傅爱竹：需要为GPT、元宇宙、区块链等专门立法吗？ | 数字新兴议题专门立法热反思

数字新兴议题专门立法热之反思

作者：傅爱竹，山东大学法学院助理研究员、博士后研究人员。

来源：《法商研究》2023年第5期。

为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。

  引  言  

每逢两会召开，总能看到很多专家、委员提案就某议题专门立法。这种现象进入数字时代后愈加火热，不由得引人思考：专门立法是不是各种数字新兴议题法律化的最佳路径？倘若不是，还有哪些更适宜的法律化路径？不同法律化路径的选择标准又是什么？拙文试图通过建构新兴议题法律化路径抉择的评估框架回答这一问题。

  摘  要  

数字技术的广泛应用衍生出名目繁多的新兴议题，是否需要以及如何将之法律化是数字时代的新“马法之问”。国内主流舆论与实践倾向于采取专门立法，但其理由难以支持该法律化路径的必要性与正当性。作为专门立法热潮形成的底层逻辑，“技术风险焦虑症”与“社会工程学思维”蕴藏着对法律规制新技术风险之功能与限度的重大误解。应借鉴“零星的社会工程”作为数字新兴议题法律化路径抉择的基本思路。通过构建由一系列基础规则与例外规则组成的评估框架，即明确释法、修法、专门立法、合并立法等路径的优先顺位及逸脱规则，可以为数字新兴议题法律化路径之抉择提供具体且客观的评判标准。

关键词：数字新兴议题；法律化；专门立法；社会工程

  目  次  

一、数字时代的新“马法之问”

二、数字新兴议题专门立法热的实践样态及理由

三、数字新兴议题专门立法热的底层逻辑及其校正

四、数字新兴议题法律化路径抉择的基础规则

五、数字新兴议题法律化路径抉择的例外规则

结   语

一、数字时代的新“马法之问”

1996年，美国著名学者型法官弗兰克·伊斯特布鲁克在参加芝加哥大学举办的“网络空间法研讨会”时，毫不留情地抨击了互联网法的独立性。他认为，涉及马的法律问题有很多，如马的买卖问题、马踢人的侵权问题、马的许可证问题等，但并不意味着需要为此专门制定一部“马法”，因为上述问题完全可以通过合同法、侵权法等一般法律获得解决。在他看来，所谓互联网法就如同有关马的法律，只不过是一般法律在特定领域的应用，并无必要独立设置。随后，美国学者莱斯格等学者对此观点予以反驳，掀开了互联网法“马法”之争的序幕。

互联网只是数字革命的开端，随着人工智能、大数据、区块链等新技术手段的广泛运用，人类社会已正式步入数字时代。“马法之问”的对象也从互联网扩展至所有数字新兴议题，其理论与现实意义非但未曾消退，反而日益凸显。从我国当下的舆论和实践看，伴随数字新兴议题出现的往往是为之专门立法的呼声，如制定专门的《政府数据开放法》《反网络暴力法》《算法规制法》，等等。毫不夸张地说，数字时代的“专门立法热”方兴未艾。这是否意味着一部又一部“马法”呼之欲出？我们亟须反思：专门立法是不是各种数字新兴议题法律化的最佳路径？倘若不是，还有哪些更适宜的法律化路径？不同法律化路径的选择标准又是什么？

法学界回应“马法之问”的传统思路是比较新型社会事实与现行法律所调整事实（如网络空间与现实空间）之异同，以此论证是否有必要为前者专门立法。然而相关研究大多片面强调共性或差异，至于共性与差异究竟在多大程度上影响法律化路径之抉择，往往缺乏系统性反思与共识性尺度。本文认为，回答数字时代新“马法之问”的关键是建立一套系统的评估框架，区分法律应对新兴议题的基本方式，并明确其优先顺位及逸脱条件。该评估框架应以“零星的社会工程”作为设计理念，并由一系列“基础规则”与“例外规则”组成。根据这些规则，我们就可以较为客观地评判数字时代的专门立法热问题，并为特定新兴议题找寻恰当的法律化路径。

二、数字新兴议题专门立法热的实践样态及理由

为确保评估框架具备扎实的实证基础，有必要首先对国内常见的数字新兴议题专门立法主张及其背后的理由进行梳理与总结。

（一）数字议题专门立法热的实践样态

虽然数字技术冲击着法律体系的所有领域，但是各法律部门所受影响的广度、深度有所差异，专门立法主张的热度也有所不同。

民生、经济领域对于新兴技术的运用最为敏感，数字技术在金融、财税以及劳动等法律领域的影响往往更为深远，专门立法主张的热度也相对高涨。为全方位推进数字产业化和产业数字化，有学者提出我国需要制定统一的数字经济促进法。在金融法领域，为解决个人金融信息法律制度立法碎片化问题，有学者建议在《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）之外另行制定个人金融信息保护法。在财税法领域，为应对信息技术革命、数字经济发展及其引发的诸多问题，有学者提出探索在现行税法框架下进行制度改进，以及制定专门的数字税法这两种立法路径。在劳动法领域，针对互联网平台工人身份不明确、职业伤害保障缺失、算法运行不合理等突出问题，有学者认为我国有必要出台平台工人权益保护专门立法。

