中南财刑法学教研室论文拆解

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编者按

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第一章 刑法总论相关论文解析

壹

 未成年人犯罪的刑事司法研究基本问题反思

 齐文远 2020年

【摘要】在刑事司法视阈下，应厘清“未成年人犯罪”这个基本范畴，并统一使用“未成年犯”这一概念；在未成年人犯罪的原因和预防对策方面，应注重犯罪个体内在原因的研究及国外保护处分制度的借鉴；在未成年人犯罪刑事司法的基本立场方面，应坚持贯彻宽严相济刑事政策，并加强对未成年犯适用非监禁刑（社区矫正）以及减刑、假释的实证研究，同时排除罚金刑的单独适用;而未成年人犯罪刑事司法实证研究的具体阶段包括定位准备、实证分析、对策研究;还应加强对司法机关案件信息管理平台的开发与利用。

关键词：未成年人犯罪；未成年犯罪人；未成年犯罪被害人；犯罪学；刑事司法；实证研究；犯罪治理

思维导图：

知识精要

一、未成年人犯罪原因的分析途径

在对未成年人犯罪原因的研究方面，有以下几种研究途径：

1、有人侧重从未成年犯个体尤其是其主观认知层面去量化分析致罪因素；

2、有人偏向从家庭、学校、社会环境等客观变量层面入手去寻求影响犯罪的因子；

3、而多数人则主张从犯罪个体与社会环境，即主客观两方面着眼去进行相关研究。

——对犯罪原因的分析可以更好地对症下药，制定相应的矫正和惩罚措施。

二、对未成年人刑事

司法实证研究的设计

第一阶段:定位准备阶段。

（1）确定研究范围和期间，如宁波市2007－2017年的未成年人性犯罪情况。

（2）统计分析这一地区和时期内未成年人性犯罪是否呈现低龄化趋势，其犯罪手段是否残忍，如客观上是否表现为轮奸、奸杀等犯罪样态。

（3）对典型个案中未成年犯进行深度访谈、问卷调查，以获取其主观层面的信息。

第二阶段:实证分析阶段。

（1）统计未成年人性犯罪中重罪与轻罪的比重。

（2）统计未成年人性犯罪中再次犯罪者所占比重。

（3）概括、归纳未成年人性犯罪前后的心理活动等主观方面的内容。

（4）对未成年人性犯罪进行主客观方面的具体原因分析。

第三阶段:对策研究阶段。

（1）对我国目前未成年犯罪人的刑事政策进行效果评估。例如，在刑事实体法方面，累犯消灭、缓刑适用条件放宽、量刑趋势总体偏轻是否能有效遏制、减少未成年人性犯罪。

（2）进行相关对策研讨。

（4）撰写统计调查报告，分析得出实证研究结论，适时提交或反馈给立法部门和最高司法机关，以便其适当调整对性犯罪案件中未成年犯罪人的刑事政策。

三、文章整体把握

本文实际上是一篇实践运用性文章，其立足于犯罪学视角，分析未成年人犯罪背后的成因，并据此制定完善的分析方案与措施。不同于教科书上的观点展示以及犯罪构成分析，本篇论文更偏重“实践性”一些，也相应给各位考生拓宽了视角。

贰

2020年我国刑法适用要报

康均心2021年

【摘要】《刑法修正案（十一）（草案）》拟为刑法第114条增加的高空抛物可否被理解为独立罪名？这是一个悬而未决的问题。这个问题关系到《草案》设置高空抛物的合理性。由于高空抛物是“其他危险方法”的一种类型，将其单独成罪必然导致条款内容及罪名之间的冲突，也不符合我国刑法分则的立法逻辑。要在《草案》提出的立法框架基础上完善高空抛物的规定，将其理解为量刑情节而非独立罪名是相对合理的选择。据此，笔者提出供立法机关参考的三个修改方案。

【关键词】高空抛物；刑法修正案草案；罪名；量刑情节

思维导图：

一、文章介绍与整体把握

本文系针对整个2020年刑法的适用情况进行的全局性概括与评述。其中，包括未成年人犯罪、正当防卫问题、高空抛物行为的刑法规制、冒名顶替入学行为、突发公共卫生事件、野生动物保护等几个方面，可以说囊括了刑法学研究领域的重点对象。因此具有很强的时效性与热门性，值得考生一读。

