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陈希：我国地方立法合宪性审查制度特色研究

陈希 法学论坛 2022-05-19
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摘要：我国已经建立起以人大及人大常委会为中心的对地方立法多层次的审查机制，并且借助备案审查制度展开了相应实践，地方立法合宪性审查对我国法制建设具有重要意义。鲜明的制度优势是我国制度自信的依据，本文通过比较中美两国宪法监督制度中宪法审查主体对地方法规审查的实践，总结我国制度特点及优势。我国地方立法的合宪性审查制度特点为以立法机关为中心，对地方法规的审查主要体现为备案审查形式，对不适当的地方法规通过协商与沟通的方式进行调整。美国的违宪审查制度以司法为中心，借助判例法推进地方法规规范。我国优势体现为审查主体的民主性特点、备案审查制度的层次完整且效率较高、共识型纠错方式中的良性互动等。地方立法的合宪性审查制度可以进一步明确审查标准、保持制度的公开性、在合法性审查与合宪性审查关系中重视合宪性审查的推进。关键词：合宪性审查；地方立法；备案审查；美国司法审查
《法学论坛》2020年第6期（第35卷，总第192期）

目次
一、我国地方立法合宪性审查制度及实践二、我国与美国合宪审查之比较三、我国对地方立法宪法合宪性审查的特色结语

　　在大力推进依法治国的背景下，如何有力的推动宪法实施、实现宪法精神成为备受理论界重视的研究领域。从法制统一角度出发，为了维护宪法权威，通过合宪性审查规范地方立法，是保障宪法实施的有效手段。我国全力推进宪法的制度建设，保障宪法实施效果。中共十九届四中全会明确提出“推进合宪性审查，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”的要求。当前，我国宪法已将立法权扩大到设区的市。《立法法》修改后进一步增加了地方立法主体，丰富了我国的立法体系。随着各地法规数量和结构上的变化，及地方立法在合宪性审查制度中的角色和制度建设的研究深入开展，现有的审查实践日益丰富。美国以司法审查为依托进行的纵向司法审查方式，是西方具有代表性的制度。从研究宪法监督程序出发，将美国的制度作为我们的比较对象，通过比较审查制度和审查实践，我国地方立法合宪性审查制度的特色及其优势愈加明显。


一、我国地方立法合宪性审查制度及实践



　　在我国，合宪性审查制度是指特定机关对公权力行为是否符合宪法而进行的审查处理活动，地方立法的合宪性审查是其中一部分。经过多年发展，我国已经形成了以党委、人大、政治机关、军事机关分工负责，相互衔接的多层次有机审查体系。地方性法规是我国宪法监督的对象中非常重要的组成部分。我国的地方性法规，是指在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，特定的地方国家权力机关依照法定的权限，制定并颁布的在其行政区划范围内施行的规范性文件。地方性法规可以具体落实上位法在本地区的实施，也可以起到了解决本地区特殊事项补充上位法立法的作用。我国地方立法制度发展迅速，1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》赋予了省级人大及其常委会地方立法权，第一次以法律的形式授权地方立法权，自此地方立法权限逐步扩大。目前，地方立法机关除了在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方法规以外，还获得部分法律的授权，如《选举法》《村民委员会组织法》等，赋予地方制定具体实施办法的权力。为了充分发挥中央和地方两个积极性，在细节和地方特点上倾向地方立法获得了更大的自主权，2015年《立法法》修改后，赋予所有设区的市地方立法权。在确保法制统一的客观需求下，合宪性审查的作用更加明显。

　　我国的地方立法的主体、程序、权限均在宪法和相关法律中明文规定。《宪法》第100条规定省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。设区的市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人大常委会批准后实施。依据《立法法》第72条，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。我国地方立法制度明确了地方立法各级主体、立法程序，并且各级立法机关通过备案的方式完成对地方立法的合法性审查程序，而从宪法层面完成对地方立法的审查制度需要进一步探讨。

　　（一）我国对地方立法合宪性审查的主体

　　依据《宪法》第62条规定全国人大监督宪法的实施，《宪法》第67条规定全国人大常委会监督宪法的实施。因此我国宪法监督主体为全国人大及其常委会，它们也是我国对地方立法进行合宪性审查主体。其中，人大及其常委会的对应专门委员会及对应的部门负责立法监督机制的具体运行过程。依据《宪法》第70条规定，全国人大设立专门委员会，在人大闭会期间，各个专门委员会受全国人大常委会的领导，研究、审议和拟定有关议案。全国人大在审查中享有终局审查权，这是因为合宪性审查制度授权全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，有权撤销人大常委会批准的、违背宪法和法律原则的自治条例和单行条例，以及有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。在合宪性审查的具体运行过程中，全国人大专门委员会以及全国人大常委会的法工委承担了主要工作，协助开展合宪性审查具体流程。人大专门委员会和人大常委法工委共同协作，但是在分工中各具特点。

