彻国家所有权优先保护原则。这个原则在以前的民法学著作都有阐述，比如《民法原理》中就明确地写道，公有制财产要优先保护。后来在一些民法教材和学者著述里，这个原则还继续延续。它意味着，普通老百姓的财产权利不能享受法律上的平等保护。2007年制定《物权法》时，因为写入了平等保护原则，还引起了强烈的社会批评。轻视普通老百姓的财产权利，这个思想观念到现在还有人坚持。《民法通则》的第四个问题，就是它作为民商法基本法律，没有规定现代企业制度，没有采纳现代企业投资理论建立投资法权制度和现代法人制度，没有规定像公司法上的股权等现代企业制度所必需的东西。最后，《民法通则》还有一些规定明显不符合市场经济体制要求，比如，它在法律基本原则中要求合同必须遵守国家计划，要求土地权利不可以进入市场转让。《民法通则》中的合同基本原则和1999年制定的《合同法》完全不能相容，但是，《民法通则》是《合同法》的上位法，其制度矛盾不可被忽视。在1993年我国确立市场经济体制以后，《民法通则》隐含的缺陷越来越彰显，使其应该发挥的民法基本法的作用基本上再难发挥。首先，市场经济体制确立之后，民营经济得到了快速发展。而民营经济在民法基本法中没有反映，这是一个很大问题。其次，1995年前后我国开始国有企业的现代化改造，国家承认政府投资理论。按照政府投资理论，国家以出资人的身份设立企业，而不是以国家直接行使所有权的方式设立企业。公有制企业的法人资格得到承认，而《民法通则》没有规定现代企业制度。再次，在几次大的立法活动中，尤其是在2004年的宪法修正案以及物权法立法中，对公有制财产权利和民营经济、个人财产权平等保护的原则，已经得到充分承认，而民法基本法没有对民营经济、个人财产予以旗帜鲜明地承认和平等保护。另外，《合同法》废止了合同必须遵守计划原则，合同制度的本质改变及其重大发展，商事法律、知识产权法律的快速发展，也使得《民法通则》无法继续发挥上位法律和基础法律的作用。总的来讲，在我国的市场经济体制发展到2013年时，可以更加清楚地看出，如果仍然将《民法通则》定位为民法基础性、龙头性的法律，将其作为民商事立法，甚至是整体民事立法的基础，这个定位确实有很大的问题。事实上，充分肯定《民法通则》的历史贡献，但是也要看到它在市场经济体制下的明显缺陷，这个观点是我一直在坚持的。2013年、2014年我担任全国人大代表时提出的议案，仔细讨论梳理了《民法通则》的历史贡献，也指出该基本法律在市场经济体制下被“淘空”的现实，以及中国民法缺乏基本法律的严重问题。议案提出，要解决这个问题，就必须编纂《民法典》。从后来亲身参加民法典编纂的经历看，关于《民法通则》被“淘空”问题的论证，在最高立法机关的领导层得到了认可，而且就是这一点，让人们认识到编纂《民法典》的迫切性和必要性。所以这个问题意识确实发挥了作用。此后，我在提出《民法典》编纂的议案的基础上，论证了首先要制定《民法总则》，然后把其他的民商事法律统合起来，从而制定成一个统一的法典的“两步走”的规划，这个规划也被最高立法机关采纳了。从问题意识出发看法律行为理论和制度的改造更新不论是民商事实践工作者，还是学习民商法理论者，都知道法律行为理论和制度的重要性。可以说，在现代民法理论和制度建设中，法律行为理论和制度处于核心的地位，这一点毋庸置疑。但也许法学界各位同仁不知道的是，我国民法中的法律行为理论和制度建设，在本次《民法典》编纂的过程中发生过极大的争议。在我们的努力坚持下，目前《民法典》中的法律行为制度实现了重要的改造，而这个改造源于民法基本理论中涉及法律行为基本理论的改造更新这个问题意识。1986年制定的《民法通则》中关于法律行为的概念和内涵的表达，与以德国民法为代表的传统民法是不一致的。《民法通则》使用概念是“民事法律行为”，而传统民法使用的是“法律行为”，这是第一个区别；第二个区别，是传统民法关于法律行为的定义中，并没有合法不合法的问题；而《民法通则》明确要求，民事法律行为是“合法行为”。首先我们来看看所谓合法性的问题。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这个定义的归宿，即民事法律行为是合法行为。如果认可这个定义，那么就必须承认一个基本的逻辑，即行为不合法时，就不应该是民事法律行为。但是，在《民法通则》中又有关于民事法律行为不合法的法律效果的规定。所以仅仅从这个规定看，第54条的规定作为一个法律概念是不能自洽的，不能自圆其说。这个问题在立法时曾经展开过讨论，最后也没有定论。对这个问题我一直在探索，最后才找到答案：因为这个定义，是从苏联民法引入的。关于法律行为必须是合法行为的规定，在苏联民法中就有明确规定，而我国引入这个概念时并无自我本土化的研究。我后来学习和研究民法基本理论时发现，这个不能自圆其说的关键缺陷，关键之处在于苏联民法否定了法律行为理论中的核心即当事人的意思自治权利，它不承认当事人意思自治。在这种情况下，在当事人之间发生、变更或者消灭法律关系时，法律并不认为这是当事人意思自治的结果，而只能是适用法律的结果，所以苏联法学中民事法律行为才被定义为是依据法律产生法律效果的行为。既然它是依据法律产生的行为，那么它只能是合法行为。苏联法学的这一认识引入我国之后，成为我国法学的经典理论。可以看到，直到今天我国法理学界的教科书，也还是把法律行为定义为依据法律来发生法律效果的行为。这些概念里面，没有当事人的意思自治权利以及意思表示的表述。在我国法学家撰写的教科书和他们阐述的基本理论里，依据民法确立、变更或者废止民事法律关系的行为，称为民事法律行为。依据行政法律发生行政法律关系的行为，称为行政法律行为。这些教科书还提出，依据诉讼法发生的诉讼法律关系的行为，称为诉讼法律行为。这就是苏联法的逻辑及其理论特征。但是，这个关于民事法律行为的定义是典型的计划经济体制的产物，它与市场经济体制下的法律行为概念存在本质差别。在市场经济体制下，法律行为的基本要素是意思自治，在各种法律交易中，立法应该强调民事主体的自我决定权，强调当事人自己的意思表示在法律关系的形成、变更和终止的过程中发挥决定性作用。因此，意思表示是法律行为的核心因素和典型特征。也就是因为这样，行政法和诉讼法上并无法律行为，因为这些活动并不是按照行为人的意思表示来展开的，这些活动无须遵循意思自治的原则。最关键的是，这些活动产生的权利义务以及法律责任，都不是当事人的意思决定的。这个要点，是我国行政法学界学者、一大批法理学界学者，甚至部分民法学者到现在也没有认识到的。他们坚持苏联的学说，认为只要能够发生法律上的效果的行为，都是法律行为。他们没有认识到只有在民事活动中，权利义务甚至法律责任都是由民事主体依据意思自治原则来设定的。这个要点，是计划经济体制下的法学和市场经济体制下的法学的关键差别。