本文可以说全文都值得探讨与研究，因此将其整篇文章的知识架构列出，帮助大家更好地加以把握。同时，建议时间充裕的同学找寻原文全文进行学习。

二、知识结构图

叁

具体的打击错误探析———具体符合说的提倡

周凌 2021年

【摘 要】对于同一构成要件的打击错误，我国理论上存在法定符合说和具体符合说两大学说。持法定符合说的学者主张，行为人所实施的行为造成的结果虽然与其预想的结果不一致，但是由于共属同一构成要件范围内，仍属于犯罪既遂；而持具体符合说的学者则主张，对于实际造成的结果不能认定为犯罪既遂，应视情况成立想象竞合进行处理。法定符合说或是忽略打击错误的成立前提，或是违反故意认定的基本规则。相较之下，具体符合说恪守责任主义，具有显而易见的科学性。因此，在具体的打击错误问题的处理上，首先要愈加重视打击错误成立的前提并一以贯之，其次提倡具体符合说才更为合理。

【关键词】具体的打击错误；具体符合说；法定符合说

思维导图：

 知识精要

一、学说简介

（一）

法定符合说

法定符合说主张，在打击错误中，行为人主观上欲追求发生的犯罪事实与客观上实际发生的犯罪事实属于同一法定构成要件即可认定行为人故意犯罪既遂，换句话说，只要是欲害对象与实害对象在同一构成要件内一致就足够了。

（二）

具体符合说

具体符合说主张，行为人主观上追求发生的犯罪事实与客观上实际发生的犯罪事实需要具体的相符合才可以肯定行为人故意的成立。

二、本文主要结论

（一）

打击错误成立的前提

实务以及学理讨论中，有相当一部分“伪打击错误”充斥在打击错误的范围中，混淆了是非。因此，在此类问题的讨论上，应格外注意打击错误的成立前提，即行为人主观上不能对除了欲害对象以外的其他实际受害者存在任何形式的故意心态。严格依据我国刑法关于故意的规定来把握案件的性质，换句话说，就是在看似是打击错误的情形，首先判断行为人对于实害对象是否存在现实的认识，如若并不存在，则认定属于打击错误的情形;如若存在，则直接以故意来进行对行为人的归责即可。

（二）

采取具体符合说阻却行为人的故意

在认定案件性质属于打击错误的情形后，还是应采取具体符合说对行为人进行归责。无论是法定符合说中的一故意说还是数故意说均存在着“违反责任主义”这一无法克服的难题。一故意说的逻辑在认定故意的量上符合，质上违反，属于张冠李戴的做法;数故意说的逻辑在认定故意的量、质上均违反，愈加遭受着诟病。当然，具体符合说也存在着瑕疵，比如在非人身性专属法益的处理上，不过在加入此类法益等价的修正后，仍可得出合理的解释。综上，在打击错误的处理上，采取具体符合说才是刑法合理的归宿。

叁

违法性认识可能性的立场重置与功能再构 

童德华 2022年

【摘 要】我国学者对违法性认识可能性的理解，是在大陆法系刑法理论的框架之下，遵循故意说和责任说的理论脉络展开的，存在几个本土化的问题有待解决。逻辑分析应当结合刑法的立场来进行，在我国，首先要明确违法性认识可能性理论的立场，即要重视发挥刑法的社会保护功能，且承认刑法中违法性认识普遍性降低的客观实际情况，坚守责任主义。首先，故意说无论在外部或者内部都难以得到合理证成，责任说相对较为妥当。其次，应摆脱心理责任论和规范责任论的束缚，将违法性认识可能性作为机能责任的要素。再次，应参考普通法系刑法的宽恕事由，在“罪—责—刑”的刑法理论构造中发挥违法性认识可能性的宽恕机能。

【关键词】违法性认识可能性 故意 责任 机能责任论 宽恕

思维导图：

知识精要

一、 文章导读和整体把握

违法性认识可能性问题在齐老师教材中只提到必要说、不必要说，实际上该问题存在许多学说观点，譬如严格故意说、限制故意说、责任说等。本文主要批判了故意说，赞成责任说，并进一步探讨违法性认识可能性和责任的关系。

二、 违法性认识可能性立场的选择

违法性认识可能性提出的基本问题是，对符合构成要件的行为的违法性，行为人是否具备认识的现实可能性。对此问题显然可以从两个不同的立场进行分析：一是从行为人的立场出发，进行事后判断；二是从国家或者社会的立场出发，进行事前判断。

