日常家事代理在中国（1911—2020）：民法制度的历史分析作者：黄骏庚，中国人民大学法学院博士研究生。来源：《法制与社会发展》2023年第4期（第209-224页）。（责任编辑：侯学宾、路鹏宇）
日常家事代理名为“代理”，但因其构成要件与法律效果，均有悖于代理的基本逻辑，故其代理性质一直饱受争议。与其直接探究日常家事代理是不是代理，不如将视角转向历史，追问日常家事代理为何被认为是代理。将日常家事代理解释为夫妻双方互为代理人的认识，可以上溯至《中华民国民法》。民国时期的立法者基于男女平等的理念，对清末继受自日本的以妻为夫之代理人的传统模式加以改造。新中国成立后，《婚姻法》自始对日常家事代理未予规定，但通过最高人民法院出台的司法解释，日常家事代理依托共同财产制，在实在法中获得新生。《民法典》第1060条为日常家事代理确立了全新的规则。借助历史分析所获得的启示，可以重思日常家事代理的规范属性、规范目的与体系关联。
关键词：日常家事代理；代理；夫妻债务；共同财产制；民法史
日常家事代理是代理吗？这个提问乍看上去多余，日常家事代理既然名为“代理”，当然属于代理。学界也通常将日常家事代理权定义为“夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利”。但日常家事代理在以下两方面有悖于代理的逻辑：一是日常家事代理不要求显名原则；二是其法律效果归属于夫妻双方而非本人一方。基于日常家事代理与代理的差异，学界提出了法定代理说、特种代理说与代理否定说等不同学说。其中，前两种学说为主流学说，两者均主张日常家事代理仍是代理，区别在于法定代理说将其归入既有的法定代理，而特种代理说将其单独列为特殊的类型；作为少数说的代理否定说，则否定日常家事代理属于代理。
关于日常家事代理性质的学术争论并非“文字游戏”，对这一问题的回答决定着日常家事代理与代理的规则及原理发生何种关联。在司法实践中，不乏这样一类做法，即法院在认定日常家事代理时，不仅按照法定的构成要件考察是否存在夫妻关系、是否基于日常家庭生活需要实施民事法律行为，而且会关注第三人是否有理由相信代理的存在。法院跳出法律文本范围对第三人的合理信赖展开额外说明的做法，恰恰预设了日常家事代理属于代理。申言之，在代理中，显名原则的意义在于保障第三人知悉真正的交易对象，但由于日常家事代理不要求显名原则，因而法院试图从实质层面论述第三人对代理事实的知悉，以维持代理的逻辑构造。在此基础上，甚至有法院在判决中采取了“家事代理的表见代理特性”“表见代理包含家事代理”之类的表述，将日常家事代理与代理的关系进一步复杂化。对此，需要回归学理层面来评判这些具体做法的是非得失，对日常家事代理是不是代理这一前提性问题作出澄清。在笔者看来，“日常家事代理”的概念本身已经提示了解答问题的钥匙。“顾名思义”或许正是主流学说未能展开充分反省的原因所在。就此而言，与其在法解释学层面直接展开讨论，不如调整思路，重回日常家事代理的生成背景，整理制度和学说的历史变迁，这或许能够为解开当下的理论困局提供新的视角和见解。随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在2020年的出台，日常家事代理制度首次以成文法的形式得到正式确立。值此之际，回顾历史将为后续的解释论工作锚定可靠的出发点。因此，本文对“日常家事代理是不是代理”的疑问不予直接回应，而是借助视角的转换，在对历史的考察中追问“日常家事代理为何被认为是代理”。我国法学界对日常家事代理的历史已有探索，唯目前的讨论均聚焦于域外法制，对日常家事代理在我国的演变未予留意。本文将指出，就解答关于日常家事代理的现实困惑而言，具有直接关联性的是我国的制度变迁，而非域外的法制历史。本文的历史分析以中国近现代民法制度为范围，按照时间顺序先后讨论清末、民国、新中国成立后直至当下的日常家事代理制度。二、“男外女内”：《大清民律草案》对日本法的继受
