法制史前沿丨“情理法”：传统发展与当代价值

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编者按

兵马未动粮草先行，热点内容在复试中的占比更大，学术茶山刘将持续推送复试热点内容，以供同学们在假期提前学习。本篇为法制史复试热点之一，带读解析“情理法”的传统发展与当代价值，并串联相关基础知识，兼顾初复试备考及学术研究。目前25中南财法学考研早鸟计划和十三科百宝箱已上线，早鸟计划限量100个，先到先得。点击文末"阅读原文"或扫描文中二维码即可购买，更多问题，可添加蝴蝶鱼。

论文来源：法制史的热点论文解读来自于中南财经政法大学法制史导师们近年的学术研究成果，内容的筛选也与中法史与外法史考察的重要章节相契合，从而做到热点解读服务于茶山刘初试和复试重点知识的掌握。因此，在论文筛选上着重于近年的论文，以及与中外法律制度史知识的连接。

真题考察：诸位从真题考频以及百宝箱资料中不难看出，法制史的出题呈现出不回避重复考点、重点突出的特征，因此对于各位的备考而言，真题中重复出现的考点务必做到不失分。尽管809的往年考察中几乎不涉及热点论文，但是我们在备考的时候，从导师们近年的学术成果中可以了解其研究倾向与关注度，而由此回归初试内容并对相应知识点进行掌握。

论文重要性:中南财的法制史对考生的要求更靠近基础，因此鱼宝们在充分准备知识的前提下对论文解读进行思考，从中提取学习与初试内容相关的知识即可，而不是花宝贵时间再自行查找研读导师们的论文。

注意事项：对于各热点论文解读中提取的知识点，建议鱼宝们回归资料进行复习，包括其章节内容之间的关联；尤其注意若其在真题中考察过，或者在知识点上标注【重要】字样的，更应当重视，让自己真正掌握知识点。

热点内容一 

“情理法”：传统发展与当代价值

最高人民检察院检察日报2023年8月

文章摘要

“情理法”是中国法律史研究的经典论题之一，展示的是“情、理、法”三者之间的三维度关系，体现着中国人的法哲学思维。法律不应该是冷冰冰的，司法工作也是做群众工作。要树立正确法治理念，坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。“法理情”有机统一既是中华优秀传统法律文化的精华，对当代法治建设亦具有重要意义。

【文章框架】

【文章精华】

中国法律史学会主办“法律史大讲堂”第六讲，霍存福教授针对“‘情理法’研究的尝试与阶段性创获”展开演讲，刘晓林教授、李栋教授与谈交流。

在中国法律史的发展中，国人通常考虑“天理、国法、人情”，而在“情理法”三者之间，展示的是“情、理、法”三个事物之间的三维度关系。“情理法”在中国，不仅代表着历史，还代表着文化、传统；不仅是法律问题，更是哲学问题。

对于“情理法”的研究过程中，霍存福教授对其进行了多个阶段的深化研究，尤其是对沈家本的著作及其法律思想；而这些各种立法、司法中的“情”“理”发展，又与人伦亲情密切相关。（这其中不免涉及与财大法制史考研考察的知识点，例如存留养亲制度、恤刑慎杀精神、晚清法律在西方影响下的一些发展变化等等。）

霍老师针对“情理法”的研究使得中国法律史视野中的“情理法”不再是一个僵化和扁平化的研究对象，而是呈现出一种比较生动的形态。也就是说，中国法律史视野中的“情理法”研究要达到的理想状态，应该是充分发掘这个复杂问题本身所包含的丰富内涵，而不是把它仅仅作为一个语词来观察。就此而言，“情理法”与当下的现实生活是密切相关的。这在晚清礼法之争中有着深刻体现。清末修律过程中礼教派与国民表现出来的社会排异现象，正是揭示了中国几千年来的法律不只是法律规则体系，同样是文化与法律的交织，是“情理法”三者密不可分的体现。

“情理法”的三重面相，“情理”的法律构成是前提和基础，法律适用讲究情理、对法律进行情理分析则是应用和展开。这在许多法律原则与制度中也多有体现，并且它也帮助我们在了解学习研究中国法制史的过程中更加全面。

