知行法学丨真题解析：2018年考研初试民法真题解析
前 言
2018年民法初试真题中都是围绕着民事法律行为和代理的核心知识进行考察，仍然是重者恒重的风格，在此给大家分析一个小技巧：在法考客观题通过后，对于复习过的民法和刑法重点章节中的知识，可以与考研的知识对比后融合进知识体系。不仅能够发现法考和考研的相辅相成，而且会进一步增加理论深度，加深理解，强化记忆。更多民法推送请点击链接：
知行法学丨新旧版《民法》教材对比系列（一）：第一章 民法概述
一
材料分析题
民法总则第153条第1款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
合同法第52条第（五）项中的“强制性规定”
合同法解释（二）第14条关于强制性规定的解释：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
问题：
1. 评析民法总则第153条第1款的规范目的。（12分）
2. 民法总则第153条第1款相比合同法第52条、合同法解释（二）第14条发生了什么主要变化？这一变化对裁判实践可能造成什么影响？（7分）
3. 违反管理性强制规范的民事法律行为的法律效力。（8分）
解析思路
01 | 参考答案-问题一 |
1. 评析民法总则第153条第1款的规范目的。（12分）
02 | 参考答案-问题二 |
2. 民法总则第153条第1款相比合同法第52条、合同法解释（二）第14条发生了什么主要变化？这一变化对裁判实践可能造成什么影响？（7分）
03 | 参考答案-问题三 |
3. 违反管理性强制规范的民事法律行为的法律效力。（8分）
二
论述题
论述民法总则中无权代理行为的法律效果。
参考答案
1. 无权代理行为即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事法律行为。无权代理行为包括广义的无权代理行为和狭义的无权代理行为。广义的无权代理行为包括表见代理和狭义的无权代理。这里仅讨论狭义的无权代理。
2. 依据《民法典》第171条第1款规定，狭义的无权代理行为属于效力待定的民事法律行为，其效力得经由如下途径最终确定：
（1）被代理人及时追认的，民事法律行为确定有效。被代理人未及时追认的，民事法律行为确定不发生效力。
《民法典》第171条第1款规定，无权代理行为，经被代理人追认后，该民事法律行为有效，对被代理人产生拘束力。被代理人的追认，应向相对人为之，并应在合理期限内进行。《民法典》第171条第2款规定，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。如与无权代理人订立合同的相对人可以通过催告的方式，要求被代理人在催告后的1个月内进行追认。在此期限内被代理人未作表示的，视为拒绝追认，民事法律行为确定不发生效力。
（2）善意相对人在被代理人追认前行使撤销权，撤销其生效意思表示的，民事法律行为确定不发生效力。
《民法典》第171条第2款第3句规定，无权代理合同在被代理人追认之前，善意相对人有撤销其生效意思表示的权利。这里所谓善意相对人，是指不知道也不应该知道对方为无权代理人，又没有举证证明其有理由相信对方有代理权的相对人。此时相对人的“善意”须同时具备两项条件：一是依据“消极观念说”确定的善意判断标准，相对人为善意，即其不知道也不应该知道对方为无权代理人；二是相对人不符合“积极观念说”确定的善意判断标准，即其没有举证证明有理由相信对方为有权代理人。之所以对善意相对人作如此繁琐的界定，是考虑到该款规定与《民法典》第172条的协调问题。依据《民法典》第172条规定，相对人有理由相信无权代理人有代理权的，即相对人符合“积极观念说”确定的善意标准的，构成表见代理，该无权代理行为为有效的民事法律行为，而非效力待定的民事法律行为。
善意相对人行使撤销权应在被代理人追认之前，并应以通知的方式作出。善意相对人行使撤销权的行为属于单方民事法律行为，其撤销权的行使导致民事法律行为确定不发生效力。
3. 无权代理未获追认的法律效果：
无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。依据《民法典》第171条第3款的规定，未经被代理人追认的无权代理行为，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
考虑到表见代理比行为人赔偿责任更充分且更强大，要件要求更严格，《民法典》第171条第3款中的“善意”应弱化解释为“不知且非因重大过失不知”。
相对人可要求行为人履行债务或者要求其承担履行利益的损害赔偿责任，但赔偿范围不能超过相对人在代理有效时能够由被代理人获得的利益。如被代理人根本不能履行或者无财产能力，则相对人也不得向行为人主张赔偿。非因过错不知其无代理权的行为人仅赔偿信赖利益损失，同样受赔偿范围限制。
依据第4款的规定，如果交易相对人知道或者应该知道无权代理情形的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。也即，相对人恶意时依第4款规定，由行为人与相对人分担信赖利益损失。如行为人无过错，则无需承担任何赔偿责任。
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