　　全国人大专门委员会设置了宪法和法律委员会，进一步完善了全国人大专门委员会的结构，它在合宪性审查中扮演重要角色。2018年《宪法》修改后，将全国人大设立的专门委员会“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”。宪法和法律委员会接受人大及其常委会的领导，闭会时接受常委会的领导。有学者提出，由于专门委员会基于人民代表的大会的民主程序产生，代表人大的意志，所以宪法和法律委员会应当具有相对独立性和职权。依据2018年2月28日的中共十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》，全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会，在继续承担审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传的职责。2018年6月22日，十三届全国人大常委会第三次会议《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》中进一步明确了宪法和法律委员会增加上述职责。宪法和法律委员会是人大的专门委员会，是具有职权的机构，是合宪性审查的具体职责承担者，其成员均为人大代表，体现了鲜明的民主特点，体现我们国家宪法审查制度的特点。《宪法》第70条规定，各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。另外，有学者指出宪法和法律委员会推动宪法工作，其中“推动”一词意味着该机构设置继承了前期的历史积累。这意味着宪法和法律委员会与常委会的法工委在工作上的密切协调关系，全国人大常委会法工委此前在法规备案审查方面的工作是合宪性审查的重要实践基础，形成了大量的工作经验。

　　合宪性审查的另一个主要机关为人大常委会的法工委。《立法法》第99条第3款规定有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。可见人大常委会法工委部分承担了宪法的合宪性审查工作。和人大宪法与法律委员会不同，法工委属于人大常委会的部门，是一个行政机构，并不要求成员人大代表的资格，但被授权协助合宪性审查工作。此外，2018年宪法修改时在设立人大宪法和法律委员会的同时，也设立了人大常委会的法工委宪法室。其职责是协助全国人大常委会和全国人大宪法和法律委员会推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等方面的具体工作，为常委会和宪法和法律委员会履行宪法方面有关职责做好服务保障。宪法室的职责即为保障宪法和法律委员会的合宪性审查工作。宪法室还承担涉及香港、澳门基本法有关法律问题的研究工作，这体现了合宪性审查工作全面覆盖我国各地立法，特别行政区立法合宪性审查也是其中重要组成。更名后的法工委的职责定位体现了与宪法和法律委员会增强密切联系的目的，也从我国立法审查机构设置角度强调我国的法制统一。

　　我国可以推动合宪性审查程序启动的主体非常丰富，除了上述人大及其委员会以外，还有其他主体可以提起合宪性审查程序。首先，依据《立法法》第99条，有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。其次，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。此外，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　（二）我国对地方立法合宪性审查的机制

　　地方性法规属于立法监督制度规制的对象，依据《立法法》，目前我国对立法的合宪性审查主要体现为备案审查的形式，并已形成固定的工作机制。中共十八届四中全会强调加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件等工作的重要意义。备案审查制度以人民代表大会制度为基础，围绕人民代表大会及其常务委员会的立法监督职能展开。《宪法》第100条、第116条以及《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例和规章的备案、审查和撤销的有关程序。《立法法》第98条规定地方性法规的备案其中地方性法规、自治条例报全国人大常委会和国务院备案，部门规章和地方政府规章报国务院备案，地方政府规章还需同时报本级人大常委会备案，设区的市、自治州的政府规章同时报省级人大常委会和省级政府备案。根据授权制定的法规报授权决定做出的机关备案。

　　从2017年起，全国人大常委会每年公布年度的《备案审查报告》，该报告是了解合宪性审查制度实践情况的主要渠道。2017年12月十二届人大常委会审议了全国人大常委会法制工作委员会关于十二届全国人大以来2017年备案审查工作情况的报告，这是全国人大常委会首次听取备案审查工作报告并公开发布相关工作报告，自此以后形成固定年度报告制度。合宪性审查及合法性审查工作内嵌在备案审查制度中，对地方立法机关的规范性文件的合宪性审查具体体现在备案审查工作中。备案审查工作实际上包括合法性审查与合宪性审查等，对地方立法产生的规范性文件的审查程序建立在地方性法规备案的基础上。

　　依据《立法法》第87条，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；第88条规定法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方立法的法律效力位阶低于宪法、法律、行政法规，地方性法规可能会经历合法性审查及合宪性审查两个层次的审查。合法性审查是依据法律对法律以下的规范性法律文件进行的审查，而合宪性审查是依据宪法对宪法以下的法律文件进行的审查。合宪性审查包括全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，有权撤销常委会批准的、违背宪法和法律原则的自治条例和单行条例，有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，全国人大对人大常委会及以下的绝对审查权和终局性。全国人大常委会有权撤销国务院和省级人大制定的同宪法、法律相抵触的法规、决定和命令；有权撤销省级人大常委会批准的违背宪法和法律基本原则的自治法规，这意味着全国人大常委会也享有合宪性审查权。合法性审查贯穿地方立法整个过程，依据《立法法》第63条，针对地方性立法，除了人大和人大常委会，省、自治区的人民代表大会常务委员会对地方立法具有相应的合法性审查权。县级以上地方各级人民代表大会有权改变或撤销其常委会制定的、批准的不适当的地方性法规，撤销本级人民政府不适当的决定和命令。上级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会制定的不适当的法规和规范性文件，县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。综上，合宪性审查权属于全国人大及其常委会，全国人大常委会同时具备合法性审查权。我国备案审查制度是人大、政府的二元审查、双重备案、多级监管。对地方性法规合宪性审查的方式包括：其一，抽象的原则审查，在相关文件生效后，全国人大及人大常委会对备案的地方性法规主动启动合宪性审查，这是一种预防性审查；其二，具体案件的审查，在相关文件生效后具体案件发生后，其他主体也可以针对地方法规提出审查申请。

