知行法学丨新旧版《民法》教材对比系列（一）：第一章 民法概述

前  言

《民法典》出台后，人大蓝皮《民法》教材进行了相应的修改，按照《民法典》的编纂体例和内容对第七版教材作了全面修订。知行法学团队将为大家持续推送新旧教材对比内容，并作出重要解读，请大家认真阅读并持续跟进。此外，新修订内容中绝大部分已经在授课中提到，请全程班的同学回顾视频课程内容，结合新教材认真复习。祝大家在民法慈母般的关怀中，能够领略私法中意思自治的魅力和民法的精髓，解读规则，回归理论，成就应试。另外，为大家推送一篇关于债务加入规则的解读，非常关键，请大家认真研读：《民法典》债务加入相关规则解读及最高法院相关裁判规则汇总

一

民法的两种含义（概念）

形式意义上的民法：民法典（体系化、系统化、形式理性）

1、民法典是我国成立以来第一部以“典”命名的法律。“典”字表明，凡是纳入《民法典》的规则，都具有基础性、典范性的特点。

2、《民法典》的特点：

第一，《民法典》是私法的基本法。我国一直秉持“民商合一”传统，在《民法典》的统率下，整个民事立法构成一个完整的体系。

第二，《民法典》是市场经济的基本法。《民法典》关于民事活动平等、自愿、诚信等基本原则，关于私法自治和保障人格尊严等基本价值的规定，既是市场经济的基本准则，也是市场主体的基本行为准则；同时，《民法典》所确立的有关物权、合同、担保等法律制度，也旨在维护交易安全和秩序，为市场经济的发展奠定了基本的法律框架和制度保障。

第三，《民法典》是社会生活的百科全书。《民法典》与每个人的生活息息相关。《民法典》调整民事主体之间的人身关系和财产关系，是社会生活和经济生活中最普通、最常见的社会关系和经济关系，同人民群众的生产生活密不可分，同各行各业的发展息息相关。

第四，《民法典》是行政执法和司法的基本遵循。一方面，《民法典》确立了完善的私权保障体系，有利于规范行政执法行为。另一方面，《民法典》是基本的民事裁判规则，确立了解决民事纠纷的基本规则，为法官正确处理民事关系、解决民事纠纷提供了基本规范。

实质意义上的民法：所有调整民事关系的法律规范的总称

1.内涵：

（1）既包括典型的民事法律，如《收养法》《商标法》《专利法》《著作权法》；

（2）形式上是管理性质的法律，包含了大量的民事法律规范。如《土地管理法》《产品质量法》《城市房地产管理法》；

（3）商事特别法；

（4）行政法规、司法解释。

2.实质意义上的民法的特点

一方面，它是调整平等主体关系的法律规范，而并不注重外在的形式。尽管形式意义上的《民法典》是最高形式的成文法，但毕竟无法涵盖全部的民事法律关系，还必须存在大量的置于其他法律、法规中的民法规范。

另一方面，实质意义上的民法不限于法律、法规，还包括了大量的其他规范性文件和司法解释。所以，实质意义上的民法在法源上意义更为宽泛。正是由于该原因，实质意义上的民法也被称为广义的法。

3. 关系：

需要指出，实质意义上的民法与形式意义上的民法并不是对立的，而是相辅相成的。（1）一方面，《民法典》是私法的基本法，因此，形式意义上的民法可连接整个实质意义上的民法，在《民法典》统率下，我国的民事立法将构成一个完整的、具有逻辑性的、协调一致的体系。（2）另一方面，仅靠形式意义上的民法不足以调整纷繁复杂的民事关系，还需借助大量的实质意义上的民法规范调整各种民事关系，这些规范应当以《民法典》的规范为基础，不得与《民法典》的基本规则和制度相冲突，当然，在这一前提下，如果其他法律对民事关系的调整有特别规定，则原则上应当适用该特别规定。（《民法典》第132条）

二

《民法典》第2条的评述【重点掌握】 

《民法典》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”

民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和，这一定义明确地划定了民法与其他法律部门的界限。

将人身关系调整至财产关系之前，宣示了民法对公民人身权利的保护，强调人身自由和人格尊严不受侵害，并以此作为民事立法的基础，从而彰显了人文关怀的理念。

第2条关于民法调整对象的规定奠定了民法典分则体系的基础，民法典分则就是由调整人身关系和调整财产关系的具体法律构建起来的，第2条与民法典分则的体系保持一致。具体而言，人身关系主要分为两大类，即人格关系和身份关系，人格关系的民法调整主要集中在人格权编，身份关系的民法调整主要体现在婚姻家庭编和继承编；财产关系的民法调整主要体现在物权编、合同编等。