数字技术的应用还推动了社会管理方式的创新，使得专门立法的呼声在行政法领域同样较为火热。早在20世纪末世界范围内掀起“电子政府”建设热潮之时，我国制定电子政务法的呼声就逐渐兴起。此后，随着人工智能、大数据等新型数字技术的出现与发展，相关研究也转型升级为如何构建“数字政府”并为其提供法治化保障。有学者指出，我国目前虽然存在电子送达、电子申请这类半自动行政行为的立法规定，但缺乏针对人工智能应用所形成的全自动具体行政行为的立法规范，建议从德国和欧盟的立法例中吸取有益经验，通过制定特别法来填补规范空白。对于大数据所孕育出的政府数据开放制度，有学者认为它是与政府信息公开有本质区别的独立制度，我国应选择为政府数据开放制度单独立法的进路。

尽管同样面临数字技术冲击，刑事法领域呼吁专门立法的声音则相对稀寡，学者们更倾向通过修改现行刑法而非另外专门立法的方式予以应对。例如，面对网络赌博、网络谣言、网络暴力以及侵犯虚拟财产等新型网络犯罪，刑法学界提出通过修改相关罪名、增设新罪等方式予以规制。晚近，随着货币的数字化以及洗钱犯罪、外汇犯罪、走私犯罪等数字货币类犯罪激增，有学者提出在立法上增设与数字货币犯罪相关的罪名，在司法上出台司法解释与数字货币典型指导性案例，通过专门规定与技术规定相结合的立法模式来构建整治相关犯罪的合规体系。这些主张大多是在维持现行基本制度框架不变的前提下的修补与调整，而非另起炉灶。

此外，还有不少数字技术辐射面较广，难以在特定部门法框架下妥善规制，为之专门立法似乎成为顺势而为的必要举措。例如，为在社会各个领域广泛应用的算法专门制定《算法规制法》，为保护以人脸识别、指纹验证为代表的个人生物信息进行中央地方协同的实验性立法，甚至为因脸书公司改名而一夜爆红的“元宇宙”专门立法，等等。

（二）为数字新兴议题专门立法的常见理由

虽然数字新兴议题各有不同，但是呼吁为其专门立法的理由却有不少共通之处，大致可归纳为如下4个方面。

一是现有法律规范的效力层级太低，而这会导致至少以下5点问题：（1）重要的数字新兴议题无法在国家层面确立与之相适应的战略地位，造成政策与法律的脱节。以电子政务立法为例，由于缺乏高层级的法律规范，我国的电子政务发展只能依靠高层的政策推动，缺乏法律所具有的持续推动力度，一旦中央政府的政策目标发生变化或转移，电子政务工作就会受到明显的影响。（2）法律规范层级过低可能与某些数字新兴议题所涉及的法益重要程度并不相称。例如，对网络谣言的立法规制，由于牵涉到言论自由这一基本权利，因此仅仅通过行政规章和行政规范性文件来规制涉嫌违背法律保留原则。（3）层级低的法律规范容易因与上位法相冲突而导致规定空置。例如，作为部门规章的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第17条为保障用户的算法知情权和选择权，规定平台或企业应提供不针对个人特征的选项或关闭算法推荐服务的选项，而这一规定因与《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第18、19条相冲突而归于无效。（4）层级太低的规范由于无法作为裁判依据而难以发挥实效。例如，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》虽然为规范网络平台与驾驶员的劳动关系提供了思路，但是，有学者指出，该暂行办法属于部门规章，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定，部门规章不能作为法院裁判的依据。（5）一些地方性立法难以克服自身承载能力有限的固有缺陷。例如，在数字经济立法方面，我国已有多个省市制定了地方性数字经济促进条例，但有学者指出，这些地方性立法在视野、利益、经验、责任以及竞争等方面都存在局限。

二是现有法律规范之间缺少衔接甚至相互冲突。由于缺乏高层级的法律规范，因此立法主体较为分散，法出多门，法律规范之间的关系难以协调整合。例如，在网络信息安全管辖方面，《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》以及《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》均规定由公安机关负责执法，而《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》却规定主要由电信管理机构执法。如此一来，类似采用租用电信国际专线、私接设备擅自经营电信业务的行为或将面临电信管理机构和公安机关的双重执法。

三是现有法律规范多为“促进型立法”，内容较为模糊，缺乏可操作性。促进型立法经常使用“应当”的表述方式，却较少提供具体的行为模式，通常也不会明确规定相应的法律责任，难以为实践指明路径与方向。例如，《浙江省数字经济促进条例》通篇以概括抽象的表达为主，仅有引导性提示，而未提供具体的行为模式指引，使用了多达25次“推进”、22次“促进”、18次“鼓励”、8次“引导”、2次“激励”。又如，当前我国法律规范体系缺少对网络谣言概念的明确界定，没有确立网络谣言违法行为的构成要件，对于违法行为可能承担的民事责任、行政责任以及刑事责任的衔接与竞合也没有作出具体的规定。这就导致网络谣言治理的范围和界限非常模糊，容易侵害公民的言论自由，也严重损害法律的权威性与公正性。