　　我国合宪性审查以沟通、协商为具体工作方式。依据《立法法》第100条，全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见。也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。在对地方立法的审查程序启动后，宪法与法律委员会、法工委的具体工作方式相对于美国司法审查模式更加灵活，并且我国部门或机关间的关系是协作式的而不是对抗式的。我国的审查结果一般体现为通过部门沟通商议最终取得双方一致认识，而美国是司法终局式结局。依据《立法法》全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。但是，如果全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

　　（三）对地方立法合宪性审查的实践

　　自2017年起，全国人大常委会每年发布由法工委起草的法规备案审查报告，其中包含地方立法的合宪性审查研究工作的相关内容。纵观近几年的法规审查报告，可以看到我们国家目前地方法规仍以合法性审查为主，合宪性审查并不多见。涉及公民权利义务问题的地方立法审查具体有以下几个案例。

　　2018年的备案审查报告提到有的地方出台了与道路交通管理有关的法规和规章，涉及限行、限号的、以及将处理违章作为处理车辆年检的前提条件等规定。全国人大常委会法工委对此类地方性法规进行了审查研究，在合法性审查层内考察上述法规中的行政处罚、行政枪支规定是否符合上位法，同时在合宪性审查层面考察这些地方法规是否产生了不当限制公民权利或者增加公民义务的情况。这体现出法工委通过与一些地方人大常委会及公安部等部委进行沟通的方式推进审查的研究工作。另外，2018年报告中提到一系列法规的制定主体不适当的情况。比如，依据《立法法》等有关规定，最高人民法院、最高人民检察院有权制定司法解释，但地方人民法院、地方人民检察院无权制定司法解释和司法解释性质文件。报告指出有的地方法院和检察院制定的审判、检察规范性文件，其中有不少直接涉及公民的权利义务。法制工作委员会就此开展调研，调查各地是否已将此问题列入备案审查范围，并强调将与有关方面进行沟通，这是从合宪性层面对地方立法工作提出的自查要求。2018年备案审查报告中还提到了有的地方建立社会信用体系过程中干预了公民的隐私权。2019年备案审查报告提到有的地方性法规规定公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。法工委审查研究认为，该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神。依据为对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律做出规定，有关地方性法规所作的规定已超越立法权限。该审查结果为该地方性法规得到地方制定机关的自行修改。综上，目前我国地方立法合宪性审查实践较为有限，且主要以人大法工委的调研工作为主，以协商、沟通、关注等预防方式为主。不过，报告内容体现了备案审查工作越来越关注地方立法的合宪性审查工作，鼓励发挥地方立法主体关注公民宪法权利的主动性。

　　除了对部分地方立法在合宪性审查层面进行规范，审查报告体现逐年强调宪法与地方立法的直接联系的倾向：比如2018年报告中提到把所有规范性文件纳入备案审查范围，逐步推动将地方政府规章和其他规范性文件以及地方法院和检察院制定的有关规范性文件全部纳入人大备案审查范围，以备案全覆盖带动审查全覆盖，以审查全覆盖实现监督全覆盖的要求。其目的是将影响公民切身利益、直接涉及公民权利义务的各类规范性文件依法纳入人大备案审查范围。另外，审查启动主体从2017年报告中主要以公民个人提出审查建议为主转变为主要以合宪性审查法定主体积极启动为主。2018年报告更是明确强调备案审查工作要关注公民权利保障，将公民个人权利与宪法相结合起来，这都体现了我国在保障宪法实施的制度建设中，重视由合宪性审查引领合法性审查的思路愈加清晰。


二、我国与美国合宪审查之比较



　　我国合宪审查制度的发展体现了中国特色的法治道路。我国的合宪性审查以立法机关为中心，以中央和地方合作为框架，为实质正义的实现提供坚实保障。宪法自身根本法性质决定了在世界各国的宪法对地方立法的监督是一种自然属性。美国司法审查代表了以司法机关为中心的宪法审查运行机制。美国的纵向司法审查中，联邦最高法院以判例法的形式体现了联邦对州法的价值判断。美国是联邦制国家，各州有其州宪法，但司法审查制度中美国各州的立法也存在受到联邦最高法院审查并被推翻的可能。一方面，美国成文宪法规定各个州的法规均要与宪法、联邦法律一致，也就是地方法律的位阶低于联邦宪法和法律。联邦宪法第六条规定了宪法及依照宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为美国的最高法律；即使与任何一州的宪法或法律相抵触，各州的法官仍应遵守。任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得违反联邦宪法。这形成了美国宪法与各州法的纵向效力位阶，也形成了纵向司法审查的成文宪法依据。并且，依据1789年《司法法》第25条，联邦最高法院对州最高法院有上诉管辖权。在司法管辖权角度，联邦最高法院享有司法审查权，对法律及各州法规享有纵向司法审查的管辖权。另一方面，从判例法角度，联邦最高法院通过1816年“马丁诉亨特租户案”（Martin v. Hunter’s Lessee）明确了违反最高法律条款的州法属于违宪，应被推翻。此案中，联邦最高法院依据《美国宪法》第6条第2款规定的联邦法律和条约是美国的最高法律、以及《英美条约》的规定，推翻了州法院的判决，强调弗吉尼亚州法院要服从美国联邦最高法院的裁决。且斯托里大法官的判决意见明确指出了联邦需要对宪法有统一的解释，宪法绝对不能在50个不同州有50个不同的解释。通过本案形成了联邦最高法院对各州立法的司法审查权的判例法依据。

