军都山论剑丨江奖解读No.9：衡平居次原则及其中国实践
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编者按
江平民商法奖学金，是中国民商法学泰斗江平先生与王泽鉴先生联合创办的奖学金，是民商法界的“诺贝尔奖”。鱼跃法学民商法读书小组，特别推出“军都山论剑”专栏对江奖试题展开解读，本文为第23届江奖题目解读（题目来源于“企鹅读书会”公众号），供法学同仁参考交流。如有其他问题请联系鱼跃法学老助手（yuyuefaxueyyds）。
题目简介：本篇“江奖解读”，题目选取自第23届江平民商法奖学金初试第42题（命题人：胡利玲）。
试题及答案来源：《第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题及答案》，载微信公众号“企鹅读书会”2022年11月6日。
42【命题人：胡利玲】
甲公司因无法清偿其到期债务，经债权人申请进入破产程序。根据我国现行《企业破产法》、司法解释及相关立法精神，你认为下列哪一表述正确？( )
A.根据《企业破产法》第46条的规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”故自甲公司进入破产程序之日起，某银行债权人的贷款利息将不再计入其破产债权，基于债务的从属关系，主债权停止计息的效力也应及于作为该贷款的保证人
B.为甲公司破产重整之需要，管理人进行了重整融资，为此所形成的债务可作为共益债务优先于所有普通债务获得清偿；经债权人会议多数表决权同意，也可优先于其他在先已成立的有担保的债权（债务）获得清偿
C.甲公司下属证券交易营业部违规挪用了收取的股民委托该营业部代理买卖股票的保证金，虽然该被挪用的保证金己被追回，且未与营业部自有资产和其他资产混同，但客户无权就该部分证券资产行使取回权
D.甲公司股东黄某因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益，被法院判决向甲公司外部债权人就公司债务承担连带责任，故针对甲公司的破产财产，黄某对甲公司享有的债权应劣后于其他非股东破产债权人清偿
【答案】：D
一、试题分析
本题考察破产法，具体涉及债务人进入破产程序后其保证债权是否应停止计息、破产受理后的借款、保证金的破产取回权、次级债权理论等知识点。
1
《企业破产法》第46条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。根据上述规定，受理日后发生的利息无论是期内利息还是违约利息，在破产申请受理后均应停止计息，即否定了破产程序开始后利息的破产债权地位。
条文未明确的是：主债权停止计息的效力是否会基于“从属性”而及于债务的保证人？就审判实践而言，最高院的裁判观点在此问题上出现了反复：
在成都名谷实业有限公司、康定富强有限责任公司与上海浦东发展银行股份有限公司成都分行、朝华科技集团股份有限公司、四川诚信投资开发有限责任公司、西昌锌业有限责任公司破产管理人委托贷款合同纠纷案中，最高人民法院经审理认为：《企业破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。担保债务具有从属性，应当同样停止计息。原审法院对此认定并无不当，故对于名谷公司该上诉请求不予支持。[1]最高院在浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷案中亦持类似观点。[2]
而在中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司等与湖南韶峰南方水泥有限公司金融不良债权追偿纠纷案中，最高院则认为一审法院关于应以债务人岳阳建材破产申请受理日作为担保人韶峰集团还款责任的计息停止时间的认定系适用法律有误，应予纠正，华融深圳公司关于其可要求至案涉债务清偿之日止的利息的主张成立，本院予以支持。[3]
可见对于债务人进入破产程序后其保证债权是否应停止计息的问题，最高院在审判实务中亦出现过两种截然不同的观点。
担保债务成立的目的在于确保主债务的实现，其相对于主债务而言具有从属性，也即担保债务与主债务原则上同命运，但此种从属性并非不受限制。
在破产法外，移转上的从属性可因当事人的约定而被排除。如当事人可以约定担保物权不因债权的移转而随同移转，此时该担保物权因“无从依附”而消灭。此外，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，除非当事人另有约定，最高额抵押权不得转让。
在破产法上，担保债务的从属性亦受到限制。《企业破产法》第124条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”根据上述规定，债务人因破产而免责的效力并不及于保证人，保证人对债权人未获清偿的部分仍需承担责任。[4]
可见从属性在构造上可能存在不同的强度。因此对于债务人进入破产程序后其保证债权是否应停止计息的问题，从属性仅能提供形式上的理由，问题的核心进一步回到了规则本身的正当性判断之上。实际上，《企业破产法》第46条的规定不应影响债权人在未获清偿的情况下向保证人主张这一部分利息，并不因此减轻保证人的责任，因为债权人如果不参加破产程序而直接向保证人追偿时，保证人本应依法承担全部保证责任。[5] 此外，根据《民法典》第389条之规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。《企业破产法》对该两项条文的适用未作明文排除，按体系解释，应当认为担保债权的利息在抵押物价值允许的范围内是受充分保护的。作为同样具有担保功能的人保，似乎不应当在利息的问题上与物保进行不同的处理。