四是现有法律规范内容滞后，实践效果不佳，甚至阻碍实践的发展。这一点在互联网立法中体现得尤为明显。我国互联网立法中的许多规范制定于互联网发展早期，然而互联网科技更新迭代极快，孕育于Web 1.0时代的很多规范已经很难适应经过剧烈转型后的互联网实践。例如，互联网时代的“注意力经济”改变了竞争关系的传统认知，而《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国商标法》依然以主营业务作为竞争关系的甄别标准，对于互联网平台领域的竞争关系呈现出较为明显的认知滞后，由此带来各种关于互联网不当行为的争议。又如，在金融立法方面，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中传统的“非法集资罪”和“非法公开发行罪”都是前互联网时代的产物，却成为悬在新兴互联网金融行业头顶的利剑，导致行业发展严重受限。

这些主张为数字新兴议题专门立法的常见理由的共同缺陷在于缺乏区分度与体系性，因为其中的某些理由也可以证立专门立法之外的其他路径。例如，现有法律规范之间缺少衔接甚至相互冲突的问题，或许更适宜通过将具有相关性或同质性的议题合并立法来解决，而非通过专门立法来应对；至于现有法律规范内容模糊或内容滞后的问题，也都可以通过直接修改相关法律的方式来调整完善，没必要为此另立新法。尽管如此，不少学者依然偏爱专门立法而较少考虑其他法律化路径。这说明，在那些浮于表面的理由之下，还潜藏着某种底层逻辑有待挖掘。

三、数字新兴议题专门立法热的底层逻辑及其校正

对于数字新兴议题，潜藏在各种专门立法主张背后的底层逻辑至少有二：技术风险焦虑症与社会工程学思维。对底层逻辑的反思与批判，不仅为祛除数字新兴议题专门立法热扫清观念障碍，还能为构建数字新兴议题法律化路径抉择的评估框架指明设计理念。

（一）底层逻辑Ⅰ：技术风险焦虑症

任何思潮的出现都可以从社会本身的结构性变迁中寻找渊源，技术风险焦虑症也不例外。数字技术深刻地改变了人类的生活秩序与生活方式。一方面，其为人们提供了传统社会无法想象的生活便利，极大地改善了日常生活的舒适性和便利性；另一方面，其也创造出众多新生的危险源，导致技术性风险日益扩散。现代社会越来越多地面临各种类型的人为风险，如算法歧视、人脸识别对隐私保护的侵犯、全球数据正义结构的失衡、数字加密货币所带来的金融风险，等等。无论我们是否已经明确意识到，我们在事实上都已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”。

如果说传统社会的驱动力可以概括为“我想要……”，那么风险社会的驱动力则可表达为“我害怕……”。在此意义上，所谓的风险社会同时也是“焦虑社会”。“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度、广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。”因此，工业社会时代以“发展”为核心的政策基调，到了风险社会则被“安全”导向的政策基调所取代。风险防控成为全社会关注的重心，如何以法律手段防控各类风险也由此成为摆在各国立法者、法律实务者与法学研究者面前的重要课题。

虽然技术创新必然伴随着风险，但是这是否意味着，只要存在风险就需要法律专门介入与特别规制？这在当下似乎已成为不言而喻的真理。“风险社会中，为了防止偏轨或脱轨，数据科技必须走一条法治化的路线。”“法律体系的价值和意义就在于规范和追寻技术上可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。”这种“新技术意味着风险”“风险需要规制”“新技术风险需要特别规制”的思维模式可称为“技术风险焦虑症”，它不仅主导着当下的数字法学研究，也成为数字新兴议题专门立法热的底层逻辑之一。

技术风险焦虑症不仅严重夸大了某些数字技术风险的严重程度，而且也误解了法律制度对于风险防控所能发挥的作用。首先，某些数字技术风险始终停留在假想之中，并未真正出现。美国学者斯皮内洛曾在2006年出版的著作中预言所谓的“数字困境”，即技术保护措施将导致“数字内容变得密不透风”，并忧虑知识产权保护的基本原则为“可信任系统”所颠覆。然而，后来的实践表明这不过是杞人忧天。其次，数字技术的风险纾解并非只有法律规制这一种方式，某些数字技术的安全风险其实可以通过技术本身的优化发展或市场的自发调节获得解决。并且，法律在数字技术安全风险防控上能够发挥的作用也是有限的。“法律的调整功能是通过事前设定法律主体的义务内容和事后责任主体认定予以实现的，并没有真正触及技术的具体形态，也无法彻底根除安全风险发生的可能性。”因此，对于某些数字技术的风险防控，法律可能并非最佳的规制方式。再次，数字技术风险的法律规制还需要考虑时机问题。在技术风险的表现方式、严重程度、发生概率等皆不明确的情况下，法律制度贸然介入，不仅可能错失风险防控之焦点，而且可能妨碍技术进步，甚至将其扼杀于摇篮之中，导致因噎废食的尴尬后果。最后，即使确需法律介入，立法也并非唯一的风险防范路径。正如后文将要论述的，在修法、立新法之外，法律制度本身的弹性使得在很多时候通过对既有法律的解释，也可以将数字新兴议题纳入法律调整的范围，并为其提供有效的风险规制措施。因此，数字新兴议题法律化路径的选择不应为这种技术风险焦虑症所左右。我们需要借此深入思考法律在应对数字技术冲击上的功能与限度。

