【争鸣】张召怀：驳湘检“张明楷教授解释刑法为所欲为”的荒谬观点

评利用规则型『诈骗』丨讨论案件就好好讨论，别乱扣帽子

近日看到一篇文章《湘检撰文批评张明楷教授解释刑法为所欲为》（刑法库，2017年12月3日），虽然看到题目就猜到了一二，但点进去后，内容仍然让我触目惊心。随即我就转发评论：『我只想说，不要为所欲为地解释张老师的解释，虽然树立假想敌是常见的学术商榷的方式之一』。自认为我的评论还是挺克制的，不算苛刻，文章作者你要是看到了，还别不服，往后看。

1 湘检文章是怎么错的

先来看看这个案件：

2010年3月左右的一天，陈景雷分别找到胡党根和彭小云，问二人是否能买到享受政府补贴的久保田牌插秧机，其加价大量收购，并告知胡党根、彭小云如何规避检查等。根据规定，购买政府补贴农机的必须是本地农户，并且每人限购一台，两年内不得转让。胡党根随即找到本地农户胡文生、李娟、黄且保、蒋春根帮忙，并许诺给每人人民币500元的好处费。同年4月1日，胡党根通过胡文生、李娟、黄且保、蒋春根签订补贴协议，以每台7000元的价格购买了4台久保田牌插秧机（该机市场价格每台为19000元，政府每台补贴12000元）。之后，胡党根以每台9000元的价格卖给了陈景雷，陈景雷又以每台13000元的价格倒卖至外地。（彭小云也是同样的操作模式，节省篇幅，不再重复）

湘检认为上述案件不构成诈骗罪，并提出了如下理由：

本案没有虚构事实、隐瞒真相的行为。刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的行为，是特指取得财物之前的虚构事实、隐瞒真相的行为。行为人虚构事实、隐瞒真相，使得对方产生错误认识，从而处分自己的财物。本案三被告人购买农机具是客观事实，并且支付了应该支付的钱款，即每台支付七千元。因此，三被告人通过他人的名义购买农机具，完全是按正常交易获得的，并不是虚构事实、隐瞒真相，让经销商产生错误认识而处分得来的。经销商没有产生错误认识，也没有因错误认识而处分自己的财物，购销双方只有正常的交易行为。显而易见，认为构成诈骗罪或者合同诈骗罪的观点，是没有事实依据的。

在反驳构成诈骗罪的理由时，其进一步提出：

因为购销双方之间只有交易行为，支付了应该支付的对价，何谈是骗取的农机具？所谓“骗取国家的农机购置补贴款”的观点，更是无本之木，无源之水。裁判理由对法条中“诈骗公私财物”基本含义都没有搞清楚。本案中“国家的农机购置补贴款”，不会直接支付给购机人，实际也没有支付，而是支付给农机生产商的。因此，“国家的农机购置补贴款”不可能成为本案行为人诈骗犯罪所指向的对象。其理由之二，三被告人骗取了财物，即国家发放的农机补贴款。“表面上似乎没有直接取得国家的农机补贴款，但经过省级财政部门与农机销售商结算农机补贴款后，被告人己实质占有农机补贴款。”其实，国家的农机补贴款，是由省级财政直接发放给农机生产商的。这笔款项与行为人没有任何直接关系，何谈实质占有该笔农机补贴款？诈骗罪是骗取他人财物，“骗取”必须是直接骗取被害人财物。换言之，如果骗取国家农机补贴款，必须是直接取得该笔“国家农机补贴款”，也就是实际取得这笔钱款。事实并非如此，可见裁判理由中犯了常识性错误，其实本案中没有刑法意义上的诈骗犯罪行为，裁判理由中所认定“诈骗行为”纯属主观臆测的。

作者的反驳理由用词很激烈，认为法院犯了常识性错误。但实际上，作者自身同样犯了常识性的错误。

诈骗罪的构成要件为“虚构事实、隐瞒真相→使处分人陷入认识错误→基于认识错误处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受损失”。在这种构造中，包括两者间的诈骗（处分人和被害人为同一人）和三角诈骗（处分人和被害人不是同一人）这两种基本类型。武断地将诈骗罪限制为两者间的诈骗本身就是一种常识性的错误。