　　与我国合宪性审查道路比较，美国纵向司法审查需要经由具体案例启动，通过诉讼，由法官自由裁量，对各州的法规进行附带审查，做出法规合宪或违宪的判断。相比我国的合宪性审查程序，美国纵向司法审查存在启动途径被动且单一，司法审查救济效果有限，局限于个案救济、事后救济，救济效率较低，而联邦最高法院的自由裁量权受几位大法官的主观因素影响等问题。

　　第一，美国纵向司法审查启动难度大。美国建立起联邦最高法院对州法的审查机制，但违宪审查启动难度大。联邦最高法院拥有上诉管辖权，其中最高法院审查下级法院判决的主要途径是调卷令（cer-tiorari），通过这一方式联邦最高法院可以决定自己是否要启动审理某一案件。调卷令是美国继承普通法系的令状制度之一，发布“调卷令状”可以命令某一法院上交其案卷进行书面审查，包含了上诉法院对案件的移审及撤销权力。调卷令程序需要经申请而启动，但提交调卷令的申请每年涉及上千起案件，最终进入讨论的只有几十个，且涉及州法违宪问题的少之又少。调卷令启动规则严格，其一调卷令的签发程序需要至少4名大法官同意，并且联邦最高法院纵向审查程序的启动前提是穷尽一切法律审查后，才可诉诸于宪法违宪审查。最高法院对调卷令的申请通常做出推定不受理的判断。其二，实质条件上，调卷令的签发需要具备充分的、相对重大的审理理由，比如各个联邦上诉法院之间发生的冲突、下级法院裁决重大的联邦宪法问题、州法院裁决了一个宪法问题而他的裁决与联邦最高法院判例发生矛盾。这一实质要求较为严格，仅仅干预了公民权利并不一定能够成为地方法规受到司法审查的理由。其三，联邦宪法严格限制该程序启动。依据美国宪法第三条、宪法修正案第十一条对纵向审查进行了严格限制，其中包括避免联邦法院在未获得州的同意情况下，受理该州的上诉。此外，对政治问题的严格回避，也就是法院应避免对政治分支的政策问题进行干预。由此可见，联邦法院除非在绝对必要时，否则不审理宪法问题。

　　第二，美国纵向司法审查救济程序效率低下。司法程序具有被动性、复杂性特点。诉诸于个案救济的纵向司法审查导致即便州法存在侵害公民权利与自由的情况，也只能通过判例法渐进性的改变。某些特殊判例，比如持枪权中的判例，其结果只能直接作用于个案，而非全国范围。20世纪70年代，关于第二修正案“持枪权”的判例体现了美国纵向司法审查救济效率低下的问题。联邦宪法第二修正案明文规定精锐的民兵是保障自由州的安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。而在枪支管理方面，多数州的法规对枪支管理采取非常严格控制。比如1976年哥伦比亚特区颁布了严厉的强制管制法，其中规定除了警察主管可以发放一年有效期的持枪证书以外，没有任何人可以持有武器。授权持有的枪支，不能上膛并且需要拆开，除非在执行公务时。除现役和退役的执法人员以及该法通过之前的持枪者外，不允许居民拥有手枪，所有的武器必须存放家中“上锁、分拆、子弹不能上膛”。2008年“迪克案”（District of Columbia v. Heller）原告迪克·赫勒是一名华盛顿联邦法院执勤人员，由于工作的特殊性以及其居住周边治安情况，迪克主张他在家也需要自由的用手枪自卫。这样的诉求受到了哥伦比亚特区控枪法案限制，被哥伦比亚特区政府拒绝。迪克在哥伦比亚提起上诉后，特区上诉法院巡回法庭受理，依据第二修正案保障公民的持枪权判决原告迪克胜诉，哥伦比亚特区将本案上诉至联邦最高法院。联邦最高法院认为第二修正案保障公民的持枪权，哥伦比亚枪支管制法禁止公民为了紧急自卫而在家持有武器的自由，这违反了第二修正案。本案大法官斯卡利亚通过文本解释方法阐述了第二修正案体现了立宪者赋予公民持枪权，指出哥伦比亚特区的法规直接违反宪法明文规定。他认为通过宪法的文本分析民兵条款是为了保障公民持枪自由，宪法并不是特意强调只有民兵才能持枪，在宪法文本中出现的人民的权利指的就是全体公民，不限于民兵群体。

　　虽然通过本案影响公民自由的州法最终被否定，但是由于哥伦比亚特区的行政特殊性，本案无法作为判例法在其他州推广。其他地方公民若遇同样问题必须再次提起诉讼解决。此后其他地方控枪法需要个案讨论，无法借助本案形成普遍适用的先例。在此案的司法审查结束后，持枪权尚未成为基本权利，而是在此后的判例“麦克唐纳德诉芝加哥州”（Mc Donald v. Chicago）中，联邦最高法院借助第十四修正案的“吸收”原则，才将持枪权解释为基本权利适用于所有州。由此可见，纵向司法审查导致了违反联邦宪法的州法无法迅速得到纠正，需要通过相对复杂司法程序，耗时较长。此外，美国国内在控枪问题上存在重大的政治分歧，同时联邦制导致法官谨慎的调整州法和联邦宪法的关系，不仅仅是从法律角度，法官还需要从政治角度出发调整，因此并不能保证司法独立，不受政治影响的初衷或者宣称的完全独立性。