这就是我对这个问题的认识，或者说对这个问题的发现。因此，在我作为全国人大代表提出的关于《民法典》总则编关于法律行为制度规则的议案和建议中，法律行为的定义，是民事主体以其意思表示旨在建立、变更和消灭民事法律关系的行为。这个概念的特点，一是强调法律行为的核心是当事人的意思表示，并以其作为民事法律关系发生变动的根据，这是民法上效果意思的理论；二是不再把是否合法作为法律行为产生的前提条件，而是在逻辑上将法律行为是否合法，在该行为产生之后，交给执法者或者法院等司法部门依据法律规定的合法性规则去裁判。在《民法典》编纂过程中，很多法理学家、民法学家对这些议案坚持的、以效果意思作为法律行为理论的核心、废弃合法性定义的法律行为理论提出了强烈的批评。他们认为，法律行为的本质就是适用法律产生法律效果的行为。分析对比这两种不同的看法，会发现这两种观点的分歧之所在。在《民法典》编纂过程中，我参加了很多立法讨论，发现不承认意思表示作为法律行为核心要素的观点，有一个基本上共同的说法，即意思表示仅仅只是民法学界的说法而已，只是一种技术性的表达，并没有什么实际的意义。这个观点在中国法学界很普遍。但是这种观点不但欠缺必要的法学历史观，而且还否定了法律行为理论所体现的人文思想精神，否定了民事权利义务的道德伦理观。从本质上来讲，法律行为理论的产生和发展，并不仅仅是一个法律概念方面的技术问题，而是涉及民事基本权利根源的伦理问题。法律行为，作为民法理论产生在人文主义革命时期，古代民法并没有这个概念。虽然也有学者认为法律行为概念的起源来自罗马法中关于公法和私法的区分，以及关于公共权力和民事权利的区分，也经常有学者引用“风可进，雨可进，国王不可进”的道理，来说明民事生活领域必须尊重民事主体的意思自治原则、由民事主体自己决定自己的权利义务关系的建立、变更和终止等规则建立的基本伦理。但是，法律行为概念准确的诞生却是在人文主义革命、启蒙运动时期。这个时期之前，人类社会处于以等级身份制为特征的古代社会之中。在古代社会，有些自然人是奴隶，奴隶在法律上的性质就是物，没有主体资格，更没有自我决定权。奴隶之外的其他自然人，被称为自由民，自由民之间也划分为不同等级，有贵族，有平民，有上等人和下等人的区分。上等人有权力决定下等人的一切，包括他们的财产，甚至他们的身体。在涉及民法上甚至全部法律上的权利、义务和责任时，下等人只有部分或甚至没有自我决定权。等级身份制下的法权关系，人与人之间是公开的、合法的、赤裸裸的不平等。在人文主义革命和启蒙思想的推动下，以法国民法典为代表的近现代民法确立了意思自治原则，强调每个人都有平等的自我决定权，是重大的历史进步。后来的德国民法典，同样是在意思自治原则的基础上，确立了以民事主体的内心真实意愿作为民事法律关系建立、变更和终止的基础。它把意思自治原则的道德伦理具体地落实到了民事法律关系的具体权利义务之上，废除了神权立法、君主立法，把民事主体的自我决定权作为民事法律关系的根据。从当时下等人、普通老百姓的角度看，这个历史进步的价值巨大。苏联法学消除法律行为中民事主体意思表示要素，源于让社会大众被动地接受计划经济体制下的国家指令。它从道德伦理基础的角度废止了普通民事主体的自我决定权，使一般民事主体不能依据自己的内心意愿来产生涉及自身的权利义务，损害了普通人民群众的基本权利。如上所述，法律行为理论首先是要解决普通的民事主体，也就是那些在政治上被压迫的普通老百姓的自我决定权问题。这一点的历史价值实在是太大了。王泽鉴老师在他写的《民法总论》这本书里说，法律行为理论的产生，厥功至伟。所以，我们在民法领域里坚持法律行为的概念本质是意思自治原则，是当事人的意思表示、效果意思，这并不只是一种法律技术上的说法。在《民法总则》立法阶段，法律行为如何规定争议较大。我多次听到关于“民法学者的傲慢”的批评。我知道他们所说的“傲慢”是有所指的，但在《民法典》编纂过程中，我在这个制度要点上担起了自己的责任。我认为，坚持民事主体的自我决定权，这一点至关重要，作为民法学家，我的坚持不应该被视为傲慢。强调法律行为的核心是意思表示，最重要的是从道德伦理的角度，给民事权利提供充分的支持。这个问题的焦点，是民事主体应该获得的道德伦理上的基础，即对自己的人身关系和财产关系享有法律上的自我决定权。我认为所有法律上的权利归根结底都要从道德伦理上得到最终的解释，法律行为理论本身也是要回答这个问题的。如上所述，从法律行为产生的历史看，法律行为理论恰恰是基于人文伦理才发展起来的；而这一点恰恰被苏联法律否定了。苏联法律认为，从道德伦理的基础上来说，民事主体对人身关系和财产关系不应该享有充分的自我决定权。法律制度从历史而来，不了解它的发展本源，就不能掌握其精神实质。尤其是那些以苏联法学作为其知识基础的法学家，照搬苏联法学有明显的缺陷，这也是我国法学界要解决的问题。经过很多讨论，我国《民法典》还是接受了我们的观点，把意思表示作为民事法律行为的制度核心。从外表上看，法典虽然仍然使用了“民事法律行为”这一概念，但是《民法典》第133条规定，民事法律行为的本质是以意思自治作为核心的意思表示。当然，这个定义之中，已经不再采用民事法律行为是合法行为的表述。其后的《民法典》第143条规定的法律行为生效条件，才写上了合法性要件。这就是说，法律行为合法性的问题，在法律行为做出之后，由人民法院或者其他司法机关做出的评判，而不是其定义的内涵。意思自治是当事人自己的意思决定的，从主观上来讲，是符合自己内心意愿的。从客观上来讲，当事人所为的法律行为符合不符合国家法律的规定、符合不符合公序良俗，是不确定的，因此还要加一个客观的判断。主观上的判断是意思表示要真实，客观上的判断就是意思表示要符合法律，尤其是不违背强制性的法律规定，否则就会基于《民法典》第153条而无效。所以，《民法典》第133条、第143条、第153条这几个条文的规定，其理论上是自洽的；不像苏联法学那样，其法律行为理论不能自洽。《民法典》关于法律行为制度做出不同于《民法通则》的规定，是一个重大进步。它的改造意义非常重大——经过这一改造，苏联法律留在我国民法制度中最难克服的顽疾被彻底根治。在我国法学发展中，我们必须认识到民事主体意思自治原则的伟大意义。首先，必须认识到，法律行为强调民事主体的自我决定权，这一点对于人身法律关系的建立、变更和消灭意义重大。比如，两个青年男女要结婚，那我们承认不承认呢？只要他们说“是的，我愿意”，法律就应该承认和保护，婚姻登记只是形式要件。婚姻的根本基础，还是当事人的意思自治，这是婚姻的道德伦理基础。婚姻归根到底，不是行政登记赋予的，而是当事人感情的结果。因此，《民法典》第1049条规定，未进行结婚登记的允许补办。其次，在合同法领域，我们更应该重视法律交易中当事人之间的意思表示，依此来确定当事人之间法律关系的性质和效力。