即便是两者间的诈骗，还存在着“诈骗罪的间接正犯”这样的情形，使得真正的诈骗犯并非“直接欺骗”被害人，并“直接取得”财物。比如，甲将一包冰糖伪装成冰毒，让乙卖给丙，乙信以为真，将其卖给了瘾君子丙。在本案中，乙客观上满足诈骗罪的构成要件，但是主观上没有诈骗的故意，甲则属于利用无故意的乙作为工具，诈骗了丙的财产。这里同样不存在所谓的“直接欺骗”和“直接取得”财物。

随后，该文作者进一步升华总结道：

本案的实质既是一个合同欺诈行为，也是合同违约行为。农机主管部门因为受到欺诈（购机农户实际并不是购机人）而与对方签订农机购置合同，该合同属于可撤销的合同。本案完全可以撤销合同后，让相关人员退还农机或者支付相应的对价就足够了，国家所受的损失，轻易能够全部挽回。之所以不能追究刑事责任，是因为三被告人的行为不符合任何犯罪构成的要件。这种行为与民事法律中的可撤销合同中的一种情形完全吻合，属于民法调整的范围。因此，本案有罪裁判逻辑混乱，经不起推敲是理所当然的。

这段话简直是车祸现场，惨不忍睹。由于本案并不涉及诈骗罪的疑难问题“处分权限”的判断，究竟是否构成诈骗罪，焦点问题便在于“是否存在欺骗行为”。结果作者在这里说“本案的实质是一个合同欺诈行为”，如此一来，诈骗罪不就成立了吗？这样不就全部推翻前面的论述了吗？

而且按照作者的逻辑，基本上所有的诈骗罪都可以取消了，因为根据《合同法》第52条和第54条，基于受骗的意思表示都是可撤销的，有时还是无效的。甚至所有的财产罪都可以取消了，因为根据《物权法》，被害人都存在原物返还请求权，哪里还有什么损失。

还好，去掉“本案有罪裁判”这几个字，作者最后一句话说对了，“逻辑混乱，经不起推敲是理所当然的”。

本来，学术论争难免会有考虑不周之处，出错是可以理解的。但作者将所谓的观点表达上升到人身攻击的地步，乱扣帽子，这就不能忍了：

本案的有罪裁判，偏离了罪刑法定原则，是片面强调法益保护的结果。具有这种思维的人刑法学人首推张明楷教授了。在张教授的《刑法学》教科书中，没有犯罪行为成立犯罪的案例不止一个二个，而是时有发生的。张教授这种无视民法、行政法的存在，认为只有刑法才能有效保护法益的极端思维，已经实质性地架空了罪刑法定原则。例如放飞笼中鸟，把钻戒扔入大海，许霆案，快播案等等。这种思维最可怕的地方，在所谓保护法益的大旗下，张教授信奉刑法解释是无所不能的，解释刑法为所欲为，几乎不受罪刑法定原则的制约，只要有法益损害的事实发生，入罪就是易如反掌的。对此，实务部门的同志需要高度警惕，务必防止张明楷教授的这种违反罪刑法定原则的极端思维泛滥成灾，这是一个很现实的问题。本案就是实际例子。

这段话真是“不忍卒读”。首先，所谓“没有犯罪行为成立犯罪的案例不止一个二个”，就如作者所列举的“放飞笼中鸟、把钻戒扔入大海”，怀着最大的善意，我想作者想表达的是用结果来定义行为的情形。这本来就是一个常见的现象，比如我问你什么是“食物”，若简单定义，你很可能回答是“可以果腹的东西”，这不，就用“果腹”这一结果来定义了什么是“食物”。刑法中同样存在这样的现象，比如什么是杀人行为？杀人手段千万种，你没办法一一描绘，只能将其定义为“剥夺他人生命的行为”，这又属于用结果来定义行为。作者举的例子中的“毁坏”，就是如此。之所以存在这样的现象，是因为这些行为本来就很难定型，只能通过结果来进行功能性的定义，至于词语本身是否构成外在限制，则是另外的事，属于扩大解释和类推解释的判断了。