多数学者采取的是前一种立场，即判断行为人在什么情况下可以认识到法律，如周光权教授提出，只有这个人能够认识到自身行为被法律所禁止，才是有责的行为主体；但是，最近以来，采取社会立场或者国家立场的观点开始出现并逐渐增多，这种立场主要考虑的是，国家或者社会在什么情况下认为行为人可以认识到法律，这种观点可以分为积极和消极两种立场。

三、本文的立场

恰如劳东燕教授所指出的那样：“在规范刑法学的层面，法律错误理论的重心往往围绕违法性认识究竟是故意的要素（故意说——引者注）还是责任的要素（责任说——引者注）展开。”由于“故意是责任的要素”的观点在我国具有很大影响力，所以，故意说占有极其重要的地位。

（一）

故意说之批评

我国刑法中没有规定违法性认识，所以，直接将违法性认识作为故意的认识要素，笔者认为并不妥当。支持故意说的学者也主要是通过社会危害性认识与违法性认识的等价解释来寻找出路。但是，这种路径还有一些问题值得推敲。

1. 告别“不知法不赦免”为时尚早。故意说建立在摒弃“不知法不赦免”这个命题的基础之上。

2. 将“行为会发生危害社会的结果”与行为的社会危害性画等号，并不妥当。

3. 将社会危害性认识等价解释为违法性认识的观点缺乏历史和现实两方面的关照。

4. 将社会危害性认识等价解释为违法性认识的观点只注意到一般情况，而未注意到特殊情况，更未注意到现实情境中特殊情况的普遍化现象。

5. 在实践中，具有社会危害性认识，往往就具有违法性认识，但如贝林所说，构成要件的要素不同于违法性要素，所以，还是有特殊情况需要特别对待。

6. 如果坚持将违法性认识当做故意的要素或者构成故意的要素，将会造成不良的社会风气，即知法懂法者犯罪后会处于比法盲不利的地位，这将在法律实践领域打开“反智主义”的大门，既不利于保障崇法、守法者的合理信赖，也不利于营造尊重法律的社会风气，更不符合依法治国的政策方针。

（二）

责任说的合理性

孙国祥教授认为，违法性认识可能性作为罪责要素已经是理论界的共识，进而在立法上逐渐获得承认。从总体上看，责任说较为妥当。

1. 责任说有助于回应刑法立法变化所导致的现实问题。

2. 责任说有利于协调个人和国家之间的关系。

3. 责任说有利于化解故意和过失之间的困难。

4. 责任说与机能责任理论相契合。

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第二章 刑法分论相关论文解析

壹

论不作为诈骗刑事处罚范围的认定

张正宇 2020年

【摘 要】不作为诈骗与可推断诈骗的区分标准以及不作为诈骗与作为诈骗的等价值判断，是合理认定不作为诈骗刑事处罚范围时应当解决的两大核心问题。在对可推断诈骗和不作为诈骗这两种诈骗行为类型进行区分时，现有的意思表示内容说与致损局势引起说均过于关注二者在物本构造上的区分，难以完美地解决问题。受保证人地位概念的实质性扩张趋势之启发，我们应当从规范评价上将行为人对于致损状态产生的主观心理态度作为二者的区分标准。依据该标准，在进一步厘定不作为诈骗的刑事处罚范围时，需要从实质性限定的角度出发，依据交易双方之间是否存在特别信任关系以及行为人是否滥用了基础性信息支配地位，来证明不作为诈骗与作为诈骗在原因力上是否具有相当性。

【关键词】可推断的诈骗不作为的诈骗保证人地位等价值判断

思维导图：

知识精要

一、文章导读

所谓诈骗是指通过隐瞒真相或虚构事实的方式，使被害者产生错误认识，并且基于此错误认识而给付财物，行为人因此取得财物的行为。因此，诈骗罪可以有作为和不作为两种行为方式构成。而本文所主要探讨的则是如何认定“不作为犯罪”的处罚范围。

二、主要结论

作为不纯正的不作为犯，不作为诈骗的刑事处罚范围之厘定取决于应当依据何种标准判断不作为形式的诈骗与作为形式的诈骗在引起法益侵害结果发生的原因力上大致等值。诈骗罪中的等值性判断离不开对下列两个要素的考量:

（一）

等值性判断的基础：特别信任关系

作为典型的交往性犯罪，诈骗罪构成要件的实现，除行为人实施欺诈行为以外，被害人也必须以完成犯罪所必要的方式参与该实现过程。社会性交往活动建立在交往双方信任的基础上，这种信任为交往活动提供了基本前提，而要完成双方的交往，这种信任关系必须升高至一定程度。据此，我们可以得出以下两点结论:其一，这种作为社会交往基础的信任关系是值得法律尤其是刑法来保护的，其二，这种信任关系的升高是在特定条件下形成的。

（二）

等价值判断的核心：

滥用所支配的基础性交易信息

依前所述，欺诈人与被害人之间存在特别信任关系是等价值判断得以成立的基础。基于这种关系，欺诈人在法律上应当避免因自己行为而给对方造成损害。然而，为了最终证明不作为的诈骗与作为的诈骗在引起财产损害发生上的原因力大致等值，在肯定特别信任关系成立的基础之上，判断者还需要进一步证明欺诈人利用了自己的信息优势地位，操纵了其与被害的信息沟通，制造了错误信息风险，并利用错误信息促使被害人实施对行为人或第三人有利的财产处分行为，致使该风险实现。信息支配地位是指在交易关系之中，被利用的基础性交易信息为欺诈人所独占，而被害人却难以及时掌握，据此欺诈者形成了认知方面的优势，从而支配了整个因果流程。

贰

盗窃与抢夺的界分——以被害人为视角

周详2021年

【摘 要】“公开盗窃说”的观点虽然得到部分学者的支持，但是该观点主张的区分标准在逻辑上无法自洽，原有的通说观点面对公开盗窃说的批判也略显无力，两种观点均缺乏对被害人视角的观察。刑法长期以来根据“犯罪人—国家”的框架对犯罪进行分析，忽略了被害人应有的地位。对于有被害人的犯罪，从被害人视角出发厘清犯罪的界限是一条有效的路径。抢夺罪在立法上和观念上都重于盗窃罪，面对被害人公开夺取财物的行为给被害人带来的影响和威胁也重于未面对被害人而秘密侵害财产的行为，因此应当从被害人的视角出发，将公开面对被害人夺取财物的行为认定为抢夺罪，未面对被害人的窃取行为认定为盗窃罪。

【关键词】被害人；盗窃；抢夺；秘密窃取；公然夺取

思维导图：

 知识精要

被害人视角在盗窃、抢夺罪中的应用

一、抢夺罪是比盗窃罪

更为严重的犯罪

在区分抢夺罪和盗窃罪给被害人带来不同影响之前，需要说明的是，对盗窃罪和抢夺罪进行刑法教义学的分析可以发现，抢夺罪是比盗窃罪更严重的犯罪。刑法对各种犯罪都规定了相应的法定刑，法定刑的低或高能够体现罪行的轻或重，如果犯罪行为侵害了更为重要的法益，行为手段更为恶劣，人身危险性更高，就要对其适用更加严苛的刑罚，所以法定刑在某种程度上能够体现犯罪的严重程度。因此，对于刑罚幅度轻重不同的盗窃罪和抢夺罪，有必要从被害人视角出发寻找差异，并严格区分二者的界限。

二、公然夺取和秘密窃

取对被害人的影响不同

犯罪既然是行为人与被害人的互动，那么在考察犯罪行为的严重性时，就不得不考虑犯罪对被害人的影响，抢夺罪重于盗窃罪，这与抢夺行为和盗窃行为对被害人的影响不无关系。

（一）

面对被害人实施的犯罪给被害人

造成的心理侵害更严重。

不论是在法律意义上，还是在社会意义上，犯罪行为都会得到否定性的评价，行为人也必然知道犯罪行为是被社会秩序所禁止的行为。所以当行为人进行犯罪活动的时候，大多都倾向于以一种隐秘的方式进行，这也是为什么在无人的场所、黑暗的角落更容易发生犯罪行为的原因。

（二）

面对被害人夺取财物的行为

给被害人带来的风险更高

公开夺取财物意味着行为人与被害人有了直接的交流，当行为人直面被害人的时候，增加了行为人对被害人实施伤害行为的机率。在抢夺罪的司法解释中，也反复表明抢夺罪具有致人轻伤、重伤甚至死亡的可能性。这种潜在的致被害人伤亡的可能性便是抢夺罪区别于盗窃罪的因素。