【考点内容】

由于情理法所展现的主要是中国古代法治之中的法律儒家化，因此对于此处的知识点，建议各位联系法律儒家化的发展进行记忆；而天理国法人情的发展，又有着深厚的历史渊源，可追溯至西周统治者敬天保民的思想与三刺之法、秦朝的非公室告等等。自汉朝开始的法律儒家化，在魏晋南北朝、唐朝各有进一步的发展与表现。诸位可根据鱼跃密卷中有关法律儒家化的论述题答案进行梳理记忆。以下列举几处典型知识点协助记忆：

1

\ 汉朝 /

（1）汉代刑法原则：

亲亲得相首匿，这一原则是孔子的“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”的伦理思想，在汉代法制中的具体体现。汉宣帝时成为国家正式的法律原则，其立法本意在于尊重人们的伦理亲情，弘扬“亲亲尊尊”之道，宽宥人们出于自然亲情而情不自禁地包庇藏匿犯罪亲属的行为。

原心论罪：“原心论罪”是汉代司法的重要原则之一，也贯穿在立法之中。这主要体现在当时蔚然成风的“春秋决狱”之中。所谓“原心”，或称“原本”、“原情”，都是指特别考查（原）行为人动机的伦理性质。合于纲常伦理则为善，悖于纲常伦理则为恶。出于善的动机的行为即使违法也不应追究，出于恶的动机的行为即使合法也要追究。

（2）录囚制度：即定期不定期对在监服刑的犯人进行重新讯问考査，以期发现冤假错案并及时纠正的制度。录，即省录、查录之意；录囚有时又被称为“虑囚”、“休囚”等。除司法仁政考虑外，还有监督司法、督察狱政的意义。

（3）春秋决狱：经义决狱或春秋决狱是汉代士大夫创造的一种司法模式。在遇到法律无明文规定的疑难案件或依成文法律判处则有悖常理的案件时，司法官直接依据儒家经典中的伦常大义来决断，故称“经义决狱”。因为最常引用的经典是相传为孔子编定的最能体现儒家微言大义的《春秋》一书，所以又称为“春秋决狱”。“春秋决狱”的首倡者是汉初大儒董仲舒，他认为其核心是“原心论罪”。董仲舒对许多案件的特殊断决，表面上超出了当时法律的规定，但实际上更体现了情理或法律精神，体现了儒家的伦理思想。以儒家伦理为标准评价动机的善恶，并根据动机的善恶认定行为人有罪无罪或罪轻罪重。汉代的很多“决事比”即判例法就是这样产生出来的。

影响：这种司法取向，实为法官造法，容易成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实，不利于案件公正审理。“春秋决狱”使儒家经义有凌驾于成文法之上的权威，使其直接成为国家法律渊源，这是中国法律开始儒家化的典型体现。“春秋决狱”的广泛应用，形成了汉代一个重要的法律形式——决事比，即判例法。有利于疑难案件的解决，一定程度上克服了法律的僵硬和不足之处。对后世司法实践产生深远影响，为我国构建现代司法天理、国法和人情的三维体系奠定了理论基础。

2

\ 魏晋南北朝 /

（1）准五服以制罪：《泰始律》集汉以来礼律融合之大成，将律条与儒家倡导的礼有机地结合成一体。为强化礼教，捍卫宗法秩序，把周礼中的丧服制度直接纳入律中，确立了“准五服以制罪”的原则。作为一项刑事立法和司法原则，“准五服以制罪”是指对于亲属之间相互侵害行为，根据服制所表示的尊卑贵贱远近亲疏，来决定罪与非罪及刑责轻重。

具体说来有三种情形：人身伤害情形中，亲属间的尊卑亲疏关系不同则罪责轻重也不同。即以尊犯卑，服制愈近（亲属关系越近），罪责愈轻；服制愈远，罪责愈重。反过来，以卑犯尊，服制愈近，罪责愈重；服制愈远，罪责愈轻。在亲属相奸情形中，不论尊卑，唯论亲属关系远近，服制越近者罪责越重。在亲属相盗情形中，则正好与亲属相奸情形相反，亲属关系越近则罪责越轻。“准五服以制罪”是晋律儒家化最明显的标志。