更为要命的地方在于，诈骗罪恰恰是刑法当中为数不多的行为可以定型的情形。如前所述，诈骗罪的行为构造是“虚构事实、隐瞒真相→使对方陷入认识错误→基于错误处分财产→取得财产→遭受财产损失”。这样的一个锁链，就框定了诈骗行为的形式特征。结果作者偏偏以这个例子来批评“没有犯罪行为就成立犯罪”，对此我不知道说什么好，交给读者来评论吧。

最后，“在所谓保护法益大旗下”，之所以法益在判断犯罪时那么重要，是因为法益给了我们解释词语的方向，赋予了构成要件以灵魂。离开了想表达的意思，“词”的内涵是无法确定的，具体阐述可以参考我的另一篇小文《如何避免『规则是死的，人也是死的』》。

在这里我想顺带说一句的是，不要以为读了张明楷教授一两本书，或者一两篇文章，就以为自己读懂了张明楷教授，更不要以为自己看了一两个标题，就看穿了张明楷教授，这种幻觉是很可怕的。奥豆比啃刑法也有些时日了，张明楷教授的书和文章也读了不少，每逢领会之时也不禁自鸣得意，但从来不敢说自己把握了张明楷教授的思想，能够猜测张明楷教授会怎么认为这个案件。

2本文的论证思路

本来，这篇文章的错误如此明显，是不值得写文章来批判的。但是，文章所涉及的案例确实在现实中存在意义，使得讨论有了价值，这才顺带批判了一番，作为论证本文观点的一个铺垫。

当然，别人是错的，并不当然就证成了我是对的；即便别人的答案是对的，也不代表论证就是没有问题的，这一点小学生都知道，通过计算得出答案是C和通过“三长一短选最短”得出答案是C，二者能一样吗？因此，即便认可某个人的结论，也不要随便以结论的妥当性来当然肯定论证的妥当性。

前文已经提到，本文是否构成诈骗罪，关键在于判断“是否存在欺诈行为”。这个问题在“利用规则漏洞”的案件中普遍存在，比如杭州西湖区曾经发生的“假结婚”案件：行为人通过登记结婚的方式来获取拆迁补偿款及安置房屋面积。

对于这类案件，本文的核心观点是：第一，要看规则的内容是什么？行为人是否完全符合规则的要求？假如符合，则不构成诈骗罪；第二，在不符合规则时，要看行为人违反的内容是什么？假如这一内容不涉及财产损失，则也不构成诈骗罪。前者属于界定诈骗，后者属于界定财产损失。

第一，行为人是否符合规则的要求？

刑法设立诈骗罪，是为了给他人的经济决策提供真实的信息基础，然后在此限度内保护财产的安全。反过来讲，刑法没有义务去积极地帮助当事人实现其经济目的。因为每个人的信息决策能力是有差异的，即便有了真实的信息基础，决策失败进而遭受损失的风险是客观存在的，对此刑法无能为力，它只能提供最低限度的保障。

可能有人会以“目的失败型”诈骗来反驳，所谓目的失败是指被害人获取了对价或者自愿放弃了对价的诈骗案件：

获取了对价的情形如行为人将混纺的羊毛衫冒充为纯羊毛衫，然后卖给被害人；自愿放弃对价的情形如募捐诈骗，行为人谎称将产品收入按照一定比例捐献给偏远山区，但实际上据为己有的。

但是，“目的失败”的提出，是在已经存在欺骗的前提下进一步衡量是否存在财产损失。因为在获取对价的情形中，被害人获得的混纺羊毛衫可能完全就值卖的那个价，在自愿放弃对价的情形中，被害人本身就没有期待获得回馈，对财产“损失”是明确知悉的。由于诈骗罪是财产类犯罪，财产损失是必要条件，对于这类案件，如何判断其财产损失？正是为了解决这个问题，才提出了“目的失败论”，因为被害人处分财物是为了实现特定的交易目的，假如目的不达，拿到了一堆没用的东西，对被害人来讲，无异于一堆废物。

回到原初的话题，刑法并不积极保障当事人实现自身的经济目的，只在最低限度内确保信息是真实的。在设定规则的情况下，判断信息是否真实，只有一个标准，那就是行为人是否符合了规则的内容。由于规则是当事人自己设立的，即便被人钻了空子，但自己的锅，应该自己背。