　　其三，美国纵向司法审查中易受法官主观影响。在美国司法审查理论中存在着对法官司法能动主义的批判，尤其作为宪法解释权的联邦最高法院大法官，他们对判例的解释直接影响了美国联邦宪法的实施效果。美国宪法文本解释依赖于判例法，而法官的主观立场成为左右美国宪法含义的重要力量，联邦最高法院对地方法规的审查论证中体现出法官自由裁量权影响力。比如围绕第八修正案，在美国联邦最高法院推进死刑改革的过程中，推翻地方有关死刑立法的依据是法官提出的禁止死刑的国内共识，这一依据如此主观，以至于有时在违宪审查判例法论证中法官还需要援引国际法增强自己论证的合法性。美国第八修正案规定不得索取过多的保释金，不得处以过重的罚金，或施加残酷的、非常的刑罚。自20世纪70年代至今，随着其社会道德发展，联邦最高法院通过进化的道德标准理论试图更新宪法第八修正案对酷刑的解释，死刑可以涵盖的方式和刑罚方式不断被限缩。在这一过程中，各州的刑事法律对死刑的规定频频受到违宪审查的考验，不少地方法规因为与时代精神不再一致而被法院拒绝适用，进而最终被推翻，但是其论证依据仍是非常主观的所谓国内存在禁止死刑的共识。

　　1974年“寇克诉乔治亚州案”（Coker v. Georgia）联邦最高法院推翻了对强奸犯适用死刑的州法。大法官提出：考察国内各个州立法和判决，以及世界上绝大多数国家的判决，法庭认为很难发现强奸适用死刑判决是州法刑事法律体系中不可分割的一部分。国内各州禁止对强奸犯适用死刑的共识已经形成，因为当时美国国内只有《乔治亚州法典》允许对强奸成年女性的罪犯判处死刑。在论述是否应该适用死刑时，为了进一步加强论证力度，法庭只能援引了联合国调查《死刑制度调查》，主张世界绝大多数国家认为死刑是一种不恰当的刑罚，非常残酷和非同寻常并将导致严重的后果，因此法庭得出“对强奸犯适用死刑不是必须的”的结论。在2008年发生的“肯尼迪诉路易斯安娜州案”中（kennedy v.loui-siana），依据路易斯安那州的法律被告应被判决死刑。联邦最高法院最终判决推翻原死刑判罚，并指出路易斯安那州授权可以对强奸未成年的强奸犯适用死刑的法规违宪，违反第八修正案残酷而非常条款。判决中大法官肯尼迪提到：法官们认为第八修正案禁止死刑适用于强奸案件中，由于国内限制死刑的共识已经形成，路易斯安那州的法律违宪。其依据为1972年后美国有六个州重写了强奸犯死刑条款，只有乔治亚、北卡莱罗纳、路易斯安娜对所有强奸犯仍保持适用死刑的规定，弗洛里达、密西西比、田纳西州的法规只对强奸未成年人保持死刑，但是寇克诉乔治亚州案后，上述六个州的法律都无效了。1988年大法官在“托马森诉奥克拉荷马州案”（Thompson v. Oklahoma）中否定了奥克拉荷马州对未成年人适用死刑的法规的合宪性。大法官指出第八项修正案没有明确的界定什么情况属于残酷而非常，这是个开放性的条文，美国也从未有禁止对未成年人适用死刑的法规。但联邦最高法院仍坚持主张对16岁以下的罪犯判处死刑，显然违犯了宪法第八修正案中的“不得施加残酷和非常的惩罚”的规定。此案中，法庭多数派的观点由大法官斯蒂文斯主笔。为了推翻州立法，证明对未成年的死刑判决是酷刑，大法官强调一方面国内对此已形成共识，国内所有的州法都考虑不对16岁以下未成年适用死刑。另一方面依据1948年以来调查数据，各地尚未有16岁以下的罪犯被判死刑。斯蒂文斯大法官最后引用了美国法学会关于未成年死刑在《美国模范刑法典》的描述，强调文明社会将不能容忍对儿童的适用死刑场景，因此推出推翻州法的客观必要性。联邦最高法院大法官在解释开放性宪法规定时，其主观因素起到了重要影响。当解释权掌握在法官手中，法官必然将集中援引支持其立场的相关渊源进行论证，尤其涉及到与联邦政策不一致的州法时。

　　作为联邦制国家，美国各个州与联邦政府的关系并不是典型的中央与地方类型，但是通过违宪审查机制，美国形成了联邦最高法院对各级法院的强势管辖权，联邦最高法院通过宪法解释维护了联邦宪法的权威，借助具体判例，通过司法审查否定与联邦宪法不一致的州法。由上述违宪审查的实践看，美国的违宪审查制度将对地方立法的负面评价体现为在司法审判中推翻依据地方法规做出的裁判。在普通法系国家，当涉及到社会一致性标准、体系一致性标准、规则稳定性标准的互动，推翻是一种重要的法律程序。比起法院维持原判，推翻更能满足规则稳定性的标准和遵循先例原则所蕴含的价值。推翻先例被视为一种历史演化的形态，以国家为视角，上述立法被联邦最高法院推翻实质上具有社会秩序一致性的客观要求，个别州的立法被推翻，则这一规则在其他州的稳定性和确信力就降低，地位变得不稳定。但美国有纵向审查的局限性也体现在司法裁判过程中。通过司法判例推翻进而否定地方立法的路径无法回避司法程序缺少灵活性。如果出现与宪法不一致的情形，借助个案审理附带处理，不再适用该法规，法院无权撤销违宪法律，只能拒绝适用。这导致了宪法纠偏方式与法规合宪性需求之间的巨大差距。