实际上把儒家“亲亲尊尊”、“爱有差等”的礼制原则引入到刑事法律之中，以法律的方式维护了“三纲五常”。

影响：唐代关于侵犯五服内不同亲等的亲属之不同罪责的规定周密而细致。宋代曾将皇帝关于断决亲属相犯的诏敕合编为《五服敕》。元代则开始将所有亲属关系的服制等级示意图表（五服图）附于《元典章·礼部》，以方便官员司法时参照查核。明清两代为在法律中强调礼的突出地位，更将关于五服的示意图，列于律典之前，以解释五服的范围及“准五服以制罪”的原则，并以便司法官查验。

（2）存留养亲制：即当死罪或流罪犯人的直系尊亲属因年老或疾病而致生活不能自理，而家中又别无成年男丁侍养之时，国家允许罪犯申请暂缓刑罚执行，留家赡养老人，待老人去世后再考虑原判刑罚执行的制度。该制度正式确立于北魏。该制度是儒家宗法伦理与国家法制相结合的典型体现。其着眼点不在于对罪犯本人的人道主义宽恕，而是为了保障“孝养”双亲义务的履行，帮助犯罪人完成其孝养长辈的责任，以巩固亲伦关系，强化人们的忠孝价值观念。这典型地体现了儒家孝道伦理特色。这是礼与法结合的更高体现，是法律儒家化进一步加深的标志。这一制度为后代法律所沿袭，一直到清末。

3

\ 唐朝 /

（1）死刑复奏制度：“诸决大辟罪，在京者，行决之司五复奏；在外者，刑部三复奏。在京者，决前一日二复奏，决日三复奏。在外者，初日一复奏，后日再复奏。”反映了唐朝法制审慎恤民的立法思想，值得后世参考借鉴。

（2）伦理性刑法原则：

准五服以制罪，《唐律》继承了自《晋律》正式入律的“准五服以制罪”原则，亦即在亲属相犯案件处理时秉持“亲疏有别、尊卑有别”的原则。典型贯彻了儒家“亲亲尊尊”、“亲疏有别”、“尊卑有别”的伦理原则。

亲亲相隐：《唐律》继承了汉律以来“亲亲得相首匿”的制度，贯彻了儒家“亲亲相隐”的法律原则。所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下亲属相隐也可减轻处罚。

矜恤老幼妇孺：《唐律》特别注重哀怜老幼妇孺。对于老幼，既不能考讯，也不能迫令其作证。对于孕妇减轻处罚。此外，妇女除犯奸罪外，一般可以赎刑；妇女处死刑，一般绞于隐处。

（3）三司推事制度：唐代的重大案件，常常采取“会审制”。特别重大的案件，常由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞组成临时最高合议庭审理，时称“三司使鞫审”，或曰“三司推事”。此即后世“三司会审”的前身。三司推事制度显示出唐朝统治者对重大疑难案件的慎重处理，体现了恤刑慎杀的精神，为后世所继承。也是法律儒家化的表现之一。

（4）审判回避制：审判回避制是当法官为被告人的宗亲和姻亲、仇嫌，曾任被告所在地区主官、曾为被告人的僚属等多种情形时，需要另择审官审判的一种审判制度。此外，还有防止其他官员干扰审判的规定。所谓换推，即另择审官。它对保证司法官的公正与中立，进而确保案件的公正处理起到了重要的促进作用。提高了司法公信力，为后世所继承并发展。

4

\ 宋朝 /

翻异别勘制：当犯人不服判决临刑称冤，或在家属代为申诉时，须改由另一个司法机关重审、或监司另派官员复审的制度叫“翻异别勘”制，有时叫翻异别推制。其中，由原审机关的另一官员复审称为“差官别推或移推”，由上级机关差派与原审机关不相干的其他机关复审称为“移司别推”。按法律之规定，翻异可三至五次。但实际执行上较宽，有多达七次者。这种制度就其实质来说，是司法机关自动复审，虽有时会因多次翻异而影响司法机关的审判效率，但该制度的实行从总体上来说能够在一定程度上减少冤假错案的产生，同时也是宋统治者“慎刑”精神的体现。

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