综上，债务人进入破产程序后其保证债权不应当停止计息，故A项不当选。
2
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）（2020修正）第2条第1款规定：破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。
根据上述规定，在人民法院受理破产案件之后，为债务人继续营业而新发生的融资借款，在符合相应的实体和程序条件的情况下可以作为共益债务清偿。就共益债务与之前已设定的担保债权之间的清偿顺位而言，破产受理后新产生的融资债权应优先于普通破产债权获得清偿，但不得影响此前针对债务人特定财产已经设定担保的债权，[6] 故B项不当选。
3
《证券法》第131条规定：证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。
证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。
根据上述规定，证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金，其权属仍然归属于客户，即便证券公司破产，投资人（存管于第三方处）的资产也并不受影响。此时，由于金钱所有权的特殊规则，客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”，[7] 而这也印证了取回权的基础权利虽然主要是物权，但不能完全排除依债权产生取回权的情况。[8]
关于取回权的行使规则，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话指出：如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。此外，在确定客户取回权时，对于证券公司已经支付给客户的高息、固定回报、好处费等应当从取回财产中扣除。对于资金的取回权，虽然证券公司账面上有所记载，如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。可见最高院民二庭认为在此问题上应以资金是否混同为核心判定标准。根据本项题干，该被挪用的保证金己被追回，且未与营业部自有资产和其他资产混同，因此客户依据上述规则有权就该部分证券资产行使取回权，故C项不当选。
许德风老师认为上述规则基于以下两点考量：1、证券公司所从事的是为他人利益而行为的营业。2、具有为公众所了解的营业外观。[9]
4
次级债权理论，又称债权居次，指在从属公司的清算、和解或重整等程序中，控制公司对从属公司的债权，不论其有无别除权、优先权，在法定条件下或者自动次于其他债权人受清偿。[10]
在甲公司股东黄某因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，被法院判决向甲公司外部债权人就公司债务承担连带责任的情况下，命题老师认为此时针对甲公司的破产财产，黄某对甲公司享有的债权应劣后于其他非股东破产债权人清偿。可见命题老师在此问题上支持衡平居次原则，即根据控制股东/公司是否有不公平行为，而决定其对从属公司的债权受清偿是否劣后于其他债权人或者优先股股东。[11]
二、延伸思考:
衡平居次原则及其中国实践
（一）衡平居次原则的起源与及其演变
衡平居次原则源于美国司法判例，在1939年美国联邦最高法院审理的泰勒诉标准电气石油公司(Taylor V.Standard Gas and Electric Co.)一案中，母公司标准电气石油公司因与子公司深石公司往来而产生巨额债权，虽然母公司对子公司的重整计划作出让步，但该计划对子公司的优先股股东极为不利。最高法院认为子公司在成立之初即资本不足，且经营完全受被告母公司的控制，于是决定撤销该重整计划，并判决母公司对子公司的债权应劣后于子公司的优先股股东。衡平居次原则就是在此案中确立，故也被称为“深石原则”。[12]
既有的研究总结了美国法官在实践中探索出的关于衡平居次原则的普遍适用条件与原则[13]：
1、Mobile Steel Test。美国第五巡回上诉法院提出了三个衡平居次原则的适用条件，在实践中得到众多法官的认可并被援引至今，被称为“Mobile Steel Test”。具体内容为：（1）债权人必须实施了不公平行为；（2）该种不公平行为必须给破产企业的其他债权人造成不利情势或伤害；（3）衡平居次原则的适用必须不违反破产法有关条款的规定。当某一案件实质已符合前两个条件时，第三个条件将自动满足。
2、三个适用原则。（1）不公平行为本身应能使债权居次处理具有充分正当性，无论是针对债务人或债权人的行为，也无论是取得债权的行为还是主张债权受偿的行为；（2）被劣后处理的债权范围必须仅限于其他债权人因不公平行为所遭受的损害之内，一旦造成的损害已得到足额补偿，不得继续劣后处理不当债权人的其他债权；（3）欲成功主张某债权人行为的不正当性，必须有大量可靠的事实为依撑。
