【青年】谢晶：史料中的问题与问题中的史料 | 师大法学
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ECNU Law Review
张志铭主编
华东师范大学法学院主办
史料中的问题与问题中的史料：
法律史研究中司法档案运用方法刍议
✪作者：谢 晶，中国政法大学法学院讲师，法学博士。
✪来源：《师大法学》2017年第一辑
［内容提要］对各地司法档案的挖掘、利用，极大地丰富了法律史研究的材料、拓展了法律史研究的视野，但若过分迷信档案、问题意识全部从单一史料而来，则易于陷入“理论先行+材料填充”的简单、固定模式，“只见树木不见森林”。我国拥有悠久的历史和博大的文化，只有在对各种类型的史料进行博通把握的基础之上才能做出专精的研究，亦即应在问题意识的发掘及深化过程中，均综合运用包括司法档案在内的各类史料，并在对问题意识的深化之时，再酌情偏重司法档案。
［关键词］司法档案 法律史 研究方法 问题意识
小 引
近年来，由于受到西方学者的影响，对司法档案的研究已遽然中国法律史领域的一大“显学”。不少学者尤其年轻学子纷纷趋之若鹜，大量原始档案被相继点校出版，相关专著、论文更是如雨后春笋般陆续问世。笔者自己也是难以免俗，2012年利用巴县档案写作硕士论文，2016年刚完成的博士论文也广泛借助各类档案材料。
应当说，对司法档案的利用，极大地丰富了法律史研究的材料、拓展了法律史研究的视野，但也不能否认，现有的相关研究，无论中西学者，均存在一些问题。本文即结合笔者自己几年来学习、研究中的心得体会，从史料与学术问题意识的发掘与深化的角度入手，对法律史研究中司法档案的运用方法略提几条浅见，以伺方家指正，以警自己反省。
一、“史料中的问题”之批判：司法档案之功与单一史料之过
由西方学者掀起的司法档案研究风潮，确可谓给中国法律史学带来一场“智识地震”，有学者甚至提出已由此而产生了“新法律史”的学术进路。
概括而言，笔者以为，这一学术风潮对法律史研究的影响主要体现在四个方面。其一，在研究材料上，从主要依靠正史、律例典章等传世文献，转为开始利用卷帙浩繁、内容丰富的各级衙门司法档案。其二，在研究对象上，从较多关注国家、中央层面，转为开始重视对地方以及民间的考察。其三，在研究视角上，从过去重点在立法层次上考论律典条文，转为开始注意律典在司法中的实际运用以及律典之外普罗大众的社会生活秩序。此三点为这一风潮对法律史研究的直接影响，另还有一间接但更为深层次的影响，也即在研究方法上，将一些西方社会科学的理论引入，用来解读中国的法律史。
这些影响对长期处于“边缘化”地位的中国法律史学，可谓是一股盎然新风，使得研究的材料、视野、方法等都得到不同程度的丰富、拓展与开阔。[9]陈寅恪先生有名言曰：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研求问题，则为此时代学术之新潮流。”[10]档案研究不啻为当今时代由“新材料”而展现之“新问题”并引领之“新潮流”。正因为此，尽管部分学者已开始反思这一风潮存在的问题，如“以偏概全”、“碎片化”，但仍在自己的研究中坚持这一进路，认为其价值大于弊端，存在问题的是在这一风潮之下的具体研究，而非这一风潮本身。[11]笔者也大致同意这一判断，对各级司法档案的运用、对地方及民间层面的关注、对律典文本之外司法实践的考察，都可以并应当是法律史研究的重要部分。但依笔者之愚见，其所存在的弊端，恐怕并不仅在于个别学者的具体研究，而是这类研究本身在被上升为一种固定研究模式之后所必然难以避免的。
