倪雄飞：论小微企业劳动关系的法律调整——以《劳动合同法》属性为视角的分析

　　我国小微企业数量庞大，根据国家市场监督管理总局2021年的统计数据，包括个体工商户在内的小微企业数量超过1.5亿户；一般认为，小微企业已经成为我国经济的重要支柱和经济增长的动力源泉。特别是在促进社会就业方面，由于创办速度快、就业门槛较低，小微企业已经成为城镇就业和农民工就业的主渠道。小微企业由于在资金、技术、人才等方面的天然弱势，发展面临诸多困难，小微企业发展比较好的国家都制定和采取了扶持小微企业发展的特殊制度和政策措施，不仅包括财政、税收、金融、政府采购等方面政策措施，还包括劳动政策方面的特殊规范。

　　劳动法的各项制度对小微企业进行差别规制在国外早有相关的理论研究和立法范例。有些国家规定，劳动法的某些制度对小微企业豁免适用，其豁免的制度范围因不同国家而不同。如《韩国劳动基准法》第96条规定，雇佣9名以下员工的雇主不需要制定劳动规章制度。有些国家为小微企业制定特别的劳动法规范。如尼泊尔的《劳动法》（2048）共有90多条，只适用于雇员10人以上的企业，该法还对雇佣10人以下的小微企业做了特别规定，共有6条。有些国家对小微企业完全豁免适用劳动法，在坦桑尼亚和巴基斯坦，雇佣少于10个工人的企业豁免适用劳动法。国外学者对小微企业差别调整的必要性、可能产生的问题等作了深入的研究。有学者注意到，小微企业豁免适用劳动法可能导致企业非规范运营，造成劳动者就业质量低下。有学者认为，鉴于小微企业的特殊性，在就业、社会保障和集体谈判等领域为小微企业制定某些特别条款是适当的。但政府不应对劳工标准做一般性的免除，应采取创新性的规制措施提高小微企业的低质量就业和正规化经营。国外对小微企业劳动关系进行差别调整的研究取得了丰富的成果，这些理论研究成果和立法实践的经验是值得我国学者深入学习和研究的。

　　我国以2003年颁布的《中小企业促进法》为统帅，颁布和实施了一系列从财政、金融、税收等方面扶持小微企业发展的政策措施，但却鲜有劳动政策方面的政策措施。近一段时间以来，有关《劳动合同法》修改的问题成为理论界和实务界讨论的热点话题。理论上，许多学者都主张，在将来修改《劳动合同法》时，某些制度应该对小微企业网开一面。现实中，众多小微企业主都认为实施《劳动合同法》不仅增加了企业的守法成本，而且有些制度根本没法适用。鉴于小微企业在经济发展和促进就业方面的重要性，从国家劳动政策、劳动法法典化和《劳动合同法》修改角度看，探讨我国《劳动合同法》是否对小微企业制定特殊规则问题有着理论和现实上的紧迫性。本文尝试以《劳动合同法》的属性研究为逻辑起点，以公法因素与私法因素的平衡视角来审视《劳动合同法》对小微企业劳动关系的法律调整，为《劳动合同法》的修改及针对小微企业的差别调整做一点理论探讨。

　　（一）西方劳动合同立法的属性变迁

　　公法与私法划分源于罗马法，它是对法体系进行功能划分的基本方法。如果以公法私法观念来分析西方劳动合同立法属性变迁，可划分为三个时期：私法时期；私法公法化时期；向私法回归时期。

　　第一，私法时期：劳动合同作为雇佣合同属于特别债法，原则上适用契约自由原则。在许多国家，劳动合同被置于民法体系中进行规范。1804年的《法国民法典》把劳动合同称为“劳动力租赁契约”；德国没有关于劳动合同的专门立法，德国的立法者坚持劳动合同应该按照私法自治的原则进行立法，1896年的德国民法典设专节对劳动合同进行了调整，合同自由原则是德国民法典坚持的基本原则。

　　第二，私法公法化时期：劳动合同本质上具有的人身性和隶属性使劳动者权益在契约自由的原则下遭受巨大损害，劳动者的反抗运动此起彼伏，社会上的进步思想也要求对劳动合同的订立进行必要的国家干预以保护劳工权益。从1802年的《学徒健康与道德法》开始，雇主与劳动者签订的劳动合同就受到了某种程度的公法干预，随着国家对劳动合同干预的范围越来越大，公法的因素也逐步增强，包括劳动合同在内的劳动法与民法有了显著的区别，劳动法作为一个独立的法律部门从民法体系中独立出来了，劳动合同立法迈向了私法公法化阶段。1900年，比利时颁布了《劳动合同法》，这是劳动合同从民法体系中独立出来的标志；法国在1973年制定了《劳动法典》，第一卷就是对劳动合同的规定。