3、部分居次。衡平居次原则并不代表实行了不公平行为的母公司债权都当然地全部劣后受偿，法院只能针对该不正当部分适用衡平居次原则。
4、内外区分。美国法院将主体扩大到没有关联关系、从事了不正当行为的债权人。但尽管衡平居次原则对内外部债权人均可适用，法官们普遍认为外部债权人的不公平行为应更为恶劣才能使衡平居次原则的适用具有足够的正当性。
（二）、衡平居次原则的中国实践
1999年7月1日实施的《深圳经济特区国有独资有限公司条例》（已失效）第16条规定：股东对国有独资有限公司享有的债权，不得优先于其他债权人受偿。上述规则处理股东债权的清偿次序问题，但并非衡平居次原则。
最高人民法院2003年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第52条曾规定：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控股公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。”但最终上述条文并未通过。此外，上述条文的规范对象仅限于控制公司，而不包括自然人以及非法人团体，似乎未见如此区别对待的充分理由。实际上，衡平居次原则的适用对象虽主要是控制企业，但也应当涵盖其他控制者，核心的判断标准为是否存在实际的控制权。
最高人民法院于2018年3月4日发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，其中第六部分“关联企业破产”第39条明确：关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。与上文所述一致，在适用范围上仅限于关联成员企业，似乎仍存在范围较窄的问题。
最高院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要明确：从民法公平和诚实守信原则出发，如控股股东滥用股东权利致使公司人格混同、从事不公平关联交易等损害了债权人合法权利，可在破产程序中适用深石原则，认定控股股东债权劣后于其他普通债权受偿。[14]
就地方法院而言：
重庆市高级人民法院在《关于审理破产案件法律适用问题的解答》中，就“何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？”的问题答复如下：
具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：
（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；
（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；
（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。
公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。
在《天津市高级人民法院关于破产案件受理和审判工作若干问题的审判委员会纪要》中，天津市高级人民法院于“关联企业破产中的利益平衡与破产债权的保障”部分第5条指出：
控制企业利用其与从属企业之间的关联关系，与从属企业从事不正当的商业行为，并从中谋取不当利益的，从属企业破产清算时，可探索将控制企业基于上述不正当行为产生的针对从属企业的债权劣后于其他债权人受偿。
在认定控制企业对从属企业的债权属于劣后债权时，应当严格把握，审慎适用。要着重审查控制企业对从属企业的债权形成是否不当利用了其对从属企业的控制和影响力，只有控制企业存在不正当行为并从从属企业获取不当利益时，才将其债权作为劣后债权次于从属企业的其他债权人受偿。
《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》在“破产清算”部分第1条指出：劣后债权，包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金，以及关联企业成员间利用不当关联关系形成的关联债权。第7条指出：按照《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十九条规定，关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。即将关联债权的认定问题与上述最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》的规则相链接。
就司法实践而言，最高人民法院2015年3月31日发布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”。在该案中，当事人对执行分配方案的主要争议在于：出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。在此问题上，法院认为：公司法律明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。中国法院网认为该案的典型意义在于：若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。[15] 但学界对此案不乏批评意见，认为“沙港案”及其确立的出资不实股东债权劣后受偿的裁判规则实际上混淆了出资不实与资本显著不足，前者并不影响股东债权的受偿顺位，后者则是“深石案”及衡平居次原则将股东债权劣后受偿的重要依据。[16]