比如在现实生活中，一个人把自己很贵重的东西半买半送地给别人。这个交易合法不合法呢？在当事人意思表示真实的情况下，我们就应该承认和保护。再次，在物权法领域，我们更应该贯彻意思自治原则，强调当事人之间关于物权变动的效果意思的作用。比如，当事人以不动产登记的方式进行不动产物权过户，我们应该认识到，所有权过户归根结底是当事人之间的权利转移，而不是不动产登记机关给民事权利的赋能或者赋权。最后，在遗嘱等事项中，也要贯彻意思自治原则，把当事人的真实意思作为分析和裁判的基础。下一步，我国法学界尤其是民法学界还应该继续研究的问题，就是认真贯彻意思自治原则。法律行为理论的核心是民事权利发生变更的正当性源于民事主体自己内心的真实意愿，即效果意思。而我国法学界，一些立法和学者著述至今还坚持公权力给民事法律关系赋予效力的说法，比如把婚姻登记作为行政机关给婚姻的赋权，把不动产登记作为公权力给民事权利的赋能或者赋权。这些观点在我国一些法律领域甚至还是主流观点，这其实都是不承认或者不能彻底承认意思自治原则的表现，表明我国当前的法学基本理论还存在明显缺陷。所以，我国《民法典》对民事法律行为的制度改造，将会推动民法基本理论的更新，也会推动法学基本理论的更新。希望大家做法学研究分析的时候多注意这个问题，尤其是注意这里面的问题意识。从问题意识出发看不动产登记作为不动产物权的公示方式在我国推动建立统一的不动产登记制度，是我几十年民法研究与推动的另一个重点。2023年4月25日，我国宣布已经全面实现不动产统一登记。为什么要建立统一的不动产登记法律制度，不动产登记和民法，尤其是和物权法之间的关系是什么，为何要依据物权法的科学原理改造我国的不动产登记制度，法学界包括民法学界的同仁还是有很多问题不甚清晰。1995年，中国社会科学院法学所课题组受国家最高立法机关委托撰写物权法学者建议稿，我撰写其中的物权法总则部分，其中写入依据物权公示原则建立的不动产登记的系统内容。当时有些学者就质疑，为什么把行政法上的制度写进民法里。当然现在大家都已经理解，“登记”是不动产物权变动的一个公示方式。但在当时，包括现在，即使是民法学界同仁，能够彻底掌握物权公示原则之下的不动产登记制度的法理者，其实也还是不多的。也就是因为这样，这个问题还是很值得再讨论。物权法有一个基本原理：依据法律行为发生的物权取得或者丧失，都应该进行公示，而且公示方式对于依据法律行为发生的物权变动能够发挥生效要件作用；也就是没有公示的，不发生物权变动效力。不动产登记就是依据法律行为发生的各种物权变动（包括设立、转让、变更和消灭）的公示方式，而且是当事人内心的物权意思表示在不动产制度上的具体表征。物权法意义上的不动产登记有四个特点：第一，统一性，因为其基本功能是为不动产交易提供法律基础，所以国家要设立统一的不动产登记簿，将其作为权利表征的方式。第二，官方性，不动产登记是国家专门机构通过特别程序制定的，具有特别的规格和形式，不动产登记不能由民间或者私人掌控。第三，公开性，不动产登记是为了实现物权公示原则的要求而建立的制度，是向社会公开的，尤其是对交易当事人双方必须是要公开的。第四，恒久性，只要不动产存在，不动产登记就会存在，不得由任何机关销毁。因为这四个特点，不动产登记作为不动产物权变动的方式，其所具备的优势是其他物权变动方式完全无法比拟的。1995年，我在撰写物权法总则学者建议稿时，我国对不动产登记实行的是“多级别登记”和“多部门登记”的做法。所谓“多级别登记”，即不动产可以分别在国务院级别（国务院相关部委如国土资源部门与建设部门）、省级政府、市级政府、县级政府进行登记，这一点是由当时的法律法规明确规定的。所谓“多部门登记”，即不动产可以在土地管理系统、城市房地产管理系统等不同部门进行登记。我当时研究总结，已经在开展不动产登记的有五个部门，此外还有四个部门主张自己也要开展不动产登记。这些部门之中，土地管理部门、建设行政管理部门，是当时最主要的不动产登记部门。此外，林业部门、农业部门（草原、滩涂水产等）、公路铁路部门等，都主张自己的登记管辖权。多级别登记和多部门登记体制，建立的基础是自然资源以及不动产资产的行政管理法规则。人们把不动产领域的土地、房屋、森林、草原、水面、滩涂、道路等，都作为自然资源或者自然资源资产，“登记”作为行政机关对这些资源进行管理的具体方式。显然，我国当时法律制度关于不动产登记制度，和民法尤其是物权法上的物权公示原则毫无关联。1994年的《城市房地产管理法》、1995年的《担保法》都是把不动产登记作为不动产合同的管理方式，而不是作为物权法上的公示方式。这些法律规定的基本内容就是不动产合同“不登记不生效”。我国最高人民法院当时发布的司法解释也认为，不动产登记只涉及合同效力问题，而不涉及物权变动的分析和裁判。我国从1993年修改宪法建立市场经济体制，但是从上文分析可以看到，在不动产登记这个要点上，法律界包括立法者和法学家们，对于民法意义上的物权公示制度，确实是很不了解的。对于把不动产登记作为合同生效条件，而不是作为物权变动生效条件的规则，并没有人提出过不同意见。这一点说明，法学界包括民法学界，当时还不清楚不动产登记作为物权公示方式这个重要法理。这种制度和理论上的混乱不清，对于那时已经开启的不动产市场造成了严重的损害。1995年，国土资源部领导带着我和立法机关、司法机关的几个同仁去四川、广东等地调研，看到不动产登记的各种乱象，可以说是非常严重。比如，在不动产登记所涉及的两个最重要的领域，即土地登记和房地产登记，到底是采用“房随地走”还是“地随房走”，也就是由土地管理部门还是城市房地产管理部门来进行不动产登记的问题上，是各管各的，还是合并起来由一个部门登记，当时不仅国内没有一个统一的做法，事实上是各地做法都不一样，甚至一个省之内都没有统一的做法。在当时经济比较发达的省，省会城市制定的规则和省制定的规则都不一样。我们调研到四川某个经济发展比较好的地级市时发现，该市为了从其境内的一家央企上市获得巨额收益，采取了仅仅针对这个企业的土地登记制度。据调查，当时很多地方都存在这种针对中央企业、上级政府投资企业的特殊的不动产登记制度。这些乱象，不仅给我国刚刚建立的不动产市场发展造成了严重的扰害，也给人民法院处理不动产司法案件造成严重困难。这一次调研遇到一个真实案子：某开发商获得一块土地后，以该土地的国有土地使用权做了一个抵押担保，向银行借了一笔钱。这个抵押权登记在土地管理部门，银行据此获得了针对土地使用权的抵押权担保。随着房屋建造成本投入的增多，该开发商资金周转不开，于是他又向第二个银行设置了以房屋为标的物的抵押权担保，这个抵押权登记在房屋管理部门。房地产开发泡沫破灭后，该开发商失踪了。这时候两个银行都认为自己享有抵押权，主张以抵押权来实现其债权权利。根据《担保法》第36条规定，以土地作为抵押物的，抵押权及于土地以及地上全部建筑物；反之亦然。