日常家事代理在近代中国立法中的登场，始于清末修订法律馆编纂的《大清民律草案》。作为近代最早的民事立法文本，《大清民律草案》虽然未获正式颁行，但对后续的法律产生了深远影响。《大清民律草案》亲属编第39条规定：“妻于寻常家事，视为夫之代理人。前项妻之代理权，夫得限制之，但不得与善意之第三人对抗。”这一条文几乎原封不动地移植自对清末立法影响最大的1898年《日本民法典》。1898年《日本民法典》第804条规定：“于日常之家事，妻视为夫之代理人。夫得否认前项代理权之全部或一部，但不得以之对抗善意之第三者。”同时期的德国民法与瑞士民法也规定了日常家事代理，但规则的内容与表述均与日本法不同。
（一）日常家事代理的继受基础
清末立法者选择继受日本民法，与模仿日本法的总体立法取向相关，同时也有基于日常家事代理的特别考量。不同于总则编、债编和物权编，亲属编与继承编因与礼教关系甚密，在立法上更趋保守，故以“求最适于中国民情之法则”为宗旨。因此，日常家事代理是否符合中国民情，成为立法者的首要关切，这在该条文的立法理由中有所反映：
从立法理由来看，实现男女分工，是《大清民律草案》亲属编第39条最重要的规范目的。“由妻主持方为便利”“男子所不能经理”和“一切始有秩序”等表明，在立法者看来，男子无法也不应处理琐碎复杂的日常家事，妻子则恰恰相反，妻子掌管家务既为便利之举，亦符合立法者心中对“秩序”的要求。正如立法者引用《诗经》与《易经》所意图说明的，男女分工确实为中国传统的一部分。儒家伦理一向强调男女内外有别，而内外之别既包括空间上的分隔，亦包括行为要求的不同。因此，至少在儒家典籍的层面，女性被定位于以掌握家内技能和从事家务管理为内容的“内”领域。这也与西方关于日常家事代理的理念基础相当接近。已有研究指出，日常家事代理的思想渊源是古希腊的家庭经济理论，家庭经济理论正是以“男主外，女主内”为典型特征，即男方为家庭创造财产，女方负责对财产进行管理。夫妻各司其职，丈夫供养家庭，妻子处理家务，这是近代日常家事代理制度的基本预设。正是在“男外女内”的分工理念下，随着近代城市与商品经济的兴起，妻子对家务的处理自然延伸至对生活必需品的购买，日常家事代理制度由此产生。“男外女内”分工理念上的共通，构成《大清民律草案》不加修改地继受日常家事代理的关键前提。换言之，仿效西方法制设立日常家事代理，不仅无损于礼教纲常，而且可从法律上落实“男女有别”“男外女内”的儒家道德要求。因而，对于在中西之间寻求平衡的清末立法者而言，法律继受已经具备了充分的正当性。男女分工的规范目的，尚不足以完整说明日常家事代理的继受，因为在逻辑上代理未必是实现男女分工的唯一方案。因此，有必要着眼于日常家事代理的具体内容，分析其贯彻代理构造的逻辑。观察日常家事代理的代理构造，一方面，应遵循构成要件与法律效果的规范逻辑；另一方面，可在考察日常家事代理与相关制度的联系中实现。在构成要件层面，以本人名义行为是代理的核心特征。这意味着在日常家事代理中，妻子并非以独立的身份处理日常家事，而须作为丈夫的代理人处理日常家事。与此密切相关的是妻子的行为能力。具言之，作为近代各国民法的制度共识，日常家事代理的默认前提是妻子为行为能力不完全者。既然欠缺完全行为能力，妻子也就无从以自己名义独立参与日常生活所需之交易。同时，因代理属于既不课予义务又不增加利益的中性行为，所以妻子可以代理丈夫参与法律交往。妻子欠缺完全行为能力，可以为代理构造的选择提供体系上的支持。《大清民律草案》接受了这套理念。依《大清民律草案》亲属编第26条至第30条的规定，妻子的行为能力受到诸多限制。同时，《大清民律草案》总则编第216条规定，代理人为限制能力人，不影响代理人所为意思表示的效力。在法律效果层面，代理行为的效果直接归属于本人是代理的基本特征，因此从文义来看，无论是权利的取得还是义务的负担，日常家事代理的效果一概由丈夫承担。有待说明的是效果归属的正当性。既然日常家事是夫妻共同生活的日常必要事务，那么，为何仅由丈夫一人承担其后果？这一点可以从相关联的夫妻财产制中得到说明。从学理上看，《大清民律草案》采取的法定财产制为联合财产制，又被称为“管理共通制”。联合财产制的一大特点在于，丈夫虽负担家庭生活费用，但同时对妻子的财产享有使用、收益权利。换言之，在联合财产制下，丈夫对妻子财产的用益权利和他对家庭生活费用的负担之间存在对应关系。《大清民律草案》亲属编第40条规定，由婚姻而生之一切费用由夫负担。第42条第1项规定，丈夫对妻子财产有管理、使用及收益之权。可见，由丈夫单独承受日常家事代理之效果，符合具有父权制色彩的联合财产制下的权利义务平衡。上述分析表明，日常家事代理并非独立存在，而是处在与行为能力、联合财产制相互关联的体系之中。由此，男女分工的观念，不仅事关家庭事务在夫妻之间如何分配，而且涉及妻子是否拥有独立人格、妻子具有何种家庭地位、谁真正在家庭中支配财产等一系列法律判断。《大清民律草案》仿效日本法设立日常家事代理，不仅是对单一条文的移植，而且是整体继受日本法有关婚姻家庭的规则与理念的一部分。