（二）底层逻辑Ⅱ：社会工程学思维

社会工程学思维是唯科学主义在社会科学领域的投射。面对日益增长的数字技术风险，很多学者认为，我们可以通过社会制度的设计与变革来规制风险。而立法正是制度设计与变革的核心。在他们看来，正如车辆工程师能够设计出配备各种主动、被动安全装置的汽车，最大限度地避免碰撞、翻覆等人员伤亡风险，作为“社会工程师”的立法者同样能够设计出有效规避各种数字技术风险的法律制度。“风险社会”呼唤“社会工程”，这已经成为一种不言而喻的理论预设与广为接受的研究范式。这种研究范式假定，人们不仅清楚地知晓为特定新兴议题立法的目标与方向是什么，而且还明白无误地了解实现该目标的最佳手段是什么。通过制定各种专门立法，可以有针对性且最大限度地抑制数字技术风险对社会的冲击。

然而，这种高扬知识、理性以及人的能动性的社会工程学思维本身蕴含着“致命的自负”。面对高度复杂的现代社会，任何人的所知所能在社会系统运行的巨大不确定性面前都是微不足道的。“人们知道得越多，所不知道得也越多，其风险意识也就越复杂；人们算计得越理性，此类算计变得越复杂，进入视野的涉及将来的不确定性因而也就是风险的方面也便越多。”一方面，人们对于很多新兴议题的立法目的依然存在分歧。另一方面，由理性所缔造的各种风险治理机制、手段——包括立法在内，本身也可能沦为滋生新的风险的罪魁祸首。正如英国社会学家鲍曼所言：“如今，局部秩序管理者所遭遇的绝大部分难题都是难题解决活动所产生的后果……难题的解决导致了难题的产生，追求秩序的行动产生了新的混乱领域。”这就陷入“理性化的悖论”：“知识、法制和科技越发展，越自由创造，人们越是更多地知道那些不可预测的未知事物，人们越陷于更大的不确定性，越面临更多的可能性，因而也就面临更多的风险。”正是在这个意义上，英国经济学家和政治哲学家哈耶克批评那种认为我们有能力理性地设计、变革制度的想法是狂妄自大的。在他看来，现存各种社会制度虽然是人类行为的结果，但并非人类设计的结果，而是其所谓“自生自发秩序”的产物。换言之，包括法律在内的规则系统并不是经由人们的“设计”而创造出来的，而是集无数个体经验经长期演化而逐渐形成的。“任何个人试图凭据理性而成功地构建出比经由社会逐渐演化出来的规则更具效力的规则，都是不可能的。”

当然，社会制度不可设计论或许过于极端，毕竟制度设计与变革的实践在世界范围内一刻也未曾停歇。然而，其理论至少警示我们不能过于乐观地估计立法在数字技术风险规制中所可能发挥的作用。通过法律制度的设计与变革来规制技术风险并非全然不可能，但在设计与变革的方式上应避免那种通过构建大而全的立法试图一劳永逸消弭风险的思维倾向。

（三）摒弃焦虑与自负：数字新兴议题法律化的应然思路

既然技术风险焦虑症与社会工程学思维本身存在诸多谬误，或许我们就不应过分执着于为数字新兴议题专门立法，对其他法律化路径也当有所考虑。至于如何考虑，首先需要明确的是数字新兴议题法律化的基本思路。

笔者认为，作为技术风险焦虑症与社会工程学思维的替代，在数字新兴议题法律化的思路和理念上，可以借鉴英国哲学家波普尔所主张的“零星的社会工程”理论。根据这一理论，消弭一切可能发生的风险并充分利用数字技术为社会造福只是一种乌托邦式的想象，不应成为法律回应数字技术挑战的终极目标。相反，着眼于当下所面临的重大且迫切的风险，努力为之提供恰当的规制方案，才是真正务实的态度。

在策略上，“零星的社会工程”理论主张采取“持久而勤勉的小幅调整过程”，即搜寻现有法律在技术风险规制上的不完善之处，通过试验性地制定具体的解决方案，并根据实践效果的反馈不断修正、改进，一步一步发现最佳的风险规制模式。这么做的好处是，即便出错，所造成的损害也不会很大，并且由于改革方案本身具有较强的可逆性，重新调整也不会十分困难。在此过程中，我们需要充分利用那些未经系统组织的、有关特定情势的、以不完全的方式存在于个体之间的“实践性知识”。这种“实践性知识”可以为特定领域或地方的实践者所知悉，却难以为立法者所掌握。因此，在数字技术风险的法律规制模式上，应更多地从修正现行立法以及制定地方性立法、试验性立法入手，通过不断试错积累经验，待时机成熟后再涓流汇总为全国层面的专门、统一立法。