在沙港案之后，（2020）渝05民终1126号、（2020）粤民终2115号、（2020）渝05民终1126号判决也均涉及衡平居次原则的适用问题，法院的支持情况各异。
三、学习启发
根据“尊重非破产法规范原则”的要求，除非基于特殊的政策考量，原则上不应对非破产法规范进行变动。基于上述原则，破产法的学习必然会牵涉诸多破产法外的实体法与程序法。恰如试题所示：在考察破产法制度的同时包含了债务人进入破产程序后其保证债权是否应停止计息、破产受理后借款的清偿顺位、保证金破产取回权的行使条件、衡平居次原则等知识点，横跨合同法、担保法、证券法、公司法等多个领域。同时“尊重非破产法规范原则”是思考许多破产法问题的出发点，如上文对“从属性”强度的判断便依循了从“破产法外的规则”到“破产法上的特殊考量”的思维顺序。
文中注释
[1]参见最高人民法院（2010）民二终字第132号。
[2]参见最高人民法院（2018）最高法民再19号。
[3]参见最高人民法院（2016）最高法民终96号。
[4]参见许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月第1版，第345页。
[5]参见许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月第1版，第346页。
[6]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2019.8。
[7]参见许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月第1版，第227页。
[8]参见王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2019年10月第4版，第171页。
[9]参见许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月第1版，第227—228页。
[10]参见江平：《公司法与次级债权理论》，赵旭东主编《公司法评论》第1辑，人民法院出版社2005年7月。
[11]参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2022年3月，第402页。
[12]参见赵吟：《论破产分配中的衡平居次原则》，载《河北法学》第31卷第3期，第157页。
[13]参见李丽萍：《美国衡平居次原则的演变及其启示》，载《金融法苑》2017年总第94辑，第183—186页。
[14]参见《21说案丨股东债权劣后清偿，“深石原则”如何影响破产清算案？》，载《21世纪经济报道》。
[15]参见：《沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案》，载《中国法院网》2015年3月31日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1576570.shtml。
[16]参见潘林：《论出资不实股东债权的受偿顺位——对最高人民法院典型案例“沙港案”的反思》，载《法商研究》2018年第4期，第158页。
参考文献
[1] 最高人民法院（2010）民二终字第132号。
[2] 最高人民法院（2018）最高法民再19号。
[3] 最高人民法院（2016）最高法民终96号。
[4] 许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月第1版。
[5] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2019年8月。
[6] 王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2019年10月第4版。
[7] 江平：《公司法与次级债权理论》，赵旭东主编《公司法评论》第1辑，人民法院出版社2005年7月。
[8] 李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2022年3月。
[9] 赵吟：《论破产分配中的衡平居次原则》，载《河北法学》第31卷第3期。
[10] 李丽萍：《美国衡平居次原则的演变及其启示》，载《金融法苑》2017年总第94辑。
[11] 《21说案丨股东债权劣后清偿，“深石原则”如何影响破产清算案？》，载《21世纪经济报道》。
[12] 《沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案》，载《中国法院网》2015年3月31日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1576570.shtml。
[13] 潘林：《论出资不实股东债权的受偿顺位——对最高人民法院典型案例“沙港案”的反思》，载《法商研究》2018年第4期。
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