如何避免『规则是死的，人也是死的』
编者按：本文从两个生活事例出发，探讨“目的思考”、“本质思考”在生活中的应用，然后以宪法中的“住宅”的解释为例，将主题引申到法学领域，最后再回归到刑法学中，叙述理论上常常说“目的论”、“法益”、“功能主义”等高大上的概念，并说明其背后的危险。
之所以想到写这个主题，是起源于昨天晚上在健身房的经历，觉得对思考问题有一定的启发意义，所以决定把它写下来。在回到法学的主题前，先讲两个例子。
一
第一个例子是我自己的经历，就发生在昨天晚上。
昨天晚上去健身房时忘了带卡。记得之前有一次，一个外国小哥忘了带卡，工作人员让他报学号；于是这一回，我决定也来试一试。我跟前台小哥说忘带卡了，可以凭卡号进吗？（健身房那里有一个刷卡机，输入卡号可以显示个人头像等信息）小哥问有没有带其他证件，我回答没有，然后他说不可以。
看着这大冷天，不太想再跑一趟，于是我试图用法教义学思想来说服他。
我：你们为啥要卡呀？
小哥：没卡的话，你把存包柜的手环拿走了怎么办？（平时是凭卡来换存包柜的手环）
我：那这简单呀，第一，我要这手环有啥用呢？第二，你要是怕我不还的话，我把我东西压在这里嘛。
小哥：还是不行。我们要卡主要是怕前面的人把东西忘在你的存包柜里了，这样他回来找的时候，我们可以凭你的证件联系到你。
我：如果是这样的话，那你输入我的学号就可以确认我本人啦，然后我把信息和联系方式写下来放在你这儿，这样就和我的证件没什么差别了。
最后小哥怎么回答的，感觉放在文后更合适，在这里先留个悬念。
二
第二个例子是从一个律师那里听来的。
那是在一个律所在学校里办的宣讲会上，我还在读本科二年级。因为提到了一些招聘的条件，宣讲的女律师给我们讲了她室友当年跑校招的故事。
在一个双选会上，她室友发现了一个岗位，正好是她很感兴趣的方向，但招聘条件里明确写着：只招一个人，而且只要男的。这样的招聘条件我们很多人都碰到过，在这种时候估计大多数女同学会选择放弃。
但她室友选择了尝试。她向招聘的人递交了自己的材料，展示了个人能力，并询问了该岗位只要男生的原因。后来招聘结果出来了，她室友被录取了。而她室友，当然是个女的。
用这个故事，宣讲的女律师告诉我们，招聘条件只是用人单位为了节省招聘成本而制定出来的，相对而言，从符合这些条件的人中更容易找到满足招聘目标的对象；但也只是可能性更高一些，而这并不绝对。
三
回到法学上来，在解释法条、思考法律问题时，我们经常也会用到类似的思考方式。这方面经典的例子有“公园里禁止车辆入内”中的车辆和宪法中“国家保护公民的住宅不受他人侵犯”的住宅。林来梵老师在《宪法学讲义》中以“住宅”为例对宪法解释方法做了精彩解读。
当我们探讨“住宅”时，最典型的想象便是我们的家。但生活中总有一些非典型的情形不断拷问我们“住宅”的边界，比如下榻的宾馆和学生的宿舍？很久以前陕西有个“黄碟案”，就涉及到这个问题：作为诊所的房间，算不算住宅？
当事人Z租了一个房子作为私人医疗诊所，每天都开放，即便是晚上有人敲门，也会开放营业。同时，该诊所又是Z夫妇二人新婚的住所。年轻人小本经营，为了节约成本，一屋二用，从中间隔开，前半间作诊所，后半间作卧室。有一天晚上，两人爱“学习”，就播放黄色录像来看，也许电视声音太大，而两人太投入，没有觉察到，被某个邻居听到后去报案了。警方接到报案，非常重视，紧急出动，一口气派了4个民警赶往现场。到了现场以后，也没有表明身份，直接破门而入，强行进入该房间后部作为卧室的地带。
林老师在书中写道，此时要解释“住宅”，首先就必须理解：为什么宪法要保护公民的住宅不受侵犯？这一规范里面蕴涵了什么样的价值取向？通过仔细地分析，我们会发现，它主要强调“公权力不得肆意介入私人自治的领域”，住宅是个人自治的一个重要空间或者说最后的堡垒，乃为一个人私生活展开的最终基地。住宅也是一个人自我感觉最为安全的存在空间，在这里人是最脆弱的，防备心理也降到了最低点，这些都建立在对住宅的信赖的基础上。因此，在这种观念的指导下，“住宅”应当扩展为任何终极意义上的私人自治空间。
在陕西黄碟案中，即使警察所进入的场所是以诊所的功能为主的，而且即使作为诊所具有随时开放的性能，但当他们进入的那一刻，Z夫妇是将其作为私生活的空间加以使用的。
从这个例子中我们可以看到，“住宅”二字本身至多只能给我们提供一个典型的观念形象，即围起来的物理空间，但除此之外，并不能给我们提供更多的内涵；只有结合法律保护住宅的【目的】，我们才能获取“住宅”的真实内涵。