　　第三，向私法回归时期：全球经济一体化和消费需求个性化、多样化，客观上要求企业能灵活机动地对需要的变化做出及时的反映，企业应根据订单的增减、产品的转型升级灵活雇佣需要的员工，员工的工作地点、工作时间出现不确定性，薪酬结构多样化。僵化的与工业化和产业大发展相适应的标准化用工模式已经不适应时代的需求，传统的标准化用工模式向灵活有弹性空间的用工模式转变。这种有弹性的用工模式包括两个方面：一方面是在标准用工模式内增加弹性空间，包括在工作时间、工作地点、薪酬、福利等劳动关系所涉及的各个方面法律都允许劳动者与用人单位达成协议。另一方面是建立新的非标准化用工模式，目前已经产生了许多新的用工模式，如非全日制用工、短期工、劳务派遣、季节工、人力资源外包、自营就业等。弹性的用工模式客观上要求雇主与劳动者拥有更大的订约自由，需要打破已有的对雇主和劳动者私权的限制，出现了从公法向私法的回归。

　　（二）我国劳动合同立法的属性变迁

　　我国的劳动合同立法属性与西方国家不一样，可以归纳为四个发展阶段：公法关系阶段；公法私法化阶段；向公法回归阶段；未来展望阶段。

　　第一，公法关系阶段：1956年社会主义改造完成以后我国推行了具有高度行政化的固定工制度，该制度不需要劳动者与用人单位签订劳动合同。固定工制度下的劳动关系实际上是劳动行政关系，属于纯粹的公法关系。

　　第二，公法私法化阶段：1986年7月，国务院公布了《国营企业实现劳动合同制暂行规定》等四项改革劳动制度的文件，要求全民所有制单位新招聘工人一律实行劳动合同制。劳动合同制度的逐步推行，使企业拥有了用人自主权，劳动者开始可以自主择业，国家对劳动关系的全面干预逐步转变为对劳动关系的指导和监督，劳动合同的内容可以由双方当事人协商确定。这时的劳动关系已经不是纯粹的公法关系了，而是具有了一点私法属性。在劳动合同制度方面的一系列改革表明，我国正试图以“公法私法化”的方式，打破公法一统天下的局面。1994年颁布的《劳动法》摒弃了劳动行政用工模式，构建了三种机制调整劳动关系：以具有公法属性的劳动基准法对劳动者权益作底线保障，以具有私法属性的劳动合同为载体通过劳动者与用人单位的合意确定劳动权利与义务，以集体合同为补充来改变劳动者在劳动者权益保障方面的弱势地位。虽然《劳动法》在颁布时是应时应急的产物，许多规定粗线条化，还不完善，但其公私法融合的立法宗旨适应了时代的需求。

　　第三，向公法回归阶段：《劳动合同法》的颁布改变了《劳动法》宽严相济、公私法融合的立法取向，对劳动者和用人单位在订立和履行劳动合同过程中的过多限制表明《劳动合同法》的公法因素正逐步增加，在向公法回归。有学者对《劳动合同法》的条文进行统计后认为，该法使用强制性用语“应当”达70次，使用强制性用语“不得”达28次。有学者进一步指出，如果将隐性的表达和显性的表达相加，“不得”达31处，“应当”达106处。国家对劳动合同订立及其内容施加过多的行政干预，必然会压缩劳动者和用人单位协商的私权空间，私法因素的减弱和公法因素的增强使该法更像劳动统制法。

　　第四，未来展望阶段：随着我国经济的进一步发展，工会作用的增强，团体契约的增加，劳动基准法的颁布及严格实施，社会保障体系的不断完善，我国劳动者的权益保障会越来越好。为保障劳动者权益而强加于劳动合同法之上的公法因素会越来越弱化。另一方面，经济全球化使我国与世界各国的联系更加紧密，我国也同西方国家一样出现了从标准用工模式向灵活、弹性的非标准用工模式的转变，劳动关系领域对更大的订约自由权的法律需求促使我国劳动合同立法向私法回归。

　　（三）劳动合同立法的属性变迁规律

　　各国劳动合同立法如同其他事物一样，经历了一个从低级到高级的否定之否定的发展过程。透过其历史发展的脉络可以总结如下发展规律：

　　第一，各国劳动合同法都是私法属性和公法属性兼而有之法律部门，这是由劳动关系的本质决定的。通过劳动合同而建立的劳动关系表面上具有财产性和平等性。雇主与劳动者在订立劳动合同时的地位是平等的，双方达成的劳动者出卖劳动力、雇主支付对价的协议遵循契约自由原则。这是劳动合同需要私法调整，具有私法因素的根据。通过劳动合同而建立的劳动关系在实质上还具有人身性和隶属性。在劳动合同的履行过程中，雇主支配劳动力的使用，雇主与劳动者的地位由订约前的平等转变为履约过程中的不平等，如果不对这种履约过程中的人身性和隶属性进行必要的规制，处于弱者地位的劳动者权益有遭受损害的可能。这是劳动合同需要国家干预，具有公法因素的依据。