确立了我国民法统一调整社会主义市场经济关系的基本法地位

无论何类民事主体，只要以平等的民事主体的身份从事交易，就应当遵循民法的规范，并受民法的调整。

《民法典》未根据主体或行为性质区分普通民事主体和商事主体，并在此基础上规定不同的行为规则。在《民法典》体系中，商法是作为民法的特别法而存在的，并未与民法相分立而独立存在。

三

民法与商法

商法，又称商事法，可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，专指《民法典》之外的商法典以及公司法、保险法，破产法、票据法、海商法、证券法、信托法等单行法；实质意义上的商法，则是指一切有关商事的法律规范的总称。

历来存在民商合一和民商分立的观点。所谓民商合一，是指不区分民法和商法，而将民事法律规范统一适用于各种民商事关系。从立法模式上来说，民商合一就是指不制定单独的商法典，民法规范广泛适用于调整所有平等主体之间的法律关系：然而，民商分立则意味着严格区分民法与商法，并基于主体或者行为性质的不同，在《民法典》之外独立制定商法典，采用与民事法律不同的商事法律规范。

我国《民法典》明确采纳了民商合一的体例。①该体例并不一定追求法典意义上的合一，其核心在于强调将民事规则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法。②我国《民法典》的编纂坚持民商合一的体制，即从《民法典》总则到分则，再到商事特别法，从而形成一个完整的民商合一的内在逻辑体系。③《民法典》总则编的制定本身是民商事法律体系化的根本标志。申言之，《民法典》的总则编对《民法典》的各组成部分及商法规范进行了高度抽象，诸如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公平原则和等价有偿原则等，均应无一例外地适用于商事活动。就具体规则而言，一方面，《民法典》的总则编没有区分商人和非商人，实际上既包括民事主体，又包括商事主体。另一方面，《民法典》的总则编既没有采用商行为的概念，也没有区分商事代理和民事代理，而采用了统一的民事法律行为与代理的概念与制度。此外，《民法典》总则编中的诉讼时效制度也适用于全部的民商事活动。

《民法典》与各商事法律构成了一个有机的整体，二者之间是普通法与特别法之间的关系。也就是说，在出现商事纠纷后，首先应当适用商事特别法，如果无法适用商事特别法，则适用《民法典》的规则。

四

民法的调整对象

民法调整的社会关系最本质特点在于其平等性。所谓平等主体是指主体以平等身份介入具体的社会关系。平等是指在财产关系和人身关系中当事人的地位平等。

民法主要调整平等主体间的关系，但这种关系也存在例外。（1）一方面，在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的，如父母子女之间的亲权关系、监护人与被监护人之间的监护关系等就不完全是平等的。（2）另一方面，随着现代民法对实质正义的强化，在形式平等之外，民法已开始强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护。（3）此外，国家行使征收权本身所产生的不是平等主体之间的关系，但基于征收所产生的补偿关系可以理解为平等主体之间的关系。（《民法典》第243条）

五

我国民法典的编纂和体系

1.推进民事立法的体系化

一方面，就内部体系而言，民法典按照“总-分”体系结构，形成了由总则、物权、合同等构成的完整体系，各分编也在一定价值和原则指引下形成了由概念、规则、制度构成的、具有内在一致性的整体，实现了形式的一致性、内容的完备性及逻辑自足性，分别形成自成体系又密切联系的物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编；另一方面，就外部体系而言，民法典的颁布有效衔接了民法典与单行法，有利于消除民法典和单行法间的矛盾与冲突。

2.有效提升国家治理体系和治理能力的现代化；

3.完善社会主义市场经济法律体系；

4.为实现人民群众美好幸福生活提供保障；

我国《民法典》充分保障人民群众美好幸福生活，主要表现在以下几方面：一是通过人格权编充分保障人格尊严。例如，针对他人发送垃圾短信、垃圾邮件侵扰个人私人生活安宁的行为，《民法典》人格权编专门在隐私权部分规定了此种侵害隐私权的行为类型。并明确将个人私人生活安宁规定在隐私权之中，有利于保障社会生活的安定有序（第1033条）。二是民法典通过各项制度安排充分保障人民群众的物质生活需求。例如，《民法典》物权编新增居住权制度，以解决“住有所居”问题、保障个人的居住利益。再如，《民法典》合同编“典型合同”完善了租赁合同的规则，完善了优先购买权，新增加优先承租权（第734条第2款），这对于稳定租赁关系、规范租赁市场秩序、保障承租人的居住利益具有重要意义。三是《民法典》通过各项民事责任制度充分保障人民的合法权益。