四
正如常常说的“词不达意”，语言本身是粗糙的，只有结合你想表达的“意”，我们才能准确理解“词”的含义；“意”不同，即便是同一个“词”，它表达的内涵也不相同。
让我们回到刑法学，“目的思考”、“本质思考”在刑法解释中比比皆是，如果翻阅张明楷教授的刑法学，我们更是会发现这一思考方式贯穿了始终。
比如同样是“多次”，但对“多次盗窃”和“多次抢劫”的解释就会不一样：在同一个地方连续盗窃三次，学者们会认为这是多次盗窃；但在多次抢劫时，司法解释规定，“在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”
在这种对比中可以发现，对“多次盗窃”，我们会解释得非常宽泛；但对“入户抢劫”，则解释地十分严格。之所以如此，是因为同“词”不同“意”。刑法规定“多次盗窃”，目的在于扩大处罚范围，其法定刑很轻；而“多次抢劫”的法定刑则很重，这就要求我们严格限缩它的适用范围，实现罪刑相适应，这样的“意”直接就影响了对“词”的解读。
由这种“目的”、“本质”的思想演变而来的，便是“法益”理论。在一些边缘的疑难案件中，只有弄清楚了保护法益，我们才能知道这个罪的边界在哪里。这方面最经典的例子莫过于“诬告陷害罪”了。
假设如下三个例子：第一，乙让甲诬告自己，然后甲进行诬告的，是否构成诬告陷害罪？第二，丙诬告一个假想不存在的人，是否构成诬告陷害罪？第三，丁向外国司法机关诬告中国公民的，是否成立诬告陷害罪？
单从诬告陷害罪本身，我们并不能给这些问题找到妥当的结论；而要解决这些问题，需要结合诬告陷害罪的本质：刑法规定诬告陷害罪是为了什么？假如是为了保护公民的合法权利不受侵犯，那么上述案例中，只有丁构成犯罪，因为乙得到了甲的承诺，阻却了违法，丙没有侵犯公民的人身自由；如果说本罪是为了保护我国司法机关的正常活动，则丁不构成本罪，因为丁是向“外国”司法机关告发。如果是保护二者之一，则他们都构成犯罪。
与此相关的例子还有故意毁坏财物罪中的“毁坏”，比如把他人戒指扔到了大海、把笼中鸟放飞、把在荒漠中的汽车车胎的气给放掉，这些都是否属于“毁坏”？
从上述例子可以看出来，“法益”给了我们解释的方向，赋予了构成要件以灵魂。正是在此意义上，耶林说，“目的是一切法律的创造者”。
五
这种时刻思考着“目的”、“本质”的方法，如果起一个高大上的名字，称之为“功能主义”，因为我们时刻都在思考，这个罪它是为了实现什么功能，这个法律规则的目的是什么。如果给这样的司法起一个高大上的名字，便叫做“能动司法”，因为它要求法官去发挥主观能动性，考虑社会需求、政策目的和公平正义。
这样的思考方式会让我们看东西更为深刻，随之而来的就是更大的灵活度。但它也不是没有毛病。
它的通病是，规则、法条的目的究竟是什么，谁也不知道。某个岗位只招男的，它可能是因为岗位很辛苦，可能都是体力活，还可能因为它职业的属性只能是男的。
法律条文也一样，条文的目的究竟是什么，我们也很难判断，这个时候就需要通过体系解释（如条文处在哪一章）、历史解释（如条文修订变迁的历史）等等方法来确定它的目的。从更大的角度来看，法律是维系社会的一种方式，从维系社会的角度，我们究竟需要法律来达到什么样的社会效果？这可能还需要通过社会学、政治学等其他学科以外的方法来加以探索。
从刑法学本身的角度来讲，它的危险之一在于，它可能突破罪刑法定原则。因为这种“本质”的思考方式，其实就是“类推比较”的方法。可以类推的前提就在于事物的本质是一样的。而罪刑法定原则要求我们维持词语本身的形式意义，那么我们究竟走多远，才算没有走出条文的边界呢？以“毁坏”为例，“把笼中鸟放飞”似乎也使养鸟的目的无法实现，这符合“毁坏”的本质，可能属于“毁坏”的【应】有之意，但它是【可】有之意吗？
从现实的角度来看，它的危险之一在于，灵活的处理可能会带来潜在的危险。在前文举的健身房的例子中，我跟前台小哥说：这规则是死的，但咱们可以灵活变通地执行嘛。前台小哥说：灵活变通要是带来了问题，谁负责任？
确实，遵从已有的规则，机械地执行，不用担心出风险，可以保个人平安；对现实中的司法人员来说也是一样，平时不敢解释法条、遇到疑难案件第一反应是请示，一定程度上这是个人自保的表现，在如今终身追责的情况下，可能更是如此。但如此一来，便毁了司法活动本身最大的乐趣，因为司法本身就是实现“裁量正义”；有的时候还会毁了制度本身的预设，比如一审法官请示二审法院来判案。