　　第二，从世界范围看，各国劳动合同法中的公法因素与私法因素的多少是由法律所处时代的社会物质生活条件所决定的。一个国家的政治、经济、文化、思想观念（特别是人权观念的觉醒）、历史传统等都会对劳动合同法中的公法因素与私法因素的多少产生影响。其中，劳动法其他制度的完备程度有着更直接影响力。各国一般从三个方面对劳动关系进行管控：一是对劳动合同进行国家干预；二是通过团体契约保护劳动者权益；三是建立劳动基准法，在最低工资、最高工时、劳动安全卫生等方面强化规制。如果一个国家的团体契约的约束力强大，劳动基准法完善，这些条件的成就会有效保障劳动者的基本权益，劳动合同法中的国家干预就会弱化，私法因素会强于公法因素。反之，国家则会通过强化劳动合同中的公法因素来保障劳动者权益，以弥补其他方面的不足。

　　第三，劳动合同法未来发展趋势是向民法回归。现代社会由于经济、科技发展引起了用工形式的诸多变化，新的用工模式下雇主与劳动者需要更多的弹性空间，无论是标准用工模式还是非标准用工模式都呼唤更多私法因素以满足现实法律调整需要。欧洲一些国家在20世纪80年代以来进行的劳动力市场灵活性改革就是最好证明。这些国家严格的劳动保护制度曾束缚了劳动力市场的自我调节能力，僵化的劳动力市场给社会经济发展带来了危机，因此，这些国家采取措施促使雇佣与解雇灵活化、工作时间和加班灵活化以及部分工时工作形态灵活化、对劳动力多功能使用或工作组织的弹性调整及工资灵活化。

　　（一）对我国《劳动合同法》属性的评析

　　各国的劳动合同法都是由公法属性和私法属性的规范共同所构成，这是由劳动关系本质所决定的，但公法属性规范与私法属性规范的多少则是由法律所处的时代背景所决定的。我国劳动合同立法由于其所处的社会政治、经济、文化等条件的特殊性，从其诞生的那一天起就深深地打上了时代的烙印。改革开放使我国经济飞速发展，但与西方发达国家相比，我国劳动者的权益保障却不尽如人意，存在着大量的体面劳动赤字。虽然我国已经仿效西方建立了与市场经济相适应的劳动者权益保障框架，但集体合同匮乏、劳动基准法缺失使对劳动者权益的保障捉襟见肘。因此，要求提升劳动者权益保障水平的呼声很高，我国《劳动合同法》正是在这样的背景下出台的。在集体谈判制度和劳动基准法还不能取得实质进展的情况下，增强公法因素，强化对劳动合同的规制就成为加强劳动者权益保障的唯一路径。

　　这样的立法路径选择是否恰当值得人们深入思考。首先，这种增加劳动合同法公法因素的做法违背了劳动合同立法的发展趋势。现代社会，无论是传统的标准化用工模式还是非标准化用工模式都需要更加有弹性的劳动力市场的支撑，劳动合同立法也需要向民法回归，赋予雇主与劳动者更多的私法自治权。而我国的劳动合同立法却反其道而行之，不但不适应时代的需要减少国家对劳动合同的干预，反而增加更多的对雇主与劳动者订立劳动合同的束缚，让国家权力更多地侵入私权的边界。这种让劳动合同法承担其他劳动者权益保障制度或机制不足的做法是错误的立法路径选择。应该回归本源，让那些强加于《劳动合同法》身上的历史重任通过其他制度或机制的构建来实现对劳动者权益的保障。

　　其次，这种增强《劳动合同法》公法因素的做法在现实中增加了企业的用工成本，僵化了劳动力市场，对经济发展产生负面影响。《劳动合同法》中增加的公法因素更多地指向用人单位，要求用人单位承担更多的义务进而更好地保障劳动者权益。“对雇员保护性权利的提高和加强就意味着对雇主、对企业成本的加重。”特别是自2008年美国的金融危机以来，我国经济正处于经济增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期这种三期叠加的新常态，经济发展的新常态使企业发展更加艰难，同时也促使《劳动合同法》中增加的公法属性规范对经济发展的负面影响更加明显。这些现象也导致了企业界、经济学界和一些政界人士修改《劳动合同法》的呼声升高。

　　（二）《劳动合同法》公法属性的增加制约了小微企业发展

　　强制性规范具有公法属性，包括命令性规范和禁止性规范。在立法上，命令性规范一般表述为“应当”，禁止性规范表述为“不得”。在《劳动合同法》中规范用人单位的强制性用语127处，规范劳动者的强制性用语12处，规范双方的强制性用语15处。从强制性规范的数量比较上，可以看出《劳动合同法》“强化保护劳动者利益、限制用人单位权利的制度安排。”但是，如果只是从整体上泛泛地分析《劳动合同法》强制性规范对企业发展的影响，而不考量大中企业与小微企业的异质性，就不能认识到问题的本质，《劳动合同法》公法属性的增强对小微企业劳动关系的影响要远远大于大中企业。