如此一来，这两个抵押权指向的标的物完全一致。但是问题在于，这两个抵押权都是法律上的第一顺位抵押权，其效力上无法区分先后。因为在不动产登记簿上，两个抵押权人都是第一顺位抵押权人，他们谁也不能排斥谁。但是很清楚，如果一家银行债权获得清偿，另一家银行的债权基本上就要落空。面对这样的情况，法院完全无法裁判处理。我把这种情况称为“立法上的司法不能”，即因为立法设计缺陷导致的法院无法裁判。正因为看到我国当时不动产登记的严重混乱，我意识到，如果要在不动产领域里推进市场经济，那就必须依据物权法的科学原理，推动我国不动产登记制度的改造，以及从物权法角度全面研究不动产登记制度涉及的基本理论问题。我认为，不动产登记制度的建立，必须符合“物权”的基本特点，即物权作为支配权和绝对权的特征。不动产物权人行使占有、使用、处分标的物的权能，都是权利人独断性地行使物权意思的结果。上文讨论到的不动产抵押权，是一项典型的不动产物权。抵押权的本质是优先受偿权，其中“优先受偿”这四字和不动产登记密切相关。法学上，优先受偿指的是在一个标的物上既有物权性质的抵押权，也有债权性质的其他第三人的请求权的情况下，物权人可以独断性地行使自己的抵押权，从而实现自己对其他债权人权利的排斥，最终实现自己对标的物的支配和求偿。这就是优先受偿，是抵押权的本质特点，也是不动产物权效力的体现。在经济实践中，一个债务人对多个债权人负债是可能且常见的。此时抵押权人作为特殊的债权人，他能够排斥其他债权人而优先得到受偿。但是，在法学原理上，我们还必须回答这种情况下的抵押权为什么能够排斥其他的债权人这个涉及法律秩序公正的质疑。这就是说，抵押权所担保的债权与其他人的债权同为债权，为什么抵押权担保的债权就能够排斥其他人的债权呢？其在法律上的正当性基础在哪里呢？这个关键问题的答案，恰恰就在于不动产登记本身。简单来说，抵押权排斥其他债权的优先性，其基本的效力来源就是不动产登记的“公示”效果，即之前所述的公开性。设置抵押权的目的就是保障抵押权所担保的债权的优先实现。在设置抵押权的过程中，必须把抵押权的设置过程通过一个公开的方式向社会展示出来，让整个社会（尤其是第三人与其他债权人）知道该抵押权的存在。他们知道以后，就会想办法来保护自己的权利（保护的方式有很多，比如不再与该债务人建立抵押合同关系）；或者根据抵押权的公示，对不动产的价值进行分析判断。如果一个不动产价值巨大，设置抵押之后其他债权人同样还有实现权利的机会，其他债权人也会同意与债务人建立关系，因为他们还有实现权利的机会。因此，从客观上来讲，通过不动产登记建立一个客观、公正的平台，能够让所有的权利设计都按照意思自治的法律基础建立物权法意义上的客观公正的秩序。从这些分析看，按照物权法原理看不动产登记，和从自然资源管理的角度看，其分析和结论是完全不一样的。我国已经建立不动产市场，不动产物权不但进入市场机制，而且已经成为我国市场体制中的主要市场，所以按照公示原则来建立不动产登记制度是顺理成章的事情。在当时的情况下，也是刻不容缓的事情，而首先要解决的问题，就是要消除不动产登记上的多级别登记和多部门登记，建立统一的不动产登记制度。在广泛调研的基础上，我从物权法的角度全面研究了不动产登记制度并撰写了立法报告，提出了不动产登记的“五个统一”：第一，统一不动产登记的立法。当时对于不动产的登记，土地管理部门、建设管理部门、房屋管理部门、林业管理部门各有自己的法律规定，法律根据不统一，所以将不动产登记部门的立法统一起来，至关重要。第二，统一不动产登记的法律效力。当时的做法比较乱，但是基本上都是强调不动产登记作为行政管理的手段，具有行政法的效力。而我的设想是，要把不动产登记作为不动产物权公示方式，将其放在物权变动中来；要把不动产登记作为物权法上公示原则的体现，而不是行政管理上的措施。而且，要建立实质主义登记即要件主义的登记，而不是形式主义登记即对抗主义的登记。我的这些想法，最后都落实在《物权法》第9条（《民法典》第209条）之中。第三，统一登记的基本程序。当时，不同登记部门有不同的登记程序，还存在私自增加程序、乱收费或重复收费的问题。这个制度缺陷也是必须解决的。我对此提出的制度建议，后来在《物权法》第13条（《民法典》第213条)得到了反映。第四，统一不动产登记簿。这一点非常重要。不管是在中央还是地方，所有的不动产登记都应该在一个不动产登记簿上。这样物权秩序就建立起来了。必须注意的是，不动产登记不能“开天窗”，不能一部分在中央，而另一部分在地方；或者一部分在省里，另一部分在县里；或者一部分在此地，另一部分在彼地。这样物权秩序仍然无法建立。第五，统一不动产物权证书。基于我国传统，登记机关要给业主颁发不动产物权证书，给权利人提供权利的证明。这些证书有多个，表示不动产物权有很多个，如国有土地使用权证、房屋所有权证等，这些权利形成了不动产物权特有的“权利束”的现象。在一些政策文件上存在关于“权利树”的表达。我认为，这两个说法都是能够理解的。“权利束”说明了多项权利被统一地登记在一个不动产登记簿上，“权利树”则说明了以所有权为基础产生其他诸如用益物权、担保物权等附属性权利。我提出的不动产登记作为物权公示方式、实现“五个统一”的想法，在受命撰写物权法学者建议稿的总则编时都得到了落实。比如《物权法》第10条第2款（《民法典》第210条第2款），特别写上了“国家对不动产实行统一登记制度”。在“五个统一”设想被立法采纳之后，正在进行不动产登记的有关部门，都表示予以支持。不过当时，国土资源部认为应该以它们建立的地籍制度来推进“五个统一”，建设部则主张最好由它们来作为不动产的统一登记机关。建设部提出的理由是，地上建筑物的价值更大。对此，我根据其他国家或者地区的经验，提出了不动产登记应该坚持“土地编成主义”的观点，即无论房子多贵都得建设在土地上，所以依据土地编成主义，只有以土地地籍为基础来建立统一的不动产登记，才能实现真正的统一登记。这个设想，在2014年国务院制定的《不动产登记暂行条例》中得到了落实。在实践中落实不动产统一登记制度多年后，二十多年过去，我在这个领域里的研究设想以及根据我国现实提出的立法建议才得到了完全的实现。从问题意识出发看区分原则上文提到的法律行为制度，对财产权利立法最为重大的影响，就是关于《民法典》物权编和合同编的核心制度的设置，因为法律交易，主要涉及的就是物权编和合同编的立法。针对20世纪90年代我国立法在法律交易领域出现的违背民法基本原理的现象，我在中国民法理论界提出区分原则，经过二十年多年的努力，并将其要求完全落实在我国《物权法》以至《民法典》之中。这个问题的提出，也是具有强烈的中国问题意识的。比较其他有物权立法的国家，可以发现，他们的物权法或者民法典中都没有在物权编的总则部分建立一个涵盖物权变动一般规则的立法的体例。