三、“互为代理人”：《中华民国民法》的改造及其困境
进入民国，北京政府两次重启法典编纂。1916年的《亲属法草案》将日常家事代理的条文删去，1926年的《民国民律草案》则在《大清民律草案》的基础上对日常家事代理规则作了进一步补充。以上两部草案均未修成正果，影响力相对有限。作为正式法典，南京国民政府主持编纂的《中华民国民法》亲属编在1930年公布，在1931年施行。其中第1003条规定了日常家事代理，该条规定：“夫妻于日常家务，互为代理人。夫妻之滥用前项代理权时，他方得限制之，但不得对抗善意第三人。”
（一）《中华民国民法》对日常家事代理的改造
相较于《大清民律草案》，《中华民国民法》第1003条对日常家事代理进行了明显的改造，使日常家事代理权不再专属于妻子，夫妻双方都成为代理权的主体。
1.男女平等的立法宗旨
条文改动显然与男女平等之间有着莫大关系。南京国民政府成立以后，法制局着手起草亲属法和继承法草案，“承认男女平等”被列为亲属法立法的首要原则。亲属法草案说明指出，即便在号称先进的文明国家，男女不平等的立法也无法避免，“本草案无论就何事项，苟在合理的范围以内，无不承认男女地位之平等。实已将上述种种历史上之陈迹，于学理上无存在价值者一扫而空”。起草者已不满足于以法治先进国家为标杆，力求实现更进一步的男女平等。
《中华民国民法》亲属编在法制局草案的基础上增改而成，同样以男女平等为立法宗旨。在此宗旨之下，立法者对过去的草案加以系统修改，以消除其中不合理的差别对待。譬如，《中华民国民法》将限制妻子行为能力的条款悉数删去。又如，对于同居义务，《大清民律草案》亲属编第34条规定“妻负与夫同居之义务”，《中华民国民法》第1001条则将其修改作“夫妻互负同居之义务”，使义务人由妻子一方变为夫妻双方。
2.“互为代理人”的创新
日常家事代理制度同样有改造的需要。以妻子为代理人的日常家事代理，其背后折射出妻子应当从事家务、妻子欠缺完全行为能力等不平等理念。对此，民国时期立法者的改造方案为，将原本由妻子单方拥有的代理权，同时授予夫妻双方。这与对同居义务的改造思路如出一辙，皆是将专属配偶一方的权利义务，推及至配偶另一方。在新的“互为代理人”模式下，夫妻双方均成为日常家事的代理人，对妻子的差别对待已经被消除，《大清民律草案》所预设的男女分工的价值基础亦不复存在。
有意思的是，与同一时期的世界各国立法例相比较，《中华民国民法》第1003条的规定堪称创新之举。这固然是因为南京国民政府适逢立法良机，顺应男女平等的时代思潮，得以开风气之先。正如学者屠景山指出的，该条“完全是基于男女平等的原则，因此和各国立法例稍有不同”。然而，从长远来看，在各国后续为实现男女平等所提出的修法方案中，与《中华民国民法》采相同规定者并不多见。1947年《日本民法典》在修正后，关于日常家事代理的第761条规定：“夫妻一方就日常家事与第三人之间的法律行为，另一方就因此所生的债务负连带责任。”《德国民法典》经历1976年之修正，也将第1357条第1款原来有关“代理”的表述修改为“夫妻一方为适当家务所需之法律行为者，其效力及于他方”。
可见，经历修改以后，日本法与德国法的日常家事代理条款，均不再使用“代理”的字眼。严谨地说，仅从文义来看，无法推断出其背后蕴含的代理的法律构造。这或许意味着，在日本、德国等国的立法者看来，代理并非实现男女平等这一价值目标的合适路径，至少像旧法一样在条文中明示代理的存在，已不再是妥当之举。如果域外法制具备镜鉴意义，那么《中华民国民法》第1003条的创新是否“成功”，有待进一步检讨。
（二）《中华民国民法》“互为代理人”模式的困境
《中华民国民法》看似以较小的改动实现了制度的更新，但是深入展开实质考察，将不难发现，《中华民国民法》因采取了“互为代理人”模式而制造出不少困难。