5.弘扬社会主义核心价值观；

6.为依法行政、公正司法提供基本遵循。

1.大陆法系国家经典的民法典体系

民法典体系包括形式体系（外在体系）和价值体系（内在体系）两方面，形式体系是指民法典的各编以及各编的制度、规则体系，价值体系是指贯穿于民法典的基本价值，包括民法的价值、原则等内容。大陆法系国家的民法典历来以私法自治为价值展开体系。私法自治是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。这就是所谓“法不禁止即自由”的法治理念。

【意思自治vs.私法自治】意思自治与私法自治基本上是同义语。但两者有一定的区别，前者是后者的重要组成部分，但不完全等同。因为私法自治是私法领域中最基本的原则，而私法既包括民法、商法等实体法，也包括程序法。而意思自治是民事实体法中的基本原则，所以，意思自治应当包括在私法自治的内容之中。

就形式体系（外在体系）而言，从世界范围来看，大陆法国家具有两种具有代表性的民法典体系：

（1）罗马式：它是由罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》一书中提出的，优帝编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。这种编纂体系被《法国民法典》接受。《法国民法典》剔除了其中诉讼法的内容，并把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法，从而明确规定了人法、财产法、财产权取得法三编。瑞士、比利时、意大利等欧洲大陆国家民法采纳此种模式。但近几十年来，法国率先突破了自己的三编制体系，为适应金融担保的需要，单设了担保一编。

（2）德国式：它是罗马法大全中的《学说汇纂》所采用的体例，该体系是潘德克顿学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》的解释的基础上形成的。该体系把民法典分为五编：总则、债法、物权、亲属、继承。其通过“提取公因式”的方式规定了总则，规定民法共同的制度和规则，在民事权利中区分了物权和债权，把继承单列一编，从而形成了较为完整、明晰的体系。大陆法系许多国家与地区都接受了德国式民法典体系。

2.我国民法典的体系

（1）总则编；

（2）物权编；

（3）合同编；

（4）人格权编；

（5）婚姻家庭编；

（6）继承编：对遗产的概念较之以往更为抽象、概括，保持了遗产范围的开放性；取消了公证遗嘱的绝对效力，增加了打印和录像遗嘱两种遗嘱形式。

（7）侵权责任编：总体而言，侵权责任编是按照如下两条线索构建的：一是归责原则的特殊性。即适用过错推定责任的侵权行为（如机动车交通事故责任与物件损害责任）、适用严格责任展开的侵权行为（如产品责任、环境污染责任、高度危险责任及饲养动物损害责任）规定在分则中。二是责任主体的特殊性。表现在“侵权行为实施主体与侵权责任承担主体的分离”。在这些侵权类型中，当某以行为人实施侵权行为之后，非致害行为实施者需要对他人行为承担责任，就产生了所谓的替代责任或转承责任（vicarious liability）。

我国民法典七编制体系创新主要表现在：

（1）以民事权利为中心而构建；

（2）体系重大创新，体现在人格权独立成编、侵权责任独立成编、合同编通则发挥债法总则的功能。

（3）民法典体系是以从权利到救济展开的，整体框架思路是从“确权”到“救济”，始终以权利为中心来构建民法体系。

六

民法的特点

市民社会，原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的，与国家相离的社会自组织状态。现代社会中的每个社会成员，既是市民社会的成员，也是国家的公民，其以市民社会成员的身份与他人形成各种民事关系以实现自己的权利，必然要求获得民法上的保护。因此，民法是市民社会的权利典章。

民法典作为市民生活的百科全书，完整覆盖了社会生活的各个方面。例如，（1）在司法经验的基础上，民法典侵权责任编中新增了“人格物”的保护规则，规定了侵害人格物的精神损害赔偿，其中就包括了对人体生殖细胞的法律保护规则。（2）民法典强化人文关怀，对未成年人、精神障碍者等弱势群体，民法典通过监护等制度充分保护其合法利益。（3）民法典追对妇女群体进行特殊保护，禁止家庭暴力，禁止性骚扰。（4）此外，民法典还对老年人群体进行特殊保护，规定了成年监护、居住权、生命尊严等制度。其中生命尊严可充分体现临终关怀，据此未来可建立生前预嘱制度。