我国台湾地区相关规定也没有这样的内容。但是，我国《物权法》和《民法典》中却有这样的规定。实事求是地说，在物权法里面写这么大一个总则，将物权变动从基本原则到具体制度都写进去，这也是我努力的结果。1995年我回国以后，参与了我国《物权法》的立法工作，按照王家福、王保树两位老师的安排，我先是参与撰写了中国社会科学院法学所课题组给中央的物权立法研究报告。然后，在我们这个课题组接受全国人大常委会法制工作委员会委托撰写物权法学者建议稿时，负责人梁慧星教授安排我撰写物权法总则部分的条文。他当时要求我写七八个条文即可，包括物权的概念、物权法定原则、物权公示公信原则、物权的解释等。但我提出，因为在物权变动这个问题上，我和当时我国主流民法学家的观点不一样，和梁慧星教授的观点也不一样。我希望按照自己的想法去写，最后梁慧星教授同意让我先写出来再说。后来我写出来的物权法学者建议稿的总则部分有七十个条文，经项目主持人梁慧星教授调整后还有六十多个条文。提交全国人大常委会法工委之后，最后在立法中，物权法总则编有三十八个条文。后来这些内容也都平移入《民法典》之中。我国物权法总则中最主要的制度就是关于物权变动的规则。在我国立法所采纳的物权变动的立法规则中，和其他国家或者地区的立法相比，比较突出的特点就是采纳和贯彻了区分原则，这也是我的观点和当时我国主导民法理论的基本差异。在物权变动这个立法要点上，当时主导的民法理论接受的是传来取得理论。传来取得理论的基本含义是，在法律交易中，包括物权在内的全部民事权利的取得，其依据就是合同。在法律交易中，一项物权是否能够有效取得，就是看合同，应当由合同法来规定。所以在法律交易的分析和裁判时，法官可以根据合同来判断物权的取得。合同有效的，物权就会有效取得；合同无效的，物权就没有取得，即使取得了也不会得到承认和保护。如果物权取得之后合同被撤销，这时候就应该返还物权。比如，张三把房子卖给了李四，李四又卖给了王五，即使王五完全支付了价款并依法办理了不动产登记过户手续，但如果张三和李四之间的合同被宣布无效，王五取得的房屋也应该返还给张三。我研究思考后认为，传来取得理论不符合现代市场经济体制下法律交易的基本要求。首先，在现代市场经济体制下，法律上的典型交易不是农贸市场上那种“一手交钱，一手交货”，而是远期合同和异地合同的交易。在这种情况下，“契约应该履行”不等于“契约绝对会履行”。合同的订立并生效，并不意味着合同必定会完全得到履行或得到全面履行，甚至合同很可能根本不会被履行。反之，没有被履行的合同并不都是因为无效才不履行的。实践中大量未履行的合同在一开始也是生效的。从这一点可以看出，合同订立就应该生效，但是这种生效是合同债权的效力，即请求权的效力，而不是所有权取得的效力。在法律上，生效的合同如果没有履行，就要追究当事人的违约责任，而不是一概的所有权返还。所以，应该首先搞清楚合同之债的含义，理解债权请求权的意思。其次，物权是支配权、绝对权，权利性质和合同之债不同。在这种情况下，为了满足物权绝对权的效力需求，必须在立法上建立专门的物权变动制度，其主要的内容是在合同之债之外，为物权变动另行建立法律根据——不动产登记和动产交付。在法律交易中当事人会订立合同，在合同债权成立生效和物权变动生效之间，各自有三个法律分析和判断的要点需要特别注意。首先是合同债权成立生效的三个要点：第一，合同的成立生效不以标的物的存在为前提。没有标的物，合同也能成立。比如，工厂订货时，货物往往没有生产出来，这时候不能因为没有标的物就不承认合同成立和合同生效。第二，没有所有权也可以订立合同，非所有权人订立的合同也是可以生效的（这一点是我和当时主导民法理论最主要的分歧）。因为，合同订立后产生的债权请求权，约束的仅仅只是订立合同的双方当事人，而不会对第三人有任何约束，更不会造成对第三人的所有权发生侵害的结果。立法让这种合同生效的实践价值在于，这个有效的合同债权可以约束出卖人，让出卖人想办法从第三人处取得权利而后完成对购买人的交付。这种情况在市场经济体制下是正常的。第三，合同订立不以动产交付或不动产登记为必要条件。因为合同之债是对人的请求权，而不是对物的支配权，所以不动产登记和动产交付是物权变动的条件，不是合同成立生效的条件。其次，所有权的有效取得也有三个要点：第一，物权变动生效必须得有标的物存在为前提，并且标的物必须特定化。例如，在买卖这种交易中，买受人目的就是取得标的物，所以在履行合同之时，标的物应该齐备，而且应该特定化，以备履行交付。第二，出卖人此时应该享有对于标的物的所有权或者处分权。道理很简单，在买卖这种法律交易中，买受人在法律上的目的是取得标的物之上的所有权。所以在履行合同之时，出卖人应该享有所有权或者处分权，这样才能进行对于标的物的有权处分。第三，所有权的实际转让必须符合公示原则，必须为不动产的登记或者动产的交付。因为不论是所有权还是其他物权，都是法律上的抽象存在，我们看不见它们，但是在法律交易中，我们必须确保这种权利实实在在地转移到了买受人手中；同时，这种权利转移不会对第三人构成损害（参见上文关于不动产登记和抵押权设立的关系的讨论）。从这些分析可以清楚地看出，合同之债的生效与物权变动的生效，不论是其法律效果还是法律根据，都应该存在清晰的区分。因为在法律交易中人们首先会订立合同，然后才履行合同；任何合同都不能到了履行的时候（不动产登记或者动产交付）才生效。把物权变动的结果，硬要规定为合同的生效条件，把后面发生的事情，归结为前面发生的事情的前提条件，这就是典型的反因倒果。很遗憾的是，区分理论在20世纪90年代是不被我国主导的民法理论所接受的。按照传来取得的理论，订立合同就能够发生物权变动；反之，合同不生效，物权也不生效；而物权变动不生效，则合同也不生效。在这种主导观念的推动下，我国立法上建立的相关规则，即以不动产为标的物的合同不登记不生效，动产合同不交付不生效。而这种不区分债权和物权的立法，导致人民法院在分析和裁判民事法律交易的案件时，经常出现错误裁判，妨害了市场经济秩序和人民权利保障。上述理论与实践中的混乱就是我提出区分原则最主要的问题意识发现根据。因此，我提出区分原则，其基本内容就是，区分合同之债的法律效力和物权变动的法律效力，并且对这两种不同性质的权利变动，建立不同的法律根据。在立法建议稿中，我提出，要把物权变动从合同法中解脱出来，在物权法中专门规定；同时，把物权变动区分为依据法律行为的物权变动和非依据法律行为发生的物权变动两种情况；进而，在依据法律行为发生的物权变动这一部分彻底贯彻物权公示原则，将不动产登记作为不动产物权变动的公示方式，将动产交付作为动产物权变动的公示方式。经过努力，区分原则首先是我们课题组予以承认，后来《物权法》和《民法典》也都承认和采纳。