1.行为方式的解释疑难
在以妻为夫之代理人的传统模式中，日常家事代理有着清晰的行为方式，即妻子作为代理人以丈夫的名义处理日常家事。然而，从“妻为代理人”向“互为代理人”的转变，使得上述行为方式无法得以继续贯彻。对于日常家事代理的行为方式，当时的学者多未留意，唯有赵凤喈提出疑问：“今云互为代理，究竟一家之中，谁为本人？依本条之文字推之，必皆为本人。既皆为本人，则关于日常家务，夫妻之行为可有两种解释：一、各为本人之行为；二、为本人兼代理人之行为。”
若严格遵循代理的行为逻辑，则在“互为代理人”的模式下，应当采取前一种“各为本人之行为”之解释，即一方作为本人，通过另一方的代理作出行为。但问题在于，夫妻双方既然皆可通过代理处理日常家事，自然也就能以自己的名义直接参与日常家事的处理。如此一来，代理的构造反而略显多余，甚至可能造成夫妻之间相互推诿、使行为效果转由另一方承受的局面。对此，赵凤喈也认为，如果采前一种理解，应将日常家事代理删去，“既可表现夫妻各自独立之精神，且足以贯彻男女平权之原则”。与此同时，由于《中华民国民法》已经将限制妻子行为能力的条文悉数删去，妻子作为丈夫之代理人的身份在逻辑上也不再必要。
从规范目的来看，后一种“为本人兼代理人之行为”的解释或许更为合理。当时的学者普遍认为，日常家事代理的制度设计是为避免夫妻“必躬自为之”的不便，也即为避免“夫妻二人一件一件共同去做”的不便。如果日常家事代理追求的是避免双方共同处理家事造成的不便，那么其行为方式就不应该是夫妻一方以另一方的名义作出行为，而应该是以夫妻双方的共同名义作出行为。然而，共同名义的要求将问题再度复杂化。赵凤喈严厉指出，若采此种“半立于本人之地位，半立于代理人之地位”的解释，“则此项法律之琐屑，桎梏人性，开古今中外未有之恶例”。如当代学者所言，要求行为人在交易中作出诸如“我和我先生想买一条鱼”之类的表示，“非但不切实际而且荒谬”。“为本人兼代理人之行为”的解释明显有悖于日常生活的逻辑。
还有一种可能的解释路径来自史尚宽。作为民法起草委员会的委员之一，史尚宽在其后来出版的著作《亲属法论》中指出，第三人了解法律行为与日常家务相关足矣，无论以谁之名义作出行为，均成立日常家事代理，除非明示仅以夫妻一方为当事人。虽然理论上应以夫妻双方的名义为之，但由于法律已对行为效果作出明确规定，故无须再课加普通代理之显名要求。此种解释论其实是将日常家事代理看作一种法定的隐名代理，而隐名代理能够发生直接的效果归属的正当性在于第三人知情。但在日常家事代理的情形下，即便法律作出明确规定，第三人亦了解日常家务行为，第三人也未必知悉夫妻之间的代理关系。对于《大清民律草案》所确立的传统日常家事代理而言，妻子仅可能作为丈夫的代理人参与法律交往，第三人在熟人社会的日常交易场景中比较容易识别妻子的代理人身份。然而，在《中华民国民法》第1003条所预设的男女平等的图景中，妻子已经具备独立参与交易的行为能力，丈夫也可能是日常家事代理中的代理人，第三人知悉代理事实的难度由此大为提升。此时，勉强维持代理的构造已经没有太大意义。
通过对不同解释路径的梳理，可以发现“互为代理人”的新模式给日常家事代理行为的解释造成了不小的麻烦。无论是主张以本人名义或以夫妻共同名义，还是不要求显名，均面临无法自圆其说的困局。此外，有的学者提出了相当奇诡的方案，认为日常家事代理是对夫妻团体之代表的代理。其中纠结可见一斑。
2.效果归属的内在冲突
基于规范目的与男女平等的立法宗旨，日常家事代理的效果理应归属于夫妻双方。换言之，无论是妻子还是丈夫处理日常家事，其法律效果均应由夫妻双方共同承担。这也有别于《大清民律草案》将效果明确归属于丈夫一方的做法。然而，事实并非如此。
依据《中华民国民法》对夫妻财产制的具体规定，日常家事代理的效果实际上仍然归属于丈夫。与《大清民律草案》相同，《中华民国民法》以联合财产制为法定财产制。在联合财产制下，依第1023条第2、3款的规定，丈夫须清偿的债务不仅包括自己在婚姻存续期间所负债务，也包括因妻子实施日常家事代理行为而生之债务。第1026条进一步规定，只有在丈夫无支付能力时，妻子才负担家庭生活费用。换言之，在法定的联合财产制下，无论是妻子还是丈夫进行日常家事代理，债务均应由丈夫清偿，第1003条的归属效果因此被财产制的特别规定架空。