接下来，本文就将以“零星的社会工程”作为设计理念来探索数字新兴议题法律化的适宜路径，亦即建构数字新兴议题法律化路径抉择的评估框架。

四、数字新兴议题法律化路径抉择的基础规则

数字新兴议题法律化路径评估框架的构建首先需要解决以下3个方面的问题：（1）数字新兴议题本身是否应当法律化；（2）如果应当法律化，有哪些具体的路径；（3）不同路径之间的相互关系。通过上述问题的分析，将形成评估框架的若干基础规则。

（一）数字新兴议题的规范定位：法律漏洞抑或法外空间

在前述主张为数字新兴议题专门立法的4点常见理由中，除了第一点理由“现有法律规范的效力层级太低”之外，其余3点理由均意指现行法律存在“漏洞”。果真如此的话，当然亟需立法填补漏洞。然而上述主张的成立有一个前提，即其所谓的法律漏洞并非立法者有意保持沉默。换言之，他们需要区分法律漏洞与法外空间，并证明：法律在特定数字新兴议题上未加规制属于法律漏洞，并非本就无须法律规制的法外空间（基础规则1）。

区分法律漏洞与法外空间是法律实务中的一大难点问题。本文在此提出两项判断标准。

1.该议题是法律“应该管”而未得到法律规整的社会事实（基础规则1.1）。具体来说，该议题涉及多种利益冲突的社会关系，如果法律未加调整或规制，那么就可能损及值得保护的利益。就此而论，纯粹内在的精神活动，如个人的品位、思想、感情、信仰等，因其没有涉及他人的利益或公共利益，故不应为法律所调整，属于法外空间。

2.该议题是法律“管得了”而未得到法律规整的社会事实（基础规则1.2）。具体来说，若该议题超出法律的控制能力，无论如何设计规则都难以确保各方法律主体的权利义务关系是可信赖的、可预测的，导致立法目的、计划难以实现，则该议题应属于法外空间。就此而论，友谊、爱情、问候、告别、称呼等各种社交方式，法律都难以作出周全的规定，“企图以法律调整涉足这个领域，恰恰会毁坏这些术语所意指的那些人类价值”。

“应该管”与“管得了”这两个标准在法律漏洞的认定中须同时满足，缺少其一则应考虑待决议题是否属于法外空间。属于法外空间的议题也并非全无规范可言，只是它们属于另外一些规范——如道德、习俗、宗教——的场域，法律不宜涉足其间，否则可能造成法律对生活世界的“过度殖民化”，还会损伤法律自身的权威性。当然，法外空间与法内空间的界限并不总是清楚，也不会一成不变。数字技术的日新月异、社会关系动态的演化以及国家立法技术的改进，都可能使某项数字议题逐渐由法外空间转变为法律漏洞，此时则应考虑将之纳入法治轨道。

（二）数字新兴议题法律化的三大路径：释法、修法抑或立新法

倘若数字新兴议题经判断确系法律漏洞，则须进一步思考如何将之纳入法治轨道。一般来说，数字新兴议题的法律化路径大致可分为释法、修法与立新法3类。

持释法路径论者认为，可以在保持现行法律文本不变的前提下，通过解释法律将数字新兴议题纳入法律调整的范围。持该路径论者主张，法律并不是静止或固定不变的，而是随着社会的演进而不断进化的。这是因为，作为法律载体的语言本身会随着文化与社会发展而不断丰富、变迁，使得法律的内涵也在不断更新。语言的这一特性为解释预留了空间，也令法律本身富有弹性。解释法律的功能之一正是确保法律紧跟时代的步伐，因而成为法律适应新的社会事实的方式之一。依据主体的不同，释法可细分为以下3种：（1）拥有法定解释权的国家机关，如全国人大常委会、国务院及其职能部门、最高人民法院、最高人民检察院等，对法律所作的具有普遍适用效力的解释。（2）各地方人大、政府及其所属部门结合本地区实际情况针对上位法律规范所制定的区域性实施细则或实施办法。（3）法律实务人士、法律学者等不具有法定解释权限的个人、团体所提出的个案解释与法律教义。

持修法路径论者认为，可以在保持现行法律基本框架不变的前提下，对其部分内容进行修改、补充，从而将数字新兴议题纳入调整范围。持该路径论者认为，法律制度的基本功能在于指引人们的行为；当出现新的社会事实，而现行法律规范并未作出明确指示，或虽有指示但并不妥当时，应及时对既有规范进行修改、补充。根据变更幅度的大小，修法路径可以细分为“修正”与“修订”。若法律规范修改的内容较少，仅涉及个别条款，则为修正；若增加、变动的法律条文较多，且跨越多个章节，则为修订。