其中涉及物权变动的方面，《民法典》物权编，结合第209条、第215条、第224条，以及关于权利质权相关条文的规定，这些条文和1994年、1995年制定的相关民事法律完全不同。《民法典》所体现的民法原理是物权变动一般以不动产登记或者动产交付作为生效的条件，而不是以合同生效作为其条件。另外，涉及债权的部分，立法废止了原《合同法》第51条的规定，《合同法》第51条明确规定，在不具备履行条件时合同不生效。而《民法典》第597条规定，合同履行时无法履行的，买受人可以解除合同并要求对方承担违约责任。所以《民法典》第597条的规定首先承认了这种合同是有效合同。只有在合同有效的情况下，才会发生合同解除的问题。一些学者在解释《民法典》第597条时，说这个条文就是《合同法》第51条，这个观点实在难以自圆其说。此外，《民法典》第502条、第580条也贯彻了合同之债的原理，即合同不能依据履行与否来决定其是否生效。这些规定和以前的法律规定有重大区别。可以说，区分原则的提出和贯彻是一个很有价值的制度改造，同时这也是对于民法基本理论重大的改造。通过这样一个改造，使我国民法中的物权变动脱离开了原来的传来取得理论，这个理论法理透彻，容易理解，也符合国情。这个原则提出后首先在人民法院得到了普遍的采用，然后在仲裁机构等得到了采用，最后全面地贯彻入《民法典》。二十年来，无论是理论上的论证还是实践上的效果都是比较成功的。从问题意识出发看国家所有权制度的改造在运用市场经济体制下的民法科学法理，发现我国立法现实问题、重大问题，推进我国法律制度发展方面，还有一个非常值得一提的领域，这就是关于公有制财产权利制度的科学化改造。我们都知道，公有制财产权利的法律制度设计在我国具有特殊重要的意义。我国《宪法》等法律都规定了公有制经济是国计民生的主导力量，公有制经济的发展是国家政策和法律导向的重中之重。但是，在1993年之前我国实行计划经济体制，那时《民法通则》等法律关于公有制财产权利的法律制度是和计划经济体制相适应的。然而，在改革开放多年后，甚至是1993年我国修改《宪法》建立市场经济体制后，原来建立在计划经济体制下的公有制财产权利制度是不是也应该随之改造和变更？这个至关重要的问题，长期以来，我国法学界包括民法学家对此却鲜有探讨，教科书宣讲的相关内容大都是和计划经济体制下的制度完全一致。在这些建立在计划经济体制下的涉及公有制财产权利的法学理论中，有一个被奉为正宗社会主义经典的，那就是“国家所有权的统一性和唯一性”理论，即全部公有制财产都统一归国家所有，国家是公有制财产的唯一所有权主体。这个理论是1934年苏联法学家提出来的，其基本出发点是支持苏联中央政府以行政命令的方式行使对公有制财产的所有权，从而彻底地贯彻中央制定的经济计划。这个理论被苏联立法确认之后，苏联中央政府可以行使所有权的名义，方便甚至随意地从各地调拨各种物资，从而落实各种经济发展计划的安排。这个理论被苏联宪法确立为法律制度的基础，在苏联民法中处于不可动摇的基础地位和核心地位。20世纪50年代，“国家所有权的统一性和唯一性”理论引入我国，成为我国法学理论中的圭臬。我们知道，在计划经济体制国家里，公有制财产作为公共利益的体现，享有至高地位。但是在市场经济体制国家里，公有制财产权利作为一种特殊的民事权利，在进入民事活动的领域时也要服从民事法律规范的调整，其运行也要遵守民法上的基本法理。在市场经济体制下，公有制的资产并不一定由中央政府享有全部的所有权，政府更不能随意调拨已经投入企业之中的资产，企业的法人地位得到普遍的尊重。这一点和苏联法的做法完全不同。我国1993年开始建立市场经济体制后，公有制经济随之也进入市场经济体制，这样首先必须解决公有制企业进入市场的法律规则问题。因为公有制企业进入市场后，它们不但需要对自己占有的资产享有完全的支配权，也就是所有权，而且也必须以自己占有的全部资产来独立承担市场责任，也就是民事责任。如果坚持国家对公有制企业资产还享有统一的所有权，那么不但企业无法以独立的资格进入市场，不能自主地运营其名义下的资产，而且也不能承担独立的民事责任，企业法人制度就是一句空话。而且最令人难堪的是，“国家”作为所有权人还要依法为企业的经营承担民事责任。1995年前后，在我国发生了具有极为重大意义的、涉及国家基本经济制度方面的两项改革：一是对公有制企业实行“现代化改造”，即政府以投资的方式设立企业，并且以投资的法律关系控制公有制企业，政府对公有制企业享有投资者权利，即股权，而不再直接享有所有权。这样就废止了政府直接以行政命令的方式控制企业、直接划拨公有制企业财产的做法，保障了企业自主的经营权。政府只是享有出资人权利，企业享有法人所有权，企业能够独立承担法律责任。这一项改革彻底地废止了计划经济体制。二是实行分税制，中央政府收取中央税，地方政府收取地方税。因为税收在法律上就是政府取得所有权的方式，所以分税制的含义就是中央政府的所有权和地方政府的所有权已经实现了区分。在这种情况下，“国家所有权的统一性和唯一性”理论已经被我国改革开放的实践所废弃。但是，在我国法律制度层面，“国家所有权的统一性和唯一性”理论仍然得到坚持。我很早就发现了这种立法及其主导理论严重落后于改革实践的现实问题。从目前的法学研究资料检索来看，我是最早对“国家所有权统一性和唯一性理论”进行批评，主张按照市场经济体制的民法科学理论推进我国公有制财产权利制度改造的学者。在我国尚未宣告建立市场经济体制之前，我就已经撰写论文指出坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论和制度的种种弊害，阐明采纳政府投资理论、依靠政府持股控股是当代世界坚持生产资料公有制的现代方式，而国家直接享有所有权只是一种原始的生产资料控制方式的观点；指出在现代企业制度中，必须保障企业法人享有完全的民法意义上的所有权，使其能够独立自主地进入市场并承担法律责任的基本道理。我这一研究中的设想和上文提及的1995年前后两项重大改革措施的主导思想是高度契合的。多年以来，我在这一方面著述较多，我研究的基本问题出发点是，针对我国公有制财产权利的法律制度及其主导理论不能满足市场经济体制发展需要，以及不能满足保护公有制财产权需要的现实问题，按照民法的科学原理，提出建立既符合市场经济体制需要、符合法理、符合保护公有制财产制度需要，又能够符合国情需要的公有制财产法律制度的制度设想和理论支持。用民法原理保护公共财产，消灭公共财产的黑色、灰色空间，把公共财产秩序从民法上合理化、合法化。我坚持认为，“国家所有权的统一性和唯一性”这种理论及其制度设计，既不符合我国已经建立的市场经济体制的现实情况，而且也造成了公有制资产控制上的灰色甚至是黑色空间，给公共利益造成了严重损害，也给司法保护公有制财产权利造成了严重的障碍。在我参加国家立法的过程中，这些研究成果得到逐步实现。