规则之间的冲突源于《中华民国民法》对联合财产制的坚持。如上文所述，在联合财产制下，丈夫负担家庭生活费用，妻子让渡财产用益权利，日常家事债务由丈夫负担亦属当然。在《中华民国民法》亲属编起草之际，立法者曾徘徊于统一财产制、联合财产制、分别财产制和共同财产制之间。据立法院的官方说明，之所以仿效瑞士法选择联合财产制，是因为“既便于维持共同生活，复足以保护双方权利，折衷得当，于我国情形亦称适合”。然而，恰恰是“折衷得当”的联合财产制仍然保留了不平等的取向，与贯彻男女平等原则的日常家事代理发生冲突。
因此，在当时不少学者看来，夫妻财产制中有关日常家事债务的规定使得有可能实际行使日常家事代理权的仍然只有妻子一方。丈夫处理日常家事的，所生债务都由自己承受，根本无需借助日常家事代理引发效果移转。由此可见，规定“妻为夫之代理人”与“夫妻互为代理人”并无实质区别，第1003条的修改意义已经丧失殆尽。
总之，《中华民国民法》基于男女平等的宗旨，对日常家事代理进行了堪称创新的改造，却因为无法满足逻辑自洽、体系融贯的要求而陷入了重重困境。
1949年，包括《中华民国民法》在内的“六法全书”被废除。1950年，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）作为新中国第一部法律出台，成为婚姻家庭领域新的成文法，此后又分别在1980年与2001年经历两次重要修订。不过，日常家事代理自始未出现在新中国的《婚姻法》中，直至2001年方通过最高人民法院出台的司法解释重获新生。新中国的《婚姻法》并非无源之水，以苏联婚姻法为代表的社会主义国家婚姻法和革命根据地的法律文献，构成了新中国立法的最主要参考。因此，在探讨新中国的婚姻法变迁以前，有必要先回溯其前史。对新中国立法产生重大影响的是1926年《苏俄婚姻、家庭及监护法典》。该部法典未涉及日常家事代理，仅在第3章“夫妻间的权利与义务”的第9条规定：“处理共同家务的方式根据双方的相互协议决定之。”有别于其他大陆法系国家，苏联婚姻法将家务安排交由夫妻自主协商，但对于协议未成时夫妻一方能否单独处理家务，未给出明确指引。立法的不同是苏联立法者有意为之的结果。从苏联学者的论述来看，“男女因婚姻和亲属关系所发生的人身和财产权利的完全平等，是苏维埃家庭法的基本原则”。与此相反，资本主义国家婚姻法被认为具有“压迫妇女”的特点：“资产阶级的婚姻，是以父权至上和妇女的从属地位为基础的”。因此，蕴含不平等因素的日常家事代理成为被批判的对象，有的苏联学者将日常家事代理看作“资产阶级国家不断力图恢复和巩固妇女在家庭法律上的从属地位”的一个例证。同样具有重要意义的是革命根据地的法律规定，其亦未规定日常家事代理。例如，1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》与1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》仅在“离婚后男女财产的处理”部分规定，男女同居所负的公共债务，应由男子负责清偿。又如，1939年《陕甘宁边区婚姻条例》在婚姻关系部分规定：“结婚后男女双方共同经营，所得财产及所负债务得共同处理之。”再如，1949年《修正山东省婚姻暂行条例》区分了共同财产与个人财产，在债务清偿问题上采取折中立场，其规定：“男女在同居中所负之共同债务，有共同财产者，以共同财产偿还，无共同财产或共同财产偿还不足时，归男子负责清偿。”总之，革命根据地的婚姻立法，大多是通过共同财产制来处理夫妻之间的财产关系。日常家事代理在新中国《婚姻法》中的缺失，是继承苏联和革命根据地婚姻立法的当然结果。与革命根据地时期的立法一脉相承，《婚姻法》同样采纳了共同财产制。因此，在日常家事代理缺失的情况下，夫妻之间的财产处理和债务负担问题，将在共同财产制下得到解决。新中国第一部《婚姻法》在1950年4月公布施行。1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”这一规则针对的正是《中华民国民法》的联合财产制。后者被认为“表面上承认妻方有某些财产的所有权，实际上在否认妻方对财产有管理权和收益权”。日常家事代理的功能仅仅是为联合财产制“装点一下门面”。