若想为某数字新兴议题提供明确、妥当的法律指引，有时需要跳出现行立法的框架，为该议题专门制定新的法律规则予以规制。持立新法路径论者认为，如果新的社会事实与现行法律所调整的社会事实存在重大差异，强行修法可能顾此失彼，那么不如另外制定新的法律规则对新的社会事实予以调整。根据立法独立程度上的不同，立新法路径可以细分为专门立法与合并立法两种体例。专门立法是指围绕特定议题制定专门的单行法律规范；合并立法则是指将一系列具有相关性的数字新兴议题统一安置于一部大而全的法律——有时甚至是法典——当中予以合并规制。

（三）数字新兴议题法律化路径抉择的优先顺位

尽管法律化路径十分多元，但就特定数字新兴议题而言，立法者并不能随意安置。一般来说，在法律化路径的选择上存在一定优先顺位：若可以通过释法予以应对，则不必也不应当修法或立新法；若可以通过修法予以应对，则不必也不应当立新法（基础规则2）。理由有三：

一是从成本看，立新法往往成本最高，修法次之，释法则相对较低。一部新法的诞生，不仅意味着内容上从零开始，摸着石头过河，需付出高昂的探索成本，而且在程序上也非常繁琐，要经历从提出立法议案、列入议程、起草法律、审议立法草案到最终通过与公布法律的漫长立法过程，叠加多方主体的参与和博弈，其间所消耗的人力、物力以及时间成本都十分可观。相比之下，修法只需对原有立法内容进行调整与补充，工作量大大缩减，程序也便捷许多。释法甚至可能都不需要走立法程序。因此，三者在立法资源的消耗方面通常是递减的。

二是从风险看，立新法通常会面临许多难以预知的风险，修法的风险相对可控，释法则在三者当中风险最低。数字新兴议题往往伴随着新型社会风险一同出现，客观上呼唤包括法律在内的各种预防措施及时跟进。但不容忽视的是，针对风险所提出的预防措施本身也构成风险的重要来源。由于立法者并非全知全能，无法预知立法实施后可能发生的所有结果，因此难以避免某些不可欲的“非预期后果”。相比之下，修法只是对法律做局部改动，造成系统性风险的概率相对较低。至于释法，由于并没有突破法律的原有文本、框架，且形式灵活，可以及时调整，因此风险系数在三者当中也是最低的。

三是从预期的稳定性看，立新法最容易打破人们的法律预期，修法次之，释法则可以潜移默化地改变预期。在理论上，制定法的变动幅度越小、存在周期越长，越有助于形成稳定的预期。以此观之，释法具有天然的优势，因为释法可以通过概念的调整、理论的修正、认知的更新以及原则的扩充，使得法律制度在一字不改的情况下实现动态演变，适应变动不居的环境。在这一过程中，人们的法律预期是相对稳定的，以几乎难以察觉的方式缓慢地变迁。相比之下，在修法或立新法前后，由于制度骤然改变，因此人们需要一段时间的适应才能重建预期。尤其是立新法，往往意味着对于社会事实提出了一系列全新的调整方式，因而对法律预期的影响尤为剧烈。当然，频繁的修法有时比立新法更易破坏预期的稳定性。

基于成本、风险以及预期稳定性的考虑，数字新兴议题法律化一般应优先选择释法，其次为修法，最后才是立新法。这也符合“零星的社会工程”理念之主旨。将此逻辑延伸下去，则可以得出更为具体的结论：（1）在释法路径当中，应优先选择个案解释或法律教义，区域性的实施细则次之，具有普遍拘束力的解释再次（基础规则2.1）。（2）在修法路径当中，修正优先于修订（基础规则2.2）。（3）在立新法路径当中，专门立法优先于合并立法（基础规则2.3）。由此可见，专门立法并非数字新兴议题法律化路径的首选项。

当然，上述优先关系是初步的，而非牢不可破的。在某些情况下，原本顺位在前的法律化路径可能并不适宜应对特定议题，此时就需要考虑顺位在后的路径。为避免法律化路径之间的优先关系被任意打破，尚须明确逸脱优先关系的条件，即数字新兴议题法律化路径抉择的“例外规则”。后者至少包含以下3个方面的规则：（1）舍弃释法转向修法或立新法的规则；（2）舍弃修法转向立新法的规则；（3）舍弃专门立法转向合并立法的规则。

五、数字新兴议题法律化路径抉择的例外规则

（一）舍弃释法的规则

释法虽然是法律应对数字新兴议题的首选路径，但不能因此走向极端，认为数字时代的法治建设问题都可以通过解释的方式在既有法律的框架下完全解决。若特定数字新兴议题满足以下3项规则其中之一，则应舍弃释法转向修法或立新法。否则，仍应坚持释法路径作为优选项。