我国民法之所以是人法，主要表现在：

一是强化了对个人人格尊严的保护。表现：人格权独立成编；规定各项具体人格权；同时，规定一般人格权，以人格尊严作为认定人格利益的标准。

二是民法典在维护形式正义的前提下，也注重对弱势群体的关怀，强化了对妇女、儿童、消费者等弱势群体的保护，以维护实质正义。例如，民法典合同编确认了强制缔约、对格式条款的规制等一系列规则，也是考虑到了相关主体缔约能力的不足，体现了对消费者的倾斜保护，因此通过法律的强制性规定实现合同的实质正义。

三是对未成年人的保护。我国民法典充分体现未成年人利益最大化原则。例如，在监护制度中，监护人履行监护职责必须以被监护人利益最大化为原则。再如，民法典在规定收养的条件时，要求收养人不得有犯罪记录等。此外，在离婚制度中，在子女抚养方面，民法典要求法院要以有利于未成年子女的原则作出判决。再如，民法典总则编与继承编对胎儿的继承利益作出了规定，要求为胎儿保留继承份额，等等。

从我国民法典的内容来看，其也主要是实体法规范。民法典作为实体法，既是行为规范，又是裁判规范。民法典主要是行为规范，但也不限于行为规范，例如，民法关于权利能力的规定等就不是行为规范。

民法典作为行为规范主要具有两个方面的功能：一是确立交易规则，为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围、逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果有合理预期；二是确立生活规则。

裁判规范也可以分为两类：一类是具体的裁判规则，如《民法典》第50条关于在何种情形下，人民法院可撤销死亡宣告的规定；另一类是授予法官自由裁量权的基本规则和一般条款。

七

民法与邻近法律部门的区别

八

民法的渊源

裁判文书虽不能直接用援引宪法，但宪法可以成为裁判中说理论证的重要依据，且出现复数解释结论时，应以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义。

民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。

行政规章并不能直接作为裁判依据，但是经法院审查认定认为合法有效的，可以作为裁判依据。当然，特殊情况，如法律对行政规章的适用作出了明确规定，其也可以成为民事审判的依据。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) )第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

司法解释，是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国，司法解释分为审判解释和检察解释。从法理的角度来看，司法解释并不属于法律体系的组成部分，但在司法实践中，司法解释已经成为我国各级审判机关在处理具体案件中的裁判规则，实际上已经成为民法渊源。

指导性案例并非民法渊源，不能直接作为裁判依据，只是可以在判决书说理部分加以使用。在此意义上，指导性案例可以成为说理的理由。

其中调整民事关系的内容属于民法渊源。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) )第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

规章在行政裁判中不可以直接援引，但在民事案件中，审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理依据。需要指出的是，地方性法规、行政规章不能作为判断合同效力的直接依据。

国际条约（除我国声明保留的条款外）优先于国内法而适用的效力，主要是针对涉外民事关系而言的，原则上国内民事关系仍受国内法调整。国际惯例适用只限于中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的情形，显然其效力地域中国法律，只有在不违背我国法律规定前提下，才可适用。

九

民法的适用

1.民法对空间的适用范围：

第八版P34新增一段：依《民法典》第12条规定，在我国领域范围内从事民事活动，原则上适用外国法律，但在法律另有规定时，可能需要适用其他法律。依《涉外民事关系法律适用法》第2条规定，在我国领域范围内发生的涉外民事关系，在法律有特别规定的情形下，也可能适用外国法。

2.民法对人的适用范围

（1）《民法典》第12条仅规定了属地主义，但应为属人主义预留空间。

（2）对第七版P19“三、居留在外国的我国公民，原则上应适用我国民法”进行了修改（第八版P34）：居留在外国的我国公民，原则上应适用所在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国民法的特别规定和我国缔结和参加的国际条约、双边协定以及我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。

民法适用的基本原则（第八版P35，第七版P19）

本部分进行了较大扩充。

1. 法的适用，有广义和狭义之分。广义的法的适用是指运用法律规范调整社会关系，它包括法的遵守和司法适用。狭义的法的适用，就是司法适用，即法院和仲裁机构依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。本书采广义的法的适用的概念。