基于第10条，有学者认为，只要符合公平合理的要求，夫妻一方就可以根据生活需要处理家庭财产。涉及债务问题的条文是第24条第1句，其规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。”据此，即便是个人所负担的债务，只要是为了夫妻共同生活，也应首先以共同财产偿还。改革开放以后，《婚姻法》的修改工作启动，新的《婚姻法》在1980年通过。就前述规则而言，1980年《婚姻法》有两项重要的改动：一是以“共同所有的财产”替换了1950年《婚姻法》第10条中“家庭财产”的表述，夫妻双方享有平等处理权的财产范围也相应地被限缩；二是调整对女方的倾斜保护，1950年《婚姻法》第24条关于财产不足时由男方清偿的规定，被修改为“如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。《婚姻法》在2001年再度修改。在征求意见过程中，不止一份意见提出，应增设日常家事代理的规定。由婚姻家庭法专家试拟稿起草组、中国法学会婚姻法学研究会立法研究组、中国法学会研究部起草的两个版本的专家建议稿也都规定了日常家事代理。不过，这些建议并未被最终落实。在官方公布的数个草案版本中，有关日常家事代理的新规则亦未出现。此次修订延续了既有的共同财产制框架，即夫妻双方对共同财产享有平等的处理权，夫妻共同债务也以共同财产偿还。值得关注的是立法机关对第17条第2款规定的“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的释义。释义特别说明，在第三人不知道也无从知道夫妻一方擅自处分的情形下，该处分行为仍属有效，“因为在多数情况下，由于夫妻在日常生活中互有代理权，第三人很难知道夫妻一方的行为是否经过对方同意，也不必知道”。这其实是对日常家事代理的误解。日常家事代理对善意第三人的保护，通常仅限于夫妻双方作出内部限制的情形，且适用范围限于日常家事。虽然合理性存疑，但这至少表明日常家事代理已经进入立法机关的视野。总之，从苏联和革命根据地的婚姻立法来看，日常家事代理制度的缺失，是社会主义立法传统在我国《婚姻法》中的体现，但这不代表《婚姻法》不存在与之相当的解决方案。纵观1950年至2001年的《婚姻法》，从对家庭财产或共同财产的处理权和夫妻共同债务着手，或许可以解释出夫妻一方基于日常家事能够单独处理家庭财产或共同财产、设立共同债务的结论，这发挥了与日常家事代理相同的制度功能。从新中国成立后日常家事代理的缺失，至司法解释中日常家事代理的重生，不可忽视的知识背景是改革开放以后域外及我国台湾地区学术成果的引入。由于前述种种原因，建国后日常家事代理一直为学说所忽视，因此在改革开放以后，日常家事代理才重新回到学者的视野中。譬如，在1982年出版的《婚姻法教程》中，“婚姻的效力”一章简略地提及，各国有关夫妻间一般权利义务的规定往往包括“日常家务的代理”。不过，直至上世纪九十年代后期，学界对日常家事代理的关注才伴随着对配偶权的讨论真正热烈起来。资料显示，虽然学界对日常家事代理的引介在改革开放之初也不乏对外国相关材料的借鉴，但我国台湾地区民法理论对学界认识日常家事代理产生了不可忽视的影响。1949年以后，我国台湾地区“民法”保留了日常家事代理的相关条文。2002年，我国台湾地区“民法”亲属编修正，废除了联合财产制，对夫妻债务清偿规则加以重构，设置了关于家庭生活费用的一般规定，但并未变更日常家事代理的基本内容。因此，我国台湾地区民法理论一直以“互为代理人”模式解释日常家事代理，即以代理来建构夫妻一方对日常家事的独立处置。伴随着改革开放，我国台湾地区民法理论进入我国大陆民法学界的视野，我国大陆民法理论也将“互为代理人”模式确立为日常家事代理的解释方案。微妙的是，由于“日常家事代理”的语词本身就明确指向了代理，一旦讨论者接受了这一概念，也将随之认同“互为代理人”模式。笔者目力所及，绝大多数的大陆学者都在使用“日常家事（务）代理”这一表述。进一步而言，由于使用了“日常家事代理”的概念，因而，学说虽然普遍认可日常家事代理是比较法上常见的立法例，但仍然在事实上有意无意地套用乃至强化了源于“互为代理人”模式的理解。