1.若释法无力应对数字新兴议题所面对的实践困难，则应放弃释法转向修法或立新法（例外规则1.1）。

释法虽然赋予现行法律以弹性，帮助其适应新的社会事实，但这种弹性本身也存在一定的限度。数字技术在特定领域的应用有时会带来非比寻常的挑战，令释法陷入两难困境：若不重新释法，则现行法律规范不能对新的实践难题给予有效回应，而重新释法又可能破坏现行法律规范的体系性，造成前后不一、自相矛盾的尴尬。如果面临类似的困境，那么应转而考虑修法或另立新法。

2.若调整某数字新兴议题的法律教义难以透过现行制定法文义直观地呈现出来，或明显超出现行制定法文义所承载的限度，则应放弃释法转向修法或立新法（例外规则1.2）。

此规则主要针对释法路径中的法律教义而设。内容清楚明确的法律规则是法律的指引功能赖以发挥的重要前提，故而美国法学家富勒将其作为法律的8项内在道德之一。法律教义虽然能紧跟社会事实的发展而动态演绎，但是毕竟不如成文法律规则那般明确。若过度依赖法教义学，致使立法供给不足，则会妨碍法律指引功能的发挥。这一点在刑法、行政法这样的公法领域尤为重要。“罪刑法定原则”要求法无明文规定不为罪，无论在刑法教义学上能够找到多少理由将某种行为入罪，一旦逾越刑法条文本身含义之射程，就只能做出罪处理。若须对此类行为进行刑事治理，则只能寻求修法或另立新法来提供明确规制。

3.若调整数字新兴议题的有权解释与实施细则本身效力有限甚或超越制定法的权限，则应放弃释法转向修法或立新法（例外规则1.3）。

此规则主要针对释法路径中的有权解释与实施细则而设。有权解释、实施细则虽然能因应社会发展变化做出及时反应，缓解立法供给之不足，但是在法律效力上毕竟不及法律、行政法规等制定法规范，容易出现与其他法律规范相冲突、违背法律保留原则以及拘束力不强等困境，同样会妨碍法律指引功能的发挥。

（二）舍弃修法的规则

在法律化路径抉择上，修法相比于立新法具有初步的优先性。但若某数字新兴议题符合以下5项规则其中之一，则立法者应考虑舍弃修法而另立新法。否则，仍坚持修法作为优先选项。

1.若某数字新兴议题具有重要的现实影响力，牵涉到重大且特殊之法益，则应考虑为其另立新法（例外规则2.1）。

法益具有立法规制机能，即指引、检验、批判立法的功能。这种立法规制机能体现在实质与形式两个维度。在实质上，法益能使相关立法正当化并划定其合理性边界；在形式上，法益本身的重要程度与特殊属性也会影响法律化路径的选择。通常而言，一部实在法所要保护的法益较为庞杂多元，面面俱到则难免力有不逮。某些法益要么关涉到社会存在与运行的基本善，要么依赖特殊的保护模式，除非在基本法律之外另行制定单行法，否则难以提供有效保护。若数字新兴议题触及此类法益，且难以在既存法律的框架下通过局部修补实现周全的法益保护，则应寻求另立新法。

2.若规制某数字新兴议题的宗旨、原则与现行法律存在明显差别甚至相互冲突，则应考虑为其另立新法（例外规则2.2）。

避免内在冲突是任何立法有效施行的基本前提，由此产生连贯性、融贯性这两项要求。其中，连贯性侧重外在形式的逻辑一致，融贯性则侧重内在价值的和谐统一。连贯性属于技术性问题，可以通过立法语言文字的修饰打磨来实现。但融贯性的实现则较为复杂。一部法律规范通常包含多重立法目的和数项基本原则，它们不仅作为纲领在法律制定环节限定法律规则的具体内容，而且在法律适用环节也发挥指引规则解释与填补规则漏洞的作用。立法的融贯性要求立法目的与基本原则之间是相互兼容、彼此支持的，否则在具体法条的理解和适用上就会存在分歧，从而给司法、执法工作造成困难。因此，若修法难以有效回应融贯性要求，则为了避免立法内在价值的冲突，应转向另立新法的路径。

3.若某数字新兴议题所涉及的事实、行为在类型上具有鲜明的独特性，迥异于现行法律的调整对象，则应考虑为其另立新法（例外规则2.3）。

类型化是法律规则形成的基础。法律规则中的概念往往对应着现实中的某类行为。恰当的类型化不仅有助于立法措辞简略，在形式上具有美感，而且会使法律规则清楚明了，易于理解与适用。通过修法来应对数字新兴议题，意味着在既有规制客体基础上添加新的行为类型，亦即“类型的重构”或“再类型化”。这对于立法工作来说是颇为棘手的挑战。就如同将一件衣裳进行大面积的裁剪缝补，稍有不慎，不仅有碍观瞻，使得修订后的法律满身补丁、肥大臃肿，而且容易造成内部体系逻辑混乱不堪，给规则的理解与适用造成困难。若有发生上述状况之较大可能，则应为数字新兴议题勾画新的行为类型，并将其安置于另外一部新法当中。