　　1.标准用工模式下对小微企业发展的制约。在标准用工模式下《劳动合同法》对小微企业劳动关系的影响表现在两个方面：第一，某些强制性规范对小微企业无法适用。我国劳动合同法是以中等规模企业的标准化劳动关系作为主要规制对象的，但小微企业劳动关系与大中企业劳动关系的重大差别在于构成劳动关系的许多要素是缺乏的，这就导致《劳动合同法》中的许多强制性规定无法在小微企业适用。例如，《劳动合同法》的许多强制性规范都要求工会的参与，但成立工会的小微企业数量并不多，民主管理机制也没建立，这导致这些强制性规范无所适用。第二，某些强制性规范增加了小微企业的守法成本、限制了发展能力。首先，管理不规范是小微企业的通病，但《劳动合同法》对劳动合同的订立、规章制度、用工管理过程全面书面化的要求使小微企业无所适从。从管理不规范向管理规范化的转变对于小微企业来讲，应该是一个缓慢的成长过程，如果不顾及小微企业的发展过程，特别是对处于初创期的小微企业强制性地要求规范化的管理，必将使他们付出更多的精力、管理成本，在一定程度上制约了小微企业的发展能力。其次，与大中企业稳定的劳动关系相比，小微企业劳动关系的特点就是变化。小微企业一般经济实力较弱，在大中企业的夹缝中生存，但船小好掉头，小微企业可以根据市场的瞬息万变及时调整自己的生产经营，依据市场竞争的需要随时增减员工数量、调整生产组织方式等是小微企业应对市场激烈竞争的重要手段。因此，小微企业比大中企业更需要用工制度的弹性。但我国《劳动合同法》为了建立更加稳定的劳动关系，在招聘和解雇环节、在对劳动者的工作岗位、工作地点、薪资结构、工作时间由于生产经营需要进行调整等环节增加的具有公法属性的规范限制了小微企业人力资源管理的外部弹性和内部弹性，制约了小微企业发展的潜力。

　　2.非标准用工模式下对小微企业发展的制约。20世纪70年代以来，随着科技进步所带来的生产力和生产关系的变化，灵活用工成为西方发达国家劳动力市场发展的趋势。我国市场经济发展过程中，工业化、城镇化、市场化、全球化等因素交织在一起，福特制下的标准用工模式与后福特制下的非标准用工模式并存，我国也出现了西方所称的“非全职、非全时、非典型”的灵活用工现象。而我国《劳动合同法》对于订立劳动合同的形式、内容、解雇、终止等方面的僵化规定显得与灵活用工格格不入。现代化的生产方式要求企业应随着市场和消费需求的变化随时增减用工需求，只有用工机制的灵活才能适应市场，在市场竞争中存活。与我国大中企业主要实行标准化用工模式相比，小微企业是非标准化用工模式的主要践行者。我国《劳动合同法》虽然对劳务派遣和非全日制用工作了简单规定，但没能认识到非标准化用工这种灵活的用工现象将成为世界劳动力市场的发展趋势，没有为此做出制度上的合理安排与设计。我国《劳动合同法》没有为非标准化用工预留合理的私法空间，这将对小微企业的经营发展带来不利影响，要么小微企业遵守现有的劳动合同法规范，而扼杀自己合理的灵活用工需求；要么小微企业为满足自己灵活用工需求，越过法律的边界进行非规范化的运营。从非标准用工的角度讲，小微企业发展需要更多的私法属性规范和一个更加宽松的劳动法治环境。

　　（一）针对小微企业劳动关系的《劳动合同法》修法建议

　　在西方发达国家以劳动力市场的自身调节能力配置员工的数量、工作时间、薪酬水平、福利待遇，进行劳动力市场灵活性改革的时候，我国《劳动合同法》却通过增加更多的公法属性的强制性规范试图建立更加稳固的劳动关系，这种立法思路违背了劳动合同立法的属性变迁规律。在全球化、社会转型、经济新常态的背景下，我国企业面临着巨大的竞争压力，这种只强调稳定性，而忽略劳动力市场灵活性的法律必然会损害企业、特别是广大小微企业的利益，进而对我国经济的健康发展产生不利的影响。本文主张，无论是在标准化用工模式还是非标准化用工模式中，鉴于小微企业比大中企业更需要灵活的、有弹性的用工方式，《劳动合同法》应该对小微企业劳动关系进行差别调整。这种差别调整既包括豁免小微企业适用某些强制性规范，也包括在某些领域制定针对小微企业劳动关系调整的特别规定，以此为小微企业的弹性用工方式赋予更多的私法空间。

　　1.关于规章制度规范的修改完善。规章制度的法律性质是一种定型化契约，现代工业化生产方式下企业需要雇佣大量员工，如果要与每一个被雇佣者协商劳动合同内容则交易费用较高，为节约交易成本，劳动合同在缔结过程中出现一定程度定型化趋向，并以规章制度的形式出现。因此，规章制度在本质上具有私法属性，但为了保障劳动者权益，可以在一定程度上对规章制度进行合理的公法干预。