在公有制财产权的主体制度方面，我主张的废止国家作为统一而且唯一主体、主张在民事立法中引入公法法人作为公有制财产权利主体的观点，主要体现在《民法典》第96条规定的特别法人之中。我认为，依据这个规定，我国公有制财产权利的主体已经不再是统一的唯一的国家，而是一个个具体的机关法人、事业单位法人等。这些法人以自己独立的名义参加民事活动，独立承担民事责任。《民法典》中关于公法法人尤其是机关法人主体制度的规定特别有深意。通过这个规定，还不仅仅只是“国家所有权的统一性和唯一性”的制度和理论被改造和废止的问题，最重要的是，这一规定明确了公有制财产权利的实际控制人的法律责任，这一点对于公有制财产权利的保护，消除公有制财产权利一直存在的“主体虚化”的缺陷，消除公有制财产支配秩序中的灰色空间意义十分显著。更值得注意的是，《民法典》对公有制财产权利制度的改造和更新，在其物权编这一部分得到了更为进一步的清晰规定。我认为，首先是《民法典》第255条，它规定了机关法人的所有权；其次是第256条，它规定了事业单位法人的所有权。这两部分法人所有权的规定，在我国民法制度建设中是从来没有出现过的。最值得注意的是《民法典》第257条，它规定政府依据出资人的身份，对公有制企业“分别”出资，分别享有出资人权利。这个十分重要的规定，落实了按照现代市场经济体制要求的“股权—所有权”产权关系原理，即政府作为出资人享有股权，而企业享有法人所有权，企业法人以其全部资产进入市场独立承担法律责任。而且，这个规定明确地说到“分别”，指的是中央政府的出资和地方政府的出资是有区别的，是不可以混乱的；而同一级政府内部，也有不同的出资人，比如国资委的出资和财政部的出资就是有区别的。在2022年10月召开的全国人大常委会上，财政部受国务院委托向全国人大常委会作出了关于国有资产管理情况的报告。就中央企业而言，由国务院国资委履行出资权利和义务的企业，现有98个，它们在国计民生中发挥了重大作用。对这类中央企业，国资委代表国务院行使出资权。此外，中央企业还有财政部履行出资职责的企业，即中国铁道、中国邮政、中国烟草和北大荒集团四大企业等。财政部的报告中还提到，地方公有制企业也就是地方政府享有出资权的企业，当前在我国发挥着极为重大的作用，它们在整个公有制企业中占更大比例。地方的公有制企业的产权关系更为复杂。近年来，企业之间交叉持股控股，其产权关系不可能仅仅以“国有”这个简单的词汇来说明了。但是，如果按照《民法典》第257条等条文来处理这些企业之间的法权关系，企业的产权关系是清晰的。相反，如果按照“国家统一唯一所有权理论”来处理这些企业之间的法权关系，那么企业之间的产权关系可以说就是一塌糊涂。从《物权法》到《民法典》，我国立法在公有制财产权这个最为重要的具体法律制度建设上，实现了对原制度的改造。我认为这个改造的意义再怎么强调都是不过分的。通过上文注释中引用的羊肉出口案的分析我们可以看到，在公有制财产进入市场机制之后，尤其是政府投资资产进入市场机制之后，坚持“国家所有权统一性和唯一性”的学说不但无法自圆其说，而且还给我国国有资产带来了严重的制度性损害。如果坚持这个理论，作为国家应该承担民事责任的法律问题就永远得不到解决。《民法典》对这个制度的改造更新，就是为了使我国的公有制经济和市场经济体制接轨，而且也永远地解决了“国家”承担民事责任的制度问题。值得注意的是，当前的法学界包括民法学界本身，对我国公有制财产权利制度的改造这个问题，似乎缺乏必要的了解。例如，在2021年出版的影响很大的一本民法教材中，在说到国家所有权时，仍然还是坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论，并且以此为基础展开了对国家所有权的讨论。但是，首先，这些坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论的著述，都没有注意到《民法典》总则编关于特别法人规定的意义，没有看到《民法典》规定特别法人等公法法人，就是要解决这些法人以自己的名义参加民事活动、享有权利同时承担法律责任的独立性这个立法目的。其次，这些论述，对1995年前后在我国进行的公有制财产制度的改造采取了无视的态度。上文已经分析到，1995年前后进行的分税制改革，和公有制企业的现代化改造，都是对“统一和唯一”理论的否定。从那个时候开始，公有制财产的所有权，即使是名义上的“国有”，也在事实上被区分成为“中央国有”和“地方国有”。在物权客体方面，这些著述只是以土地的国家所有权来作为国家所有权的统一性和唯一性的根据，可是土地并不都属于“国家”，这个物权客体根据说明不了问题。最后，这些著述都忽视了《民法典》最为重要的第257条关于政府分别投资，分别享有权益和承担法律责任的规定，以及《民法典》第268条、第269条关于公有制企业法人所有权的规定。《民法典》明确规定的是“分别”，而这些著述还要强调统一和唯一。用这一套理论，完全无法解释现代企业投资制度所产生的法权关系，尤其是多级投资、混合投资形成的“股权—所有权”的法权关系。所以，现在还要坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论，既不符合《民法典》的规定，更不符合我国市场经济发展的实际。因此，希望我国法学界仔细认真地思考《民法典》对法律制度的改造更新，依据《民法典》的规定尽快更新那些不合时宜的法学理论。结语以上是我在学习和研究民法，包括参加国家立法工作的过程中，通过问题意识导向这个方法，结合我国法律制度的改造更新，总结的从事民法研究的一些心得。我国的法治进步是国家整体的成就，个人的努力微不足道。不过，我在本文中提到的问题，有相当的部分，不但在政治上具有一定的敏感度，而且在学术上也具有相当大的困难。从事相关研究，提出被别人认为“不合群”的见解，是需要勇气和学术钻研精神的。其中最值得总结的经验之一，就是问题意识的导向，能使我们言之有物，不做无病呻吟。在改革开放中，随着我们国家经济社会的各项发展，人民权利逐步得到保障，不断出现新的法治问题尤其是民法问题可以供我们研究。当然发现问题不是目的，解决问题才是目的。但是不论是提出问题还是解决问题都是需要理论功底的，因此问题意识是需要扎扎实实地学习和思考作为前提条件的。希望大家树立系统的法学科学知识，运用自己所学的知识，努力为国家和人民服务。中《中国法律评论》基