4.若某数字新兴议题所涉及的法律责任与救济机制较为复杂多元，与现有法律规范存在较大差异，则应考虑为其另立新法（例外规则2.4）。

我国很多现行法律规范在立法思路上依然受到传统公、私法划分的影响，在法律责任与救济机制的设计上往往局限于特定法律部门。这种立法思路在数字时代面临挑战，因为对某些数字新兴议题的有效规制，常常依赖复杂的法律责任设定与多元救济机制的协调。如果将此类议题强行塞入现行法律规范，那么要么会因为法律责任与救济机制上的结构性缺失而处处掣肘，要么会对法律规范的原有框架与运作模式造成冲击，导致后者变得臃肿而繁琐。如出现以上情形，也应考虑另立新法。

5.若通过修法将某数字新兴议题纳入法治轨道不符合所属社会的基本法律文化与立法趋势，则应考虑为其另立新法（例外规则2.5）。

法律全球化促进了两大法系的彼此交融，但立法文化上的差异依然存在。普通法系之立法大多比较松散，针对相同或类似议题的立法往往体系性较弱。而大陆法系则更加注重立法之间的衔接与融贯，在立法形式上更推崇法典而非单行法。这种基本法律文化上的分殊也决定了两大法系在法律化路径的选择上各有偏好：总体来看，面对数字新兴议题，普通法系国家怠于修法，而热衷于另立新法，大陆法系国家则相对保守，奉行释法、修法优先的思路。如此风格迥异的法律化路径与所属法系文化相适配，若易地而处，则可能产生“排异反应”。我国在借鉴相关国家立法经验时必须要有所警惕，不能盲目照搬。

（三）舍弃专门立法的规则

若判定确需为某数字新兴议题另立新法，则有专门立法与合并立法这两种立法体例需要甄别取舍。虽然专门立法相比合并立法具有初显的优先性，但是若某数字新兴议题满足以下两项规则之一，则应考虑舍弃专门立法而转向合并立法。否则，仍应以专门立法为优先选项。

1.若为某数字新兴议题专门立法容易造成相关法律规范在理解、适用上相互冲突，则应考虑将其与相近似或关联性较高的议题合并立法（例外规则3.1）。

在我国，数字领域的专门立法往往交由特定部门负责起草与制定。受到立法专业素养、前瞻视野以及部门利益的限制与牵绊，部门主导的专门立法难免出现因与上位法相冲突而虚置的尴尬局面。此外，立法主体分散、法出多门在无形中也增加了同位阶法之间相互矛盾的几率，导致执法机关与司法机关在法律适用环节常常会无所适从。若面临以上情形，则专门立法成本和风险较低的优势将不复存在，合并立法的综合收益反而可能更高。毕竟，合并立法所规制的议题较为广泛，难以由单一部门独立完成，需要整合各方力量协作促成；这同时意味着合并立法的层级通常较高，一般不会低于行政法规。合并立法可以在很大程度上避免专门立法的诸多内生性弊端，在前述情形下可以取而代之。

2.若为某数字新兴议题专门立法会导致法律规范之间缺少有效衔接，部分议题难以得到切实合理的法律规制，则应考虑将其与相近似或关联性较高的议题合并立法（例外规则3.2）。

整体来看，专门立法的缺陷是容易造成法律规制疏而不密。专门立法大多属于“问题立法”，只针对特定事实、行为进行调整，与此无直接或密切关联的事项则未予理会。分别为各色新兴议题专门立法，就如同就特定事项各自“跑马圈地”。然而在数字时代纷繁复杂的社会现实中，总有一些事项恰好处于各专门立法的“圈外”，由此形成一块又一块法律应予调整却未加调整的“都不管”地界。如果此类“都不管”地界大量出现，那么意味着法律规范之间缺乏有效衔接。相比之下，合并立法属于“领域立法”，在应对此类“都不管”地界时通常具备以下3方面优势：（1）所使用的核心概念外延较为宽广，能够将更多数字议题纳入调整的范围。（2）确立了一套治理此类数字议题的基本原则，可以在具体法律规则缺失的情况下发挥漏洞填补的作用。（3）构筑处理相关数字议题的基本程序准则，从而避免纠纷解决过程的无序，以及权力或权利的滥用。在数字立法领域，如果“都不管”地界频繁出现，那么应考虑将内容近似或关联性较高的数字议题合并立法。

需要特别说明的是，上述各项例外规则都属于充分非必要条件，若满足其一则应考虑舍弃原本顺位在前的法律化路径。反过来看，若特定数字新兴议题并不符合其中任何一项例外规则，则不能随意违背法律化路径抉择的基础规则。

透过本文所建构的评估框架，不难发现为数字新兴议题专门立法的常见理由皆难以证立其正当性与必要性。大部分数字新兴议题其实可以通过释法或修法获得妥善规制，还有少部分数字新兴议题则更适宜通过合并立法予以调整。总之，数字时代并不需要那么多专门立法，专门立法热之“虚火”当退热了。

结  语

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