　　《劳动合同法》第4条细化了对规章制度的规定，把规章制度分为两类，还规定了规章制度应当公示或告知劳动者的义务。除此以外，《劳动合同法》在第38条、第39条和第80条分别对规章制度在执行中的问题及违法救济作出了规定。《劳动合同法》的规定使规章制度看上去更像是用人单位的一项义务，而不是因拥有组织和管理劳动力而制定规则的权利。与大中企业相比，小微企业本身具有的一些特点使其无法实现《劳动合同法》赋予规章制度的一些重要功能。规章制度是一种定型化契约，一套完善的规章制度与一定规模的大工业生产相联系。而小微企业正好相反，规模小，新陈代谢快，经营内容和方式随市场变化快，那种完善的定型化的规章制度与小微企业的实际运营并不匹配。而且许多小微企业都是初创企业，其规章制度是在经营过程中不断地变化和完善。现实中，只有少数小微企业制定了符合《劳动合同法》内容和程序要求的规章制度，绝大多数小微企业有瑕疵的规章制度将承担法律规定的不利后果，比如不能即时解雇违纪员工（第39条）、员工因此拥有即时辞职权（第38条）、被警告、责令赔偿损失等（第80条），这将会给小微企业的正常经营带来巨大的影响。因此，鉴于小微企业的上述特点，在《劳动合同法》修改时，不应强制小微企业必须要制定完善的规章制度，而是赋予其制定规章制度的权利，在小微企业制定规章制度的问题上回归到规章制度的私法属性上来。小微企业既可以放弃行使此权利，也可以根据企业经营的需要及时行使权利，实际上，为了对生产经营活动的有效管理，小微企业会主动建立符合本企业发展的规章制度，并在经营中不断完善它，重要的是这些行为是来自于企业的自觉，而不是法律上的强制。

　　2.关于无固定期限合同制度的修改完善。我国《劳动法》第20条规定了无固定期限合同制度，《劳动合同法》及其实施条例在《劳动法》的基础上，对无固定期限合同制度进行了重构，并建立了单方强制续订制度。这种变化主要体现在两个方面：第一增加了三种可以续订无固定期限合同的情形；第二，只要符合《劳动合同法》第14条的情形，劳动者单方的明示或默示行为就可以续订无固定期限劳动合同，用人单位无权拒绝，只能履行法定的签约义务。从《劳动法》的规定看，对于无固定期限劳动合同的签订还保留了一些私法的影子，在同一单位连续工作满10年的，要“双方同意续延”，才订立无固定期限劳动合同。而《劳动合同法》的规定则将这种私法的合意变成了公法的强制签约义务，剥夺了用人单位自主决定劳动合同期限的权利。公法因素的增加意图改变我国劳动合同短期化现象，构建更加稳定的劳动关系和进一步保障劳动者权益。用人单位之所以反感这种强制性的无固定期限劳动合同，甚至认为其是“固定工制度”的翻版，其原因在于担心在未来被这种无效契约“锁定”，在《劳动合同法》强化解雇保护制度的背景下，用人单位想要退出劳资契约关系的成本大为提高。

　　与大中企业相比，小微企业的用工机制与我国《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同制度格格不入。首先，《劳动合同法》规定在同一用人单位连续工作满十年的，需要签订无固定期限劳动合同。满足这一条件的人群一般接近中年或以上，法律要求订立无固定期限合同是对“老职工”的一种保障性待遇。许多公开的数据显示，我国小微企业的平均寿命只有2-3年；其员工的流动性较大，一方面是因为小微企业雇佣的农民工较多，其本身流动性就较大，另一方面是因为小微企业自身需要根据市场的瞬息万变而主动进行雇工配置；因此，绝少有员工在同一家小微企业工作满10年。即使有些小微企业生存超过10年，而员工也伴随着企业发展为企业服务了10年，这样的员工不是管理者就是技术骨干，对于这样的员工，小微企业不是要不要订立无固定期限劳动合同的问题，而是随时担心这些核心员工的跳槽问题。从企业角度来讲，一名员工在小微企业能够工作10年以上，企业也应该承担某种道义责任，如果双方自愿续签，道义责任转化为法律责任，具有极强的正当性；如果企业与员工就续签合同没有达成合意，按现有法律规定，企业就要承担违反法定义务的法律责任。强迫小微企业长期雇佣不需要的员工，这对小微企业的发展必然带来不可估量的影响。小微企业实力弱小，本身就是市场竞争中的弱者，还强制弱者承担某些“老职工”的劳动保障责任是不公平的。小微企业是最具有生机活力的市场主体，其生机活力的源泉就在于其灵活性和变化性，小微企业用工机制的僵化将减损这种灵活性，使企业在竞争中失去竞争优势。

　　其次，《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位须订立无固定期限劳动合同。该规定表明，小微企业与劳动者第二次签订劳动合同时就应考虑清楚，是否长期雇佣此人，因为按法律规定，第二次劳动合同期满，只要劳动者提出订立无固定期限合同，小微企业不得拒绝。这种制度设计干预了小微企业用工自主权，打乱了小微企业用工配置，以公法的强制剥夺了小微企业按生产需要用工的自由。小微企业根据市场变化、消费偏好而采取的灵活用工机制被以构建稳定劳动关系为目的的包含过多公法因素的无固定期限合同规范击得粉碎。