因此，日常家事代理在学说上的重生，与其说借鉴自各国民法，毋宁说受到我国台湾地区民法理论的影响。在此意义上，日常家事代理中断的历史脉络，在阔别数年后又通过新的形式实现接续。虽然最高人民法院在司法解释中确立的日常家事代理规则没有使用“日常家事代理”的表述，但是构成该规则的理论基础仍然受我国台湾地区民法理论的影响。在2001年《婚姻法》修改后不足八个月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）出台，其中，第17条第1项被认为是我国的日常家事代理规则。2018年，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《夫妻债务解释》）出台，其第2条进一步丰富了日常家事代理规则的内容。在2001年12月25日公布的《婚姻法解释（一）》中，第17条是对《婚姻法》第17条规定的“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的具体解释。《婚姻法解释（一）》第17条第1项规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”最高人民法院的释义指出，该条背后的理论依据正是日常家事代理。然而，此规则是否如最高人民法院所言体现日常家事代理，不乏商榷余地。关键在于第1项后句中“有权决定”的含义。在最高人民法院看来，“有权决定”意味着“一经作出即代表夫妻双方的共同意思表示”。使一方的意思表示等同于共同意思表示，正是日常家事代理所追求的效果，但“处理权”与“共同意思表示”之间显然有着不小的差距。从文义上看，第17条第1项强调的是夫妻一方有处理共同财产的权限，而不是释义所认为的夫妻一方有权作出代表夫妻双方的意思表示。虽然在处分共同财产的情形下，二者在结果上似无实质性不同，皆可弥补一方独自处分共同财产时的权限瑕疵，但差别仍然存在。例如，夫妻一方在作出处理共同财产的民事法律行为时，另一方是否也被法律评价为当事人？如果依据“共同意思表示”的理解而采取肯定回答，则不免与“平等的处理权”的文义相去甚远。综上，最高人民法院致力于在现有的共同财产制框架下妥善确立日常家事代理规则，然而，就共同财产的平等处理权和日常家事代理而言，二者虽在功能上存在重叠，但在法律性质上不可被混为一谈。因此，依托对“平等的处理权”的解释不可能确立真正的日常家事代理规则。2018年1月公布的《夫妻债务解释》为夫妻共同债务的认定提供了全新规则，其中第2条体现出构建日常家事代理规则的不同思路。第2条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”根据最高人民法院法官的说明，这一规则与《婚姻法》第17条第2款、《婚姻法解释（一）》第17条第1项一脉相承，因为处理权既包括处理积极财产，也包括处理债务等消极财产。姑且不论处理消极财产的说辞是否略显牵强，在共同财产制的背景下，如果采取共同债务为消极的共同财产之认识，那么，共同债务的责任财产范围似乎也应为共同财产。但显然，从《夫妻债务解释》的整体观察，最高人民法院的观点是共同债务为连带债务，用于清偿债务的责任财产应当包括个人财产。就此而言，作为消极财产的因日常生活需要所负债务已经溢出共同财产制的范畴。经由两部司法解释，最高人民法院将日常家事代理嫁接于对共同财产的处理权与夫妻共同债务的制度之中，但这在解释上不免存有隔阂。可见，日常家事代理如何与共同财产制相协调，是在我国婚姻法上合理构建日常家事代理制度的一大难题。五、代结语：重新思考《民法典》第1060条
以上略显冗长的梳理表明，日常家事代理在中国的历史由两条隐藏的线索交织而成。一是从《大清民律草案》到《中华民国民法》，再到改革开放后学说受到我国台湾地区民法理论的影响。从清末到民国，理想的社会图景由“男外女内”转变为“男女平等”，继受自日本法的日常家事代理已经丧失了正当性。对此，民国时期的立法者加以改造，制定出“夫妻于日常家务，互为代理人”的新规则，这奠定了此后中文法学对日常家事代理的基本认识。二是在新中国婚姻法中，夫妻对共同财产的处理权以及夫妻共同债务与日常家事代理的对应关系。在1950年、1980年乃至2001年的《婚姻法》中，这种对应关系都仅在功能意义上成立。最高人民法院的司法解释正式将它们勾连起来，由此形成了日常家事代理散见于共同财产处理权和夫妻共同债务的二分格局。