三、我国对地方立法宪法合宪性审查的特色



　　宪法的监督机制具有一定的普遍性。其一，宪法监督机制的目的导向，对地方立法的审查本着实现宪法价值的目的。宪法监督制度的目标都是实现宪法精神，促进宪法实施，完善法制统一。美国联邦最高法院通过判例法推翻不适当的州法达到此目的，我国通过沟通和监督将不适合的地方法规进行清理、规范。其二，在宪法规定不明确的领域，通过宪法监督机制认可符合本国宪法要求的地方立法尝试，作为下位法对上位法的有效补充。宪法实施过程中，通过审查地方宪法，发现地方立法创新、试点的成功经验。我国的地方立法权下放到了设区的市，针对环境保护等问题，经历了合宪性、合法性审查的地方立法试点本质上实现了宪法的认可。美国的违宪审查实践中也有类似的案例，如美国联邦最高法院在第一修正案关于言论自由不保障淫秽出版物的判例中，明确各地可以依据本地区文化特点确定淫秽出版物的标准，美国宪法授予各州在此事项中的相应立法权。其三，穷尽法律审查后才启动宪法审查的原则。美国对地方法规的违宪审查程序的启动非常谨慎，穷尽法律审查后才会诉诸于违宪审查。我国地方法规的规范主要体现为合法性审查，宪法审查通过合法性审查监督各地法规，对各地法规采取合宪推定。我国地方性法规是由立法机关制定的，被推定为合法，在备案审查过程中，地方立法规范必须经历合法性审查。当上位法缺失，或者审查、提请审查主体发现法规出现直接违宪的情况时，才可能启动合宪性审查机制。

　　虽然两国制度上某些方面存在相似之处，但是我国在宪法实施体现出地方立法合宪性审查制度的独特优势。美国的违宪审查制度以司法为中心，通过审判以推翻地方法院结论的形式负面评价违宪立法，也就是借助判例法推进地方法律的规范。而我国合宪性审查以人大及人大常委会为中心，对地方法规的审查主要体现为备案审查形式，通过协商与沟通完成对不适当的地方法规的负面评价，并且地方立法违宪的负面评价形式多样，包括撤销、修改等。我国合宪性审查制度优势体现为审查主体体现民主、备案审查制度的较高效率、沟通与协商有助于形成国内法规良性互动等。这些制度特点是我们依法治国、维护宪法权威的有利制度保障。

　　（一）我国审查主体和机制充分体现民主性

　　我国合宪性审查主体以全国人大及其常委会为中心，审查主体和机制体现了鲜明民主性。而由于特定历史背景、法律传统、政治需要，美国在纵向审查中，联邦政府和国会对地方立法机关的某些立法进行制约和否认本质是出于党派政治目的。虽然联邦最高法院违宪审查中体现出司法机关通过司法解释解决宪法实施，甚至是成为其宪法发展的渠道，但是美国以司法为中心的宪法审查制度产生了诸多困境。比如有学者认为美国司法审查的制度造成了反多数难题。这一观点由学者亚历山大·比克尔提出，他概括了联邦最高法院在宪法解释中的困局。反多数难题意味着司法审查机关有权宣布立法和行政法规因为违宪而无效，可以被推翻，这一程序被认为是一个非民选机构推翻了多数人的意志，是反民主的。他甚至激烈断言联邦最高法院宪法解释权是反民主的，这也是美国国内其他力量对最高法院的批评依据之一。支持比克尔的学者认为联邦最高法院将一些新鲜的想法强加于美国公众，这是“透支民主”（democratic deficit）。

　　与之对比，我国合宪性审查职能属于人大及其常委会，监督宪法实施和进行宪法监督属于人大及其常委会的重要权力。这与美国的体制决然不同，我国全国人大及其常委会对地方法规的合宪性审查是以地方与中央的关系为基础的，以人大制度为坚实纽带的民主机制。一方面，要正确看待司法主体的定位。宪法是司法机关，尤其是法院做出任何裁判的根本依据。有学者提出，宪法实施的形式体现为不违反宪法以及以宪法为依据，司法机关不属于解释宪法的主体，在司法程序中宪法的解释属于合宪性解释宪法——是一种对宪法的理解，而不是解释。宪法是根本法，在效率和效果前提下，法官需要更加具体的合法判断标准，相对于法律，宪法的原则性和概括性与法官的实践之间还存在空间。法院在依据法律进行审判执行等职能时更重视结果，或者称之为效率，因此法官裁判中大多数情况中依据法律、法规的指引即可完成。不同于某些国家，我国合宪性审查的机关不可能是司法部门，合宪性审查需要从审查主体权力级别与宪法监督权力匹配层面出发，因此我国司法部门是适用宪法的主体，是从司法角度实现宪法实施的主体。另一方面，从民主效果、实践成果上均可体现我国宪法监督民主主体的优越性。我国宪法监督主体人大及其常委会集中体现了我国民主制度特色，能够充分表达全国人民的意志，合宪性审查主体具有充分的正当性。实践充分证明，我国宪法以其至上的法制地位和强大的法制力量，有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力维护了国家统一、民族团结、社会和谐稳定，是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法，是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法制保证。长期以来，党领导人民全面贯彻实施宪法，积极建设社会主义法治，取得历史性成就。