本期影像《梁柏台：人民司法的开拓者》用图文记述了人民司法的开拓者梁柏台的人生经历和主要贡献，由天津财经大学侯欣一教授撰文整理。首发于《中国法律评论》2023年第5期影像栏目（第159—164页）。购刊收藏，请戳这里。梁柏台（1899—1935年）梁柏台，1899年9月14日出生于浙江省新昌县查林村一个普通的农家。新昌位于浙东，旧时封闭保守，梁柏台性情敦厚，9岁始入乡村私塾读书识字。梁柏台发蒙较晚，但却显示出了异于常人的禀赋，“语能沉着，笔无呆相”。1911年辛亥革命爆发，新昌亦办起了新式学堂，梁柏台进入离家稍远的新式学堂，眼界变得更为开阔。梁柏台旧居（新昌县查林村）1918年9月梁柏台考入浙江省立第一师范学校预科。此后“五四运动”波及杭州，浙江一师聚集着陈望道、沈定一、施存统等中国最早一批马克思主义者。初入城市的梁柏台参与学潮，并成为学生运动的骨干，开始将个人的命运与国家、民族联系在一起。梁柏台（中）和浙江省立第一师范学校同学合影1919年9月，梁柏台和浙江省立第一师范学校进步同学组织了“全国书报贩卖部”,推销先进杂志,传播新思想。图为梁柏台（左三）与同学合影清末民初，国门大开，各种思想纷至沓来。20世纪20年代初，“十月革命”后的俄国又成了左翼青年向往的地方。梁柏台遂入陈独秀创办的上海外国语学社学习俄文，准备赴俄留学。1920年冬，梁柏台加入社会主义青年团，成为中国最早的一批青年团员。1921年春，梁柏台回到新昌与家人告别，踏上赴苏俄征途。临行前，梁柏台将家事悉数托付给大姐梁小芬，梁小芬说:“你不回家，我不出嫁”，梁柏台直至牺牲再没有回家，梁小芬也终身未嫁。梁小芬（1892-1977年）1921年春，梁柏台先到上海，5月乘船远赴寒冷的俄国，先到远东，1922年进入莫斯科东方大学（全称莫斯科东方劳动者共产主义大学）学习。东方大学是俄共为亚洲各国培养革命干部而创办的政治学校，学制初为7个月，1922年起改为3年，主要学习共产主义运动、马克思主义基本原理和俄语。刘少奇、邓小平、朱德、任弼时、彭述之、肖劲光、王一飞、罗亦农等未来中共领导人都曾在该校学习过，瞿秋白曾在该校主讲俄文、政治经济学、唯物辩证法等课程。梁柏台出国前具有一定的俄语基础，学习成绩较好，同年被转为中共党员。莫斯科东方大学旧址1923年年初，梁柏台未像其他同学那样学成即回国投身革命，而是被派往远东地区赤塔、海参崴从事工运工作，任中共主要负责人。远东地区有大量的华工，梁柏台为此经常要与当地政府打交道。后又到共产国际远东局从事翻译，译有《联共党纲》《联共章程》《列宁主义入门》等俄文书籍。在此期间，与同在远东的周月林结为革命夫妻。1929年至1930年间梁柏台再被调到伯力省法院当审判员，负责华工与俄工之间的诉讼。在早期中共党内，梁柏台是为数不多的俄国通。1931年5月梁柏台被派回国内，9月到达中央苏区，参与中华苏维埃共和国的创建工作。梁柏台对于苏维埃政权建设和司法建设的贡献体现在以下几个方面。一是政权建设方面。1931年11月7日，中华苏维埃第一次全国代表大会在江西瑞金召开，梁柏台出席大会，并与毛泽东、任弼时、王稼祥、张鼎丞等共同当选为大会主席团宪法起草委员会委员，参与了《中华苏维埃共和国宪法大纲》《地方苏维埃政府暂行组织条例》《中华苏维埃共和国婚姻条例》的起草工作。对于中国，苏维埃制度是一个全新制度；对于苏区官兵，从熟悉的游击生活到正规政权建设必须经历脱胎换骨的改造。但此时的中共对于政权建设尚无经验。中央执行委员会成立后，梁柏台深入调研，及时发现问题，撰写了《代表会议与主席联席会议》（1932年1月20日）、《反对忽视上级命令和敷衍塞责的恶习》（2月10日）、《宁都苏维埃工作之一斑》（4月21日）及《关于选举法几个疑问的解释》（1933年）等系列文章，他关注会议的召开方式，关注如何在文盲比例极高的苏区进行真实的选举，希望引起人们对政权建设的重视。1934年中华苏维埃第二次全国代表大会召开前后，梁柏台分别担任了准备委员会主任、起草委员会主任，大会秘书长和法令委员会主任等要职，起草了《中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法》《关于国旗、国徽、军旗的决定》，修改了《中华苏维埃共和国婚姻法》等法律法规，政权组织建设更加完善。1931年11月7日，中华苏维埃第一次全国代表大会开幕日，中央苏区部分女红军在瑞金叶坪合影（前排左一曾碧漪、左二彭儒；后排左一康克清、左二钱希钧、左三周月林、左四贺子珍）1931年，中华苏维埃共和国中央执行委员会第一次会议1933年6月1日，中华苏维埃共和国临时中央政府司法人民委员部命令关于执行“对裁判机关工作的指示”1933年7月15日，梁柏台发布《为建立红军烈士纪念塔启事》1934年11月7日，陈毅和梁柏台发布中华苏维埃共和国中央政府办事处布告（第一号）二是完善司法组织体系，探索司法制度运行机制。中华苏维埃共和国成立后，为领导中华苏维埃共和国司法行政工作，成立了中央司法人民委员部，由梁柏台实际主持工作。在中华苏维埃第二次全国代表大会上，梁柏台被任命为司法人民委员，即司法部部长。司法人民委员的职责是司法行政。这是一项全新的工作，上任后，他制定了《裁判部暂行组织及裁判条例》推动地方审判机关的设立，完善审判组织；颁布《对裁判工作的指示》《革命法庭条例》《中华苏维埃共和国司法程序》等，创制各种司法文书，规范司法行为；创办司法干部训练班提高司法人员素质；在《红色中华》上开辟“苏维埃法庭“专栏、创办《苏维埃司法》报纸进行法制宣传；召开裁判员联席会议统一思想；创办劳动感化院，增加惩罚手段等。中华苏维埃共和国司法人民委员部旧址三是参与诉讼活动。中华苏维埃共和国设最高法院为最高审判机关，但其职权一直由临时最高法庭代行，主席由何叔衡兼任。梁柏台等担任委员，并作为主审、陪审、检察员、检察长等参与了一些重要案件的审判。1932年5月梁柏台作为主审审理了瑞金县叶坪村村苏维埃主席谢步升贪污、杀人案，谢被判处死刑，该案是中华苏维埃共和国历史上惩办的第一起贪污案件。瑞金叶坪村谢氏祠堂，中华苏维埃第一次全国代表大会会址。会后，临时中央政府办公地点临时中央政府司法部，梁柏台办公处梁柏台由此成为红色司法制度最为重要的创始人。红军主力撤离苏区后，梁柏台留守赣南坚持游击战争，任中华苏维埃共和国中央政府办事处副主任。1935年3月21日，梁柏台在江西大余县被敌杀害，以身殉主义。1938年9月29日，中共六届六中全会在延安召开，在开幕式上，中共中央负责人张闻天宣读了一份五年中牺牲者的名单以示哀悼，名单包括90多人，其中第20位是梁柏台（司法人民委员）。烈士证明书牺牲者名单保存在浙江新昌档案馆中的梁柏台作文日记和信件梁柏台选择了共产主义道路，并亲手架起了通往共产主义的法治“桥梁”。他立志要为中国选择一条光明的道路。1921年作别家乡时，他曾赋诗说：男儿立志出山乡，以身许国路漫漫。待到世界大同日，筑路架桥把家还。中《中国法律评论》基

证券法律制度与司法实践周学文、郑彧：“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视丁宇翔：证券司法中专业资源的运用逻辑及其规范进路专论二