　　再次，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。与大中企业相比，许多小微企业管理不规范，并没有签订书面的劳动合同。由于大量农民工在小微企业就业，因此，此规定对广大小微企业是致命的惩罚。如果此条规定在现实中被严格的执行，在我国就会出现一个奇怪现象，最需要灵活用工的小微企业却实现了对员工的长期雇佣，建立了立法者梦寐以求的稳定的劳动关系，然后就是小微企业一个个倒闭，劳动者大量失业。缺少书面劳动合同就让广大小微企业承担如此重的法律责任，过错与责任不相匹配。

　　最后，改变劳动合同短期化现象实现长期雇佣是一个渐进过程。理解立法者构建稳定劳动关系的苦心，但以法律规范侵害小微企业用工自主权做法既不能真正实现劳动关系稳定，也限制了小微企业发展。无固定期限劳动合同规定成为悬在小微企业头上的达摩克斯利之剑，因此，建议在修改《劳动合同法》时，小微企业豁免该制度，而将是否签订无固定期限劳动合同的权利还给小微企业和员工。

　　3.关于解雇保护制度的修改完善。以私法契约自由为原则，解雇自由应该是用人单位拥有的基本权利。但为了平衡雇主与劳动者之间的权利，所有国家都建立了解雇保护制度，就连遵循解雇自由原则的美国也不例外。无论是以成文法方式或是判例方式，一般是从解雇理由、解雇程序和解雇待遇等三个方面对用人单位解雇权进行限制。解雇自由和解雇保护之间体现了效率与公平的博弈，立法者在解雇自由与解雇保护程度上的拿捏应该由法律调整劳动关系所处的时代背景所决定。我国《劳动合同法》在《劳动法》的基础上进一步把雇主的解雇权限定为14种情形，即一种协商性解雇（第36条）、六种过错性解雇（第39条）和七种非过错性解雇（第40条、第41条）。《劳动合同法》严格限制了雇主的解雇事由，只要解雇行为不符合法定的14种情形之一，就是违法，就要承担第87条规定的法律责任，以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。这种严格规范解雇事由的立法模式在一定程度上限制了用人单位的人事管理权，特别是对小微企业来讲，甚至面临着无法根据法定解雇条件行使解雇权的窘境。

　　以过错性解雇条件的规定为例，《劳动合同法》第39条第2款规定，员工严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同。小微企业如果想以此为依据解除员工的劳动合同，面临如下难题：第一，小微企业是否制定了规章制度；第二，此规章制度是否囊括了所有可能的员工过错行为；第三，此规章制度是否把这些可能的过错行为区分为“严重”和“非严重”；第四，已经如此完善的规章制度的制定是否符合法律程序的要求；第五，小微企业对员工的违反规章制度的行为是否有举证的能力。以上这些条件只要欠缺一项，小微企业就有可能在由劳动者提起的非法解雇的劳动仲裁或诉讼中败诉。现实情况是绝大多数小微企业都很难满足所有这些条件，有些小微企业可能连书面的规章制度都没有，有规章制度的可能没有规定得那么详细具体，或者此规章制度的制定没有履行法律规定的程序等。

　　再以非过错性解雇条件的规定为例，《劳动合同法》第40条第2项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以预告解除劳动合同。小微企业如果据此解除员工的劳动合同，必须满足以下条件：第一，小微企业的规章制度必须对“不能胜任工作”作出详细规定；第二，小微企业有对不能胜任工作员工的培训机制；或者第三，可以调整不能胜任员工的工作岗位。现实中，很多小微企业即使有规章制度，但也不会精细到对“不能胜任工作”作出详细规定的程度；小微企业人员流动性大，绝少小微企业会为员工提供培训；人数较少的小微企业一般情况下也没有岗位可以调配。这些客观存在的事实使小微企业很难解雇能力不足员工。

　　鉴于以上分析可知，我国《劳动合同法》严格限定解雇条件的解雇保护制度会引起小微企业的用人机制僵化，不能根据市场的需要及时增减员工也必然会导致小微企业丧失灵活性的本质，而灵活性正是小微企业与大中企业相比所具有的优势之一。因此，针对小微企业的解雇行为应该减少一些公法因素的规制，增强小微企业的用人自主权。本文建议采取抽象、概括的解雇事由的制度安排，规定小微企业有正当事由可以单方面解除劳动合同。

　　4.关于经济补偿金制度的修改完善。我国《劳动法》第28条规定了在协商解除劳动合同、用人单位预告解除劳动合同和经济性裁员的情况下才支付经济补偿金。2001年最高人民法院《关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释》中增加了在用人单位违法、违约的情况下，劳动者被迫解除劳动合同时用人单位需要支付经济补偿金的规定。2008年的《劳动合同法》第46条除承袭了这些规定外，还增加了三种用人单位需要支付经济补偿金的情况：劳动合同期满而终止的，用人单位需要支付经济补偿金，除非用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，劳动合同终止不支付经济补偿金；用人单位被依法宣告破产的需要支付经济补偿金；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的需要支付经济补偿金。