2020年，《民法典》颁行，其第1060条正式确立了日常家事代理制度。第1060条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”这一崭新的条文既不同于司法解释中任何有关日常家事代理的条文，也区别于学界所熟知的“互为代理人”模式，为进一步反思乃至超越既有的解释传统提供了适当的契机。
首先，在规范属性上，第1060条应当被解释为独立的归属规范而非代理规范。日常家事代理制度在近现代中国的演进已说明，夫妻双方互为代理人的方案虽然符合男女平等的宗旨，却是对妻为夫之代理人的传统模式的不恰当改造。既然《民法典》第1060条采取了“对夫妻双方发生效力”而非“代理”的表述，那么学说已无必要坚持代理的解释方案。第1060条应被准确定位为一条独立的归属规范。归属规范是指一个人的行为所产生的法律后果归属于另外一个人的规定。第1060条所规定的效果就在于使一方之行为对他方也发生效力，同时，第1060条也无法被化约为代理或者其他类型的归属规范。
其次，在规范目的上，日常家事代理的规范目的应立足于婚姻保护而非其他价值。学说通常认为，日常家事代理的规范目的主要有二：一是便利夫妻处理日常事务，有助于节省家庭生活的成本；二是保障参与交易的第三人利益，维护交易安全。但实际上这两点匹配的是以妻子为代理人的传统日常家事代理，与现行的日常家事代理规则不相吻合。就“便利夫妻处理日常事务”的规范目的而言，仅在妻子欠缺完全行为能力的情况下，才存在所谓节省家庭生活的成本。问题的关键不在于是否便利家庭生活，而在于为何一方为日常家事所负债务应由夫妻双方共同承担。“维护交易安全”的规范目的同样站不住脚，因为未必知悉婚姻关系存在的第三人没有任何合理信赖可言。维护交易安全至多是日常家事代理的附带效果。实际上，衣食住行、子女教育等日常家事对于维持夫妻共同体的重要性，才是支持日常家事代理的真正理由。日常家事代理是为了确保夫妻双方在日常必要事务上“同甘共苦”，避免互相推诿导致婚姻生活难以为继，进而实现对婚姻的保护。
最后，在体系关联上，日常家事代理与共同财产制的关系仍有待厘清。《民法典》将日常家事代理置于第1059条抚养义务之后第1061条继承权之前，这表明其在体系定位上属于学理上“婚姻的一般效力”部分。据此，日常家事代理规则不仅适用于法定共同财产制，也适用于约定财产制，此前司法解释中使日常家事代理“寄生”于共同财产制的做法被颠覆。具体到共同财产制，一方面，《民法典》未继承《婚姻法解释（一）》第17条关于处理权的规则，避免了共同财产的处理权与日常家事代理的纠缠；另一方面，第1064条第1款关于因家庭日常生活需要所负债务的规则，应被理解为共同财产制下对日常家事代理的特别规定。由此，在新的体系定位之下，仍有两个难题：其一，夫妻一方能否基于日常家事代理处分夫妻共同财产？其二，日常家事代理所生债务的责任财产范围是否与其他类型的夫妻共同债务相同？
当然，为《民法典》的日常家事代理规则提供完整周全的解释方案，既非笔者力所能及，也不是本文的目标所在。在借助史学的考察解答法学的困惑之时，本文亦希望展现出对当下的法律史学与部门法学之关系的一种可能理解。日常家事代理的例子表明，法律制度的演进未必是一个日臻完善的过程。令人深思的是，基于法学的历史惯性与路径依赖，既成的规范与概念往往会被不经反思地加以接受。有鉴于此，为了“抑制法学的自我强化带来的负效应”，应当“回溯到制度的历史源头”，“辨别该制度的产生究竟具有规律性还是纯属偶然”。即便面对历经数次断裂的、具有浓厚继受色彩的中国法制，也需要将之放置在历史脉络中予以检视。其中，极其容易被忽视但对现实更具直接意义的是近代以来发生在中国本土的法律变迁。在笔者看来，相较于从中国传统中寻找宝贵经验，抑或是追踪始自罗马法的漫长历程，通过对近代以来的中国法律史加以考察，进而推动对当下被视为理所当然的制度与学说的反思，法律史学或许能够为中国法学作出更加切实的贡献。
《法制与社会发展》2023年第4期目录摘要
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