三、“面对被害人”含义的诠释

基于上述原因，是否面对被害人实施犯罪就成为区分抢夺罪与盗窃罪的关键，至于什么情况下能够认定为“面对被害人”，是需要详细探讨的问题。本文所称的“面对被害人”并非是生活意义上的“面孔对面孔”，而是一种规范意义上的概念，特指在客观上被害人已经发现行为人的行为，并且行为人也明知自己的行为已经被被害人发现。在这种情况下，行为人有意进行一种蔑视被害人的夺取行为，其坚信自己的实力和被害人相比具有压倒性的优势，对于被害人来说，这种“明抢”所带来的影响与“暗盗”完全不同，心理上的侵害和造成伤害的可能性是两者的重要区别。

叁

寻衅滋事罪的建构理性与司法经验

童德华 2021年

【摘 要】寻衅滋事罪的口袋化一方面源于观念误解，另一方面源于部分司法不当。其根本原因是忽视了或者不合现实地理解本罪的规范保护目的，结果，学界提出废止寻衅滋事罪立法的观点，其司法实践也出现了异化问题。缺乏以社会秩序法益为条件的规范目的的引导，寻衅滋事罪的判断就无目标。本罪的规范目的在于维护社会秩序，其建构的根据是，在行为对身体和财物的损害具有低强度性的场合，行为的多次性、行为对象的复数性和行为场所的公开性等因素加强了行为对社会秩序的负面影响，产生了严重的社会危害性。缺乏个人法益的佐证，寻衅滋事罪的判断就无可靠抓手。社会秩序构成成分复杂，本罪构成要件繁杂，且包括较多规范要件。传统“唯结果导向”的司法经验，异化了本罪规范保护目的并扩大其规制范围。有些扩大化措施必须加以合理限制。只有运用统合方法，才能建立社会秩序与本罪构成的主、客观要件之间的论证联系。

【关键词】寻衅滋事罪 规范保护目的 制度建构 司法经验

思维导图：

知识精要

一、文章导读和整体把握

关于寻衅滋事罪的争议并不是一个新鲜的话题，近几年来又成为了讨论热点。鉴于寻衅滋事罪曾在初试考察过两次，所以本文值得一读。本文认为寻衅滋事罪在司法运用中的不合理之处为——扩大了该罪的规范保护目的和范围，因此本文着重笔墨去探讨了该罪的规范目的和范围，并认为司法实践中就该罪的扩大化措施必须加以合理限制。

二、关于寻衅滋事罪的争议

有学者通过对刑法规定的四种行为要件的梳理，认为应当重新审视寻衅滋事罪的独立性，其理由在于该罪的四种行为方式均能够包容或涵摄于其他相关犯罪中。后有学者进一步采取比较研究方法，认为本罪不仅缺乏独立性，而且缺乏可操作性，既不符合犯罪构成理论，又缺乏域外经验的对照。甚至有观点认为，无论是从立法上对该罪进行细化与分化还是在司法上进行规范都只是一种过渡手段，最终的出路是在立法上废除该罪。据此，一些学者提出了废止寻衅滋事罪的观点。

三、本文探索了寻衅滋

事罪的规范保护目的

寻衅滋事罪这一罪名自身的特色决定了其规范保护目的及其范围对研究本罪具有不可忽视的统合作用，理由在于：第一，本罪的构成要件不单一而且具有相互依赖性，容易与刑法中的其他诸多犯罪产生关联性；第二，本罪的构成要件中存在大量的规范性要件，必须运用规范性评价；第三，本罪的构成要件行为属于低强度行为，与违反治安管理的行为具有密切关联性。规范的保护目的对事实与规范的评价起着统帅作用。

四、本文探索了寻衅滋

事罪的规范保护范围

立法会预设规范保护范围，但是实践会以扩大或者限缩的方式改变这个范围。在刑法体系中，寻衅滋事罪是扰乱公共秩序类罪下的一个具体犯罪，而且本罪在规定中明确将“破坏社会秩序”设定为本罪侵害的法益，可以说，它同时预设了本罪规范的保护范围。就我国刑法对寻衅滋事罪的构成要件看，立法机关通过对行为要件和主观要件的规定，在立法上是判断本罪规范保护范围的“参照物”。

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