　　我国《劳动合同法》扩大了经济补偿金适用范围体现了对劳动者权益的偏重保护，这种强制性公法因素的增加是以用人单位支付更多的用人成本为代价的，从增加的三种经济补偿金的性质来看，都具有一定的社会保障性。劳动合同因期满而正常终止的，双方已经没有签订劳动合同时所设定的劳动权利和义务的瓜葛，此时支付经济补偿金是为了照顾劳动者失业后的生活；在用人单位因各种原因主体不存在的情况下，劳动者失去了维持生存的源泉，支付经济补偿金还是保障劳动者的基本生活。

　　《劳动合同法》公法性规范的增加不是基于调整劳动合同的需要，而是源于弥补社会失业救济功能的不足，这种立法路径偏离了劳动合同立法的属性变迁规律，不仅让劳动合同法承担了不应承担的调整任务，也增加了用人单位的用人成本。我国企业的社会保险负担已经很重了，又要承担隐性的失业救济金，这种增加用人单位成本负担的做法使企业不堪重负。与大中企业相比，小微企业是市场竞争中的弱者，利润微薄，能力有限，小微企业解决了成千上万的低端劳动者的就业问题就是对整体社会的最大贡献，不应该也不可能再承担更多的社会责任。我国在经济新常态背景下鼓励大众创业，初创的企业基本上都属于小微企业，这些初创期的小微企业没有更多经济力量去承担更多的社会责任，国家应该采取更多的扶持政策，而不是小树还没长大成材时就让其承担不能负担的重负。因此，从保护小微企业发展壮大的角度，应对经济补偿金的适用范围作出特别的制度安排：第一，在劳动合同届满终止的情况下，允许小微企业与劳动者自行约定经济补偿金。强制性的公法规范转变为通过协商确定双方权利义务的私法规范可以减轻小微企业的人力成本负担。第二，在用人主体资格丧失而终止劳动合同的情况下豁免小微企业支付经济补偿金。包括个体工商户在内的小微企业雇主基本都是自主创业，企业的生存发展应该是这些创业者的人生追求，在企业因破产等各种原因无法经营下去的情况下不应该让其承担超越其自身能力范围之外的责任，这样会挫伤创业者的投资热情。

　　5.关于非标准用工制度的修改完善。与大工业生产相关的标准化用工模式已经弱化，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。弹性用工模式可以使企业在建立标准劳动关系的同时，使用兼职工、短期工、临时工和劳务派遣工等满足企业的用工之需。标准化用工模式是特定雇主与员工之间形成的一重劳动关系，长期的实践使世界各国都对一重劳动关系建立了比较完善的保障制度；非标准化用工模式有可能是一个员工与多位雇主形成多重劳动关系，在工时、工资、社会保险等方面的差别需要法律作出新的制度安排。“雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象。”大中企业还是以标准化用工为主，但已经使用非标准的用工形式作为补充，而小微企业与非标准用工形式的联系更加密切。我国正处在工业化、市场化、城镇化、全球化等多期叠加阶段，灵活用工在我国发展势头迅猛，客观上需求劳动制度上的回应。《劳动合同法》对兼职工、非全日制用工、劳务派遣用工进行了规制，总体感觉是刚性有余、弹性不足。本文认为，《劳动合同法》在修改时应该对调整非标准劳动关系持开放态度，以市场化为引导，少一点公法干预，多一点私权保护，为非标准用工模式的发展保留必要的弹性空间。

　　（二）劳动法法典化进程中的小微企业劳动关系调整

　　1.劳动法法典化是时代的选择。历经多年编纂的《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日正式生效，这是中国法治发展史上值得隆重纪念的日子，因为这不仅仅是新中国的第一部民法典的颁布与实施问题，同时也标志着中国进入了法典化时代。民法典编纂过程中，深受大陆法系影响的法学家们的法典化情结被激发出来，掀起了研讨各部门法典化的热潮。特别需要指明的是，这种情怀与热潮也获得了国家层面的肯定。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作”。