这和刑法中反对类推适用是一个道理。在一些情况下，之所以存在类推适用的冲动，是因为确实存在严重的法益侵害，处罚的必要性很强，但刑法又没有明文规定，存在规则的漏洞。

毕竟，立法者的认知水平是有限的，在制定规则时难免考虑不周，而且社会日新月异，对于新出现的情况，也很难预料，因此，漏洞是不可避免的，否则我们不会反复修正刑法。

同样的道理，在这类利用规则型的案件中，当事人就是社会生活中的立法者，我们必须承认规则本身的局限性。当我们为了便捷，选择了“通过规则进行甄别”这样的方式，就应当承受这种方式可能带来的弊端。“世间安得双全法，不负如来不负卿”。假如我们根据当事人的经济目的，通过积极补全漏洞的方式来完善规则，达到将行为人入罪的目的，这和刑法中的类推适用又有什么实质分别。

在杭州西湖“假结婚”的案件中，由于规则本身就以“结婚”为条件，从法律上讲，是否结婚，就看你是否符合《婚姻法》关于结婚的要求，除此之外，没有所谓的“假结婚”。即便行为人和自己的丈母娘结婚，也属于真结婚，符合规则的要求，并不构成诈骗。

但是，本案不一样。因为政府明确规定，购买政府补贴农机的必须是本地农户，并且每人限购一台，两年内不得转让。要购买政府补贴农机，存在三个必要条件：本地农户，没人限购一台，两年内不得转让。

我们设想，假如行为人不是本地农户，然后伪造身份证件，让他人出具假证明，从而冒充本地农户去购买机器，是否属于诈骗？在这里，农户和经销商同样是“正常的交易行为”，经销商同样“没有处分自己的财物”。但你难道认为这不是诈骗吗？

我们再设想，假如行为人已经购买了一台，然后伪造相关凭证，欺骗销售员，再次购买了一台农机，难道也不构成诈骗吗？

同样的道理，行为人不满足两年内不得转让的条件，当然也是诈骗行为，属于“隐瞒内心意思”的类型。换言之，在签订购买协议时，购买方其实存在一个（默示的）承诺：我保证两年内不转让。（在存在书面约定时则为明示的承诺）当购买方在购买之时就已经存在立刻转让的意思的，属于隐瞒了内心意思，是诈骗的类型之一。

在诈骗罪里，内心戏也是戏。比如常见的例子，甲向朋友乙借手机，但并没有归还的意思，此时即属于隐瞒了不归还的意图，构成诈骗。

第二，假如不符合规则要求，违反的内容是否涉及财产损失？

之所以探讨这个内容，是因为诈骗罪是财产犯罪，它只保护财产，仅此而已，因此并非所有的欺骗都当然构成诈骗罪。

比如，某地有规定，不得向未成年人售卖烟酒，某烟酒商店在门口也明确写上了这一要求。这时，一个未成年儿童谎称自己已成年，在商店中购得了烟酒，此时是否构成诈骗？

这时就需要考察被违反的内容的性质是什么。由于“不得向未成年人售卖烟酒”是为了保障未成年人的身心健康，店家尽管受到了欺骗，但并未因此而遭受财产损失。诈骗罪的任务不包括保护未成年人的身心健康这一点。（当然，值得探讨的是，假如当地采取严格责任，一旦发现向未成年人售卖烟酒，不论故意过失，一律罚款5千。在这种情况下，未成年人谎称成年人而去购买烟酒的，是否构成犯罪，以及构成什么罪？）

在本案中，政府补贴农机的目的在于保障农民利益，促进农业发展；两年内是否转让的条件直接就是为了确保该目的实现而制定的，换言之，政府实际上已经预想到了漏洞，而且制定规则填补上了这个漏洞。假如行为人隐瞒内心意思，违背了这一条件，政府则属于“目的不达”，存在财产损失。因此，行为人的行为构成诈骗罪。在已经制定规则弥补了漏洞的情况下，你还说规则有漏洞，认为行为人不构成诈骗，你这不是要把政府逼疯了吗？

需要说明的是，利用规则型的案件很复杂，不仅仅存在有罪与无罪的区分，有时还存在是盗窃罪、诈骗罪还是侵占罪的差异。限于篇幅，奥豆比将另外撰文探讨，欢迎持续关注。