2. 具体说来，民法的适用应当遵循以下基本原则：

（1）上位法优先于下位法原则

①从法源或法律的位阶而言，如果一个较低的规范来源于一个较高的规范，或者一个较低的规范是根据一个较高的规范而制定的，则前者可称为下位法，后者可称为上位法。

②从制定机关看，如果某个规范性文件的制定机关的地位高于另一个规范性文件的制定机关，那么处于高位阶的机关制定的规范性文件在效力上称为上位法，反之则称为下位法。③从立法等级效力来看，某一个位阶高的法律的效力优于位阶低的法律的效力，则前者被称为上位法，后者被称为下位法。

上位法优于下位法在我国的具体表现形式是：

①宪法具有最高的效力。

②法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和规范性文件。

③行政法规的效力高于地方性法规、规章。

④国务院制定的行政法规的效力高于各个部委和地方政府制定的规章，以及地方人民代表大会制定的地方性法规。地方性法规的效力高于地方政府制定的规章

在民法的适用中，如果上位法与下位法之间有冲突，那么应当优先适用上位法。但是，如果上位法规定的原则较为抽象，下位法的规定对上位法作了补充和细化，两者之间又不发生冲突和矛盾时，则可以同时适用上位法和下位法。

（2）新法优先于旧法原则

《立法法》第92条规定了新法优于旧法原则。该原则主要适用于同一位阶的规范之间。①如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法，则新普通法优于旧特别法。②新法优先于旧法原则适用于两种情况：一是新法颁布后，旧法已经被废止，则自然应当适用新法；二是新法颁布以后，旧法没有被废止，则旧法继续有效。十年如果两部法律所涉及的内容相同或相似，则应当适用新法。

（3）特别法优于普通法原则

①在不同法律间，民事特别法优先于民事普通法而适用。《民法典》第11条明确确认了特别法优先于普通法的原则。具体而言，民事特别法和商事特别法优先于《民法典》。

但考虑到《民法典》是基础性法律，如果单行法和《《民法典》存在规则和价值冲突，则应当援引《民法典》而非单行法规定。单行法虽有规定，但规定不够明晰的，仍然应当适用《民法典》规定。

②在民法典内部，关于总则和分则之间的关系，如果两者规定的是同一事项，原则上分则的规定应当优先于总则的规定。

③如果在同一个条款中包含了一般规则和特别规则时，特别规则要优先于一般规则适用。另外，例外规定优先于原则规定，就是指对于特定事项，如果有例外规定，就应当适用例外规定，而排除原则规定的适用。

（4）强行法优先于任意法原则

法律规范大体可分为任意性规范和强行性规范两种。所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范。任意性规范允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，当事人之间的意思表示可以具有优先于任意性规范而适用的效力。债法中的规范大多是任意性的。

强行性规范，是指当事人不能通过其约定加以改变的规范，其可分为强制性规定与禁止性规定两种。强制性想定，是指当事人应为一定行为之法律规定。禁止性规定，是指命令当事人不得为一定行为之法律规定。禁止性规定与强制性规定是不一样的。

此种区分在法律上的意义主要在于，违反禁止性规定通常应宣告无效；如果违反强制性规定，则可以通过适当方式予以弥补，不必宣告无效。但如果不能弥补，应宣告无效。

法律、行政法规的强制性规定在性质上属于强行法，其在效力上优于任意法。

因此，对某一事项，如果强行法已经作出规定的，任意法不得再发挥作用，法官也可以直接援引强行法的规定对案件作出裁判。但如果强行法、任意法分别规定的是不同事项，则不存在两种规范冲突的问题，也自然不存在何者优先的问题。

购买说明

全程班课程和全程资料体系均可单售，具体价目如下：

购买方式

直接扫描下方微店二维码购买，同时添加客服微信（微信号：ruclaw59）并将截图发送过去，登记报名后进入相应的微信群。报名事宜请咨询官方微博：知行法学，微信不接受报名咨询。

长按识别微店二维码，关注新品上线

更多详情请关注微博/知乎/微信公众号：知行法学，学术型辅导团队，日常发布人大法学考研最新消息，提供法学考研一站式解决方案，有专业、有方法、有温度、有态度。

关于我们

知行法学

微博/知乎：知行法学

微信公众号：知行法学

知行法学，法律人的一站式解决方案

图片来自网络，侵删