　　（二）我国制度层次的丰富性

　　我国备案审查制度具有丰富的层次的特点，且程序的启动主体多样。美国对地方法规的审查以司法体系为依托，由于司法程序的性质决定了这一类型的宪法监督机制相对被动，个案审理导致判决影响的地域覆盖范围有限。并且因为建立在权力制衡基础上，司法审查以法官为中心的案件审判过程容易形成反向民主悖论，这也是美国司法体系无法解决的一大问题。联邦最高法院的法官若主观上希望推进社会进步，也只能在个案判决意见中以“国内共识”作为论证依据，如果无法进一步论证其正当性，那只能在宪法解释中借助“国际共识”，乃至“外国法律或者判例”。而援引外国的渊源很容易导致美国国内政治分支借助主权问题对司法结论产生非议。因此，美国联邦最高法院对地方的纵向审查力量单薄，主体单一。与之相比，我国对地方立法的备案审查制度是多部门、多层次的工作衔接，多方参与其中，形成我国活跃的宪法监督机制。

　　首先，我国合宪性审查与合法性审查有机结合。我国合法性审查与合宪性审查不是割裂的，是有机结合的。从具体合宪性及合法性备案审查制度看，合宪性审查是合法性审查的基础，合法性审查是对合宪性审查的经验积累，我国形成了特色的共识型的纠错模式。我国合宪性主体可以主动采取措施，运用合法性审查监督地方立法，人大专门委员会与人大常委的法工委在工作中密切联系，可以主动发起审查调查。比如2017年在中央督察组就甘肃祁连山生态破坏问题展开专项督察后，甘肃省人大常委会自行修改了《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》，纠错效果显著。近三年的备案审查报告体现出对地方立法规范的工作中，以合法性审查为主，但是专门提到要关注各地直接影响公民权利、义务立法及备案审查工作。《全国人大常委会2018年立法工作计划》除了重申备案审查具有保障中央令行禁止、宪法法律实施功能之外，还增加了“促进提高行政法规、地方性法规、司法解释及其他规范性文件制定水平”的要求，重视适当性标准，重视对于党中央重大决策不相符、与国家重大改革方向不一致、因现实情况与立法之初相比发生重大变化而不适宜等情况。

　　其次，对地方立法的合宪性审查体现了中央与地方的层次划分和互动，并且地方人大在维护法制统一的重要作用也得到体现。我国宪法赋予地方立法更大的空间，这要求宪法审查制度的发展与之对应，从运行体制到明确实施主体等各环节进一步完善，让宪法活力增强是保障地方立法工作、地方法治发展的法制保障，也为地方人大发挥更大作用创造良好的法制条件。地方人大在地方法规的合法性审查工作中的重要作用不应被忽视。我国的备案审查体制，尤其是地方人大及政府大量的合法性审查经验，将在面对上位法缺失的情况下，为未来完善和推进我国宪法合宪性审查提供有效思路。我国宪法实施的特点之一是层次丰富，地方法规的备案审查机制也是建立在宪法合宪性审查的基础上的。因此，不能割裂人大及常委的合宪性审查与地方各级人大及政府的合法性审查，以及人大的审查与政府的审查，我国的政治制度和机构设置仍然是依据职能分类，各个主体有机统一，是一个整体，而不是彼此的完全独立和权力制衡的关系。

　　最后，我国宪法合宪性审查的参与主体非常丰富。我国合宪审查机制中，不仅可以由合宪性审查权主体行使权力，还可以由其他主体提出审查建议。在我国公民提出备案审查建议的方式得到重视，这是由于公民和其他组织的权利直接受到地方法规的影响。如在2017年备案审查报告中，由北京大学、上海财经大学、浙江财经大学、人力资源和社会保障部劳动科学研究所的4位学者联名提出了一项审查建议，针对涉及人口与计划生育的地方性法规中关于“超生即辞退”的规定建议进行审查研究。就此问题人大法工委于2017年9月致函有关地方人大常委会，建议对有关地方性法规中类似的控制措施和处罚处分处理规定做出修改。同年，上海大学等20多所高校108位知识产权专业研究生联名提出的审查建议中，建议对地方性法规中规定的著名商标制度进行审查研究。人大法工委于2017年11月致函有关地方人大常委会，要求对有关著名商标制度的地方性法规予以清理废止，并致函国务院法制办公室，建议其对涉及著名商标制度的地方政府规章和部门规范性文件同步进行清理。公民提出宪法审查建议是公民指出地方性法规不恰当的重要方式，是公民享有的权利。与西方国家片面强调程序正义相比，体现了我国合宪性审查制度对实质正义的重视和保障。

　　（三）我国工作方式以合作、沟通为主

　　我国地方立法的宪法监督的工作方式以沟通为主。美国的纵向司法审查具有事后审查、被动审查的特点，其宪法审查的结果从形式上体现为推翻依据不适当地方立法而产生的判决，否认相关法规的合宪性。依据美国权力结构，法院对地方立法机关的关系并不是协作而是对立的，是服务于分权的。美国司法审查从维护联邦地位和保持与各州的权力制衡的目的出发，法官主观评价美国宪法的绩效，包括州法是否保障了个人权利和自由、是否有助于联邦政治稳定等。最终解释权在联邦最高法院的手中，如果联邦最高法院推翻了某个地方立法，那么其判决是终局性的。这种方式形成判决结果不稳定、法规政策不稳定等问题。美国联邦最高法院通过推翻一个州的判例来否定地方立法，此局部改变无法解决其他州的问题，并且容易形成人们对宪法规范的困惑，导致联邦宪法解释摇摆不定，而真正拥有宪法审查权力的主体又是被动的，宪法监督机制运行不顺畅。