　　劳动法法典化的目标就是要不断补充、完善各项劳动法律制度；通过顶层设计消除劳动法体系内矛盾；实现劳动法现代化。第一，劳动法的法典化是不断补充、完善各项劳动法制度的过程。从1994年颁布《劳动法》开始，我国根据社会经济发展的需要，不断完善劳动法律制度，分别制定了《工会法》《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《职业病防治法》等，但还有很多劳动关系领域基础性的法律还没有出台，如《劳动基准法》《集体合同法》《劳动监察法》等。因此，可以通过劳动法的法典化进程，促进劳动法领域内的基础性法律规范的补充完善。第二，劳动法的法典化是消除体系内在矛盾，进行顶层设计的过程。未来的劳动法典应该是具有严密逻辑结构、法律术语统一、成体系化的法律规范总和，这是对任何一部法典的本质要求。而我国现今的劳动立法现状却与此相差甚远。我国劳动立法不仅缺失许多基础性的法律规范，且已有的劳动法律过于原则、缺乏可操作性。因此，国务院相关部门颁布了大量行政法规、行政规章及其他规范性文件，最高人民法院也颁行了一些司法解释作为审理劳动争议案件的指导，一些地方性法院也出台地方性审理劳动争议案件的指导意见。这些不同位阶、拥有不同效力的规范性文件之间有时也相互矛盾，缺乏体系化的提炼。1994年的《劳动法》应该是劳动法领域内起到基本法作用的法律，但其许多条款已经无法适用。因此，劳动法的法典化就是要弥合劳动法体系内的概念矛盾、制度矛盾，对劳动法进行全方位的顶层设计，明确劳动关系的内涵与外延，确立劳动关系法律调整的基本原则，完善劳动法领域的各项基本制度。第三，劳动法的法典化是实现劳动法现代化的过程。相较于西方发达国家成熟的劳动立法，与社会主义市场经济相适应的劳动立法起步较晚，这就造成了我国劳动立法经验不足，理论储备不足，立法技术不足的现状。再加上我国近四十多年的改革开放使得包括劳动关系在内的各个方面都发生了巨大的变化，造成劳动立法与现实劳动关系调整需要之间存在较大的缺口。以现有的劳动法规范调整复杂的多形态的标准劳动关系和非标准劳动关系显得捉襟见肘，力不从心。因此，劳动法学者亟待对互联网技术、通信技术、数字经济所带来的生产方式、劳动方式的巨大变革做出制度回应，跟上时代发展的步伐做好前沿性研究。

　　2.劳动法法典化进程中对小微企业劳动关系调整的制度安排。要制定出一部内容完备、结构合理，逻辑严密的成体系化的劳动法典是一项艰苦卓绝的伟大工程，民法典编纂的丰富经验可以为劳动法典的编纂提供一种路径依赖。

　　首先，劳动法典也应像民法典一样分为总则编和分则编，可以仿效民法典，先研究制定一部劳动法总则。劳动法总则的任务实际上现在是由1994年的《劳动法》来承担的，但由于时代的发展，该法的许多条文已经被后面颁布并实施的劳动法规范所取代了，这种情况如同[198]6年的《民法通则》。由于立法程序等诸多原因的限制，在没办法全面修订《劳动法》的情况下，可以另起炉灶研究制定一部《劳动法总则》，作为推进劳动法法典化的重要举措。

　　其次，《劳动法总则》中应规定劳动法的基本原则和一般规定，起到对整个劳动法典各分则编的统领作用。在劳动法基本原则部分，除了偏重保护原则（或称倾斜保护原则）等原则外，还应该增加一个原则就是差别调整原则，这个原则就涉及到了小微企业劳动关系的法律调整问题。差别调整在我国现有的劳动法规范中并不鲜见。如：《劳动合同法》第47条第2款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”这是对高薪劳动者和普通劳动者在获得经济补偿金方面的差别规定。劳动关系包括双方主体，现有的法律只是注意到了不同劳动者之间的差别，却忽略了最广大的用工主体——企业的差别。这或许是因为劳动法的根本宗旨就是要偏重保护劳动者，而把与之相对的企业看成了一个抽象的主体。随着我国劳动法理论研究的深入，再加上国外劳动立法的借鉴，很多学者都明确认同针对小微企业劳动关系应采取差别调整的原则。因此，差别调整原则应该作为劳动法基本原则之一被写进《劳动法总则》内。

　　再次，在《劳动法总则》中，除了明确规定差别调整原则外，还应该针对差别调整原则的具体适用作一些一般规定。这些一般规定应该包括但不限于差别调整原则适用的范围、基本规则和小微企业如何界定等内容。如本文所提到的观点，在劳动合同法领域，应当豁免小微企业适用某些强行性规范，而在某些领域增加一些特别的规定。从目前劳动法学界的研究成果来看，这些问题还没有取得广泛的共识。这些问题实际上非常重要，因为它们是劳动法分则编的纲领之一，劳动法分则编的编纂要依此展开。

　　最后，在劳动法法典化的进程中，依据总则中的基本原则和一般规定对劳动法分则编进行“立”“改”“废”。所谓“立”，就是回应时代发展对劳动关系的法律调整需求，制定新的法律规范，弥补劳动法律制度的空白；所谓“改”，就是依据取得共识的劳动法理论研究成果，并借鉴国外的立法经验，对原有的劳动法律法规进行修改完善；所谓“废”，就是在编纂的过程中，及时清理过时的、与体系有冲突的规定，以保证各分则编内在的逻辑性、体系性。劳动法分则编应当贯彻落实差别调整原则，其一般规定应该在劳动法各项制度的“立”“改”“废”中得到充分的融入与体现。