　　目前，我国纠错解决程序是提出修改建议并协商，结局是建议自查。我国对地方的审查程序是事先预防与事后纠错结合，合宪性审查与合法性审查结合，合宪性审查、合法性审查内嵌在备案审查机制中的。我国程序的特点是沟通和协商为主，不是简单推翻。在协商为特点的审查过程中，我国对地方立法规范采取的是一种审查主体拥有主动性的且发挥立法主体自查自纠能动性的过程。比如在近几年的《备案审查报告》中提到的“收容制度”的废止问题，人大及其常委会对地方相关法规的清理和废止建议以协商的形式传达，通过保持与地方立法机关的密切联系，依托于备案审查制度，逐步清理了收容等相关不合适的地方法规。我国的备案审查以“沟通、协商”为特色，在此过程中力求审查与被审查主体在认识上达成一致，形成一种共识式纠错机制，最终达到贯彻落实党中央要求，促进宪法实施的目的。

　　从本质上讲，协商沟通的工作特点源自于我国权力机关之间并不是权利制衡的关系，而是一种权力分工关系。有学者提到：一国采取何种宪法监督体制，取决于该国的历史传统、政治制度与法律结构，尤其是其政治制度。我国政治体制不是三权分立，是以党的领导为基础的，依照职能分类设置国家机关，配置权力。与美国相比，我国备案审查模式以沟通和协商为基础，其合理性在于西方违宪审查建立在权力分立基础之上，是一种对抗式的、否定型，形成审查机关与制定机关的对峙，实现其权力制衡的目的。我国国家机关以职能划分，彼此只是分工不同，目的是一致的。中共十九大报告进一步明确了人民代表大会制度的发展方向为各级人大及其常委会成为负担起宪法法律赋予的各项职责的工作机关，成为同人民群众保持密切联系的代表机关。我国合宪性审查制度符合我国政治体制要求，符合我国社会发展的客观需要。我国对地方立法的合宪性审查体系体现出我国国家制度和国家治理的显著优势，尤其是我国各个主体相互协作形成的协同效应是在其他国家无法充分实现的。在坚持党的领导前提下，全国各地立法工作始终沿着社会主义建设的方向前进。另外，对地方立法的审查程序中，我国保障和鼓励多种主体尤其是人民群众的参与的机会，这体现出我国的法制建设始终密切联系群众，切实保障人民权利。

　　在看到我们制度的优越性前提下，也要重视对地方立法的合宪性审查制度建设的进一步完善的可能：第一，增强我国对地方立法备案审查制度的公开性。美国纵向司法审查制度的结果以法院判例为最终形式体现，从个案出发解决联邦对地方法规的规范，这种形式极易为公众所知，纵向司法审查容易取得社会关注。我国虽然很早就展开了宪法监督工作，也不乏公民个人提起审查建议的案例，但是具体到地方立法的审查工作上仍欠缺公开性。各地虽然重视宪法实施，但是普遍存在无法认清宪法与地方法规的密切联系问题。随着备案审查制度逐步健全，我国合宪性审查工作的社会影响力逐步加强，将推动合宪性审查制度的建设。第二，重视合法性审查与合宪性审查的区别，进一步明确合宪性审查的条件。我国启动审查的方式丰富，但是由于启动标准比较笼统，造成了目前审查主体的工作负担过重的问题，尤其是法工委作为承担具体工作的重要主体，需要借助进一步清晰的标准，才能高效的推进工作。由于法律实施后应被推定合宪，具有法律效力，因此可以强化合法性审查作为合宪性审查过滤机制的功能，坚持穷尽法律适用后进行审查。可以通过地方立法的自我监督，将审议法规的审查条件进一步严格。有学者指出应将合宪性审查限定在真正的、纯粹的合宪性问题上，也就是法律法规直接违反宪法的情况。在区分合法性审查与合宪性审查时应重视以下两种情况：一种是如果适用法规的合法性审查，当事人对所适用的法规合宪性提出了质疑；另一种是如果在选择适用法规进行合法性审查时，立法机关并未制定相应法律将宪法具体化，或者虽有法律但是没有对应规定，无法适用该法律的情况。第三，强调地方立法的特色。宪法实施应重视各地的发展水平与文化特点对宪法解释的影响。我国非常重视各地在当地的立法需求和特色，在我国2018年的备案审查报告中提到了设立地方立法试点，通过地方论证有关立法的适当性、合宪性等。在2019年的备案审查报告中专门强调了对特别行政区的合宪性审查机制，对特别行政区本地立法进行备案审查的有关情况，这意味着未来特别行政区立法合宪性审查中我国宪法的权威将得到进一步彰显。随着各地的法规的数量增加及调整主体的复杂化，重视地方特色的合宪性审查标准可以对我国宪法实施起到重要推动作用。

END


作者：陈希（1984-），女，山东济南人，法学博士，山东社会科学院法学所助理研究员，研究方向：宪法学。
来源：《法学论坛》2020年第6期“特别策划·专题一：宪法信仰与合宪性审查‍”‍
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