这类研究的通常模式，乃大量阅读某一地或几地某一时段的司法档案之后，发掘、总结出问题意识并展开讨论，亦即问题意识直接从档案中来。这种问题意识的产生方式实值得提倡，法律史是法学与史学的交叉学科，不同于法理学之类可以纯粹依靠抽象思辨、逻辑推演便能做出研究的学科，其需要“一分史料说一分话”，故而问题意识也最好能直接从史料中得来。但是，或许是因为某一地的司法档案常常卷帙浩繁，即便仅阅读其中某一时段某种类型的案例也是一项巨大而费时的工程，加之这类研究模式的开创者——西方人通常汉语水平值得怀疑、对中华文化理解有欠深度，故时常阅读了某一地某一时段的档案之后，便无暇其它史料。而国内追逐这种研究方法的学者，又大多是年轻学者，年轻学者亦常对史料的把握有限、对中华文化的理解欠缺，故亦常走上西方学者的误区而不自知。
研究材料的限制之后，是研究视角的限制，有学者也已发现，目前这类研究有“同质化”的现象——“往往予人以颇为相拟之感”。[13]事实上，史料单一，视野必定单一，难以产生新的问题意识，除了对前人之旧话题的一再咀嚼，再别无创造。故而，这类档案研究实际上也未能做到“问题意识直接从档案中来”，而是蜕变成为一种“理论先行+材料填充”的固定模式，言必谈黄宗智，论必曰滋贺、寺田，堆砌、分析档案只为帮助外国学者们一遍又一遍地证明他们早已提出的几个命题正确或者不正确，似乎除了这些话题便再无其它话题，完全遗忘了自己作为中国人、从小在这片土地上耳濡目染中国文化的必然优势。
前人已论及甚至论述颇多的话题，并非后来者不能再论，然而在我们这样一个幅员辽阔、民族众多、历史悠久的文化大国，数千年之法律史，实在有太多太多更值得深入研究的内容，我们实无必要局限在外国学者的几个问题上耗费如此巨大之精力。外国学者因汉语水平及对中华文化的理解均有限，故易于抓住一些细小但在他们看来新奇的话题穷追不舍、无限放大甚至曲解附会，并进而常能轻易归纳出一些似是而非的理论或概念，无奈这些新奇的理论、概念因能吸引眼球而常能迅速时髦、广受追捧，让国内的年轻学子们愈加肝脑涂地、欲罢不能，这其中也包括数年前的笔者自己。余英时先生尝告诫：
中国知识界似乎还没有完全摆脱殖民地的心态，一切以西方的观念为最后依据。……只要西方思想界稍有风吹草动，便有一批中国知识分子兴风作浪一番，而且立即用之于中国书的解读上面，这不是中西会通，而是随着外国调子起舞，像被牵着线的傀儡一样，青年朋友们如果不幸而入此魔道，则从此便断送了自己的学问前途。
吾等当深省也！对档案的研究本是为了拓展视野，现在却反过来限制了我们的视野，西人哈贝马斯尝言：“我们的理念越不具原创性，这些理念就越会被束缚于它们产生的语境。”此言不虚。
二、“史料中的问题”之应所从来：司法档案与问题意识的发掘
学术问题意识应从史料中来，但不应是单一的史料，而应是尽量丰富的、多层次的史料。有学者将法律史的研究材料划分为三个价值差等，最高一等是“律例典章、地方法规、司法档案、案例汇编、家法族规、乡约行规、方志、契据家谱、政书、讼师秘本、日用类书等”，中间一等为“正史、文集、回忆性文字等”，最低等乃“野史笔记、文学作品等”。
无论哪个“价值差等”的史料，对于初学者以及研究初期问题意识的寻觅者而言，均得有较为广泛的了解。《荀子》言：“万物为道一偏，一物为万物一偏，愚者为一物一偏，而自以为知道，无知也。”张舜徽先生借此发挥道：“凡是囿于一隅、蔽于一偏的人，不能见事物之全。……所见既很狭隘，便只能在很小的范围内发挥自己的能力献出其专长。至于通才则不然，由于它了解的东西多，掌握住事物发生、发展、变化的规律，能够兼揽并顾，驾驭一切。”严耕望先生亦强调，治史在“专精”之外，还得讲求“博通”，正史之类“基本材料书”须“从头到尾、从第一个字看到最后一个字”，“正史以外的基本书籍也要如此看，至于研究中古史，更要尽可能把所有关涉这个时期的史料书全部从头到尾的看一遍”。[22]只有在对各类史料“博通”的基础之上，才能对这个国家的悠久历史与博大文化有较为全面的理解与把握，也才能更进一步地去做“专精”的研究，此所谓“先立乎其大者，则其小者不能夺也”。
西方人以及追随西方人的年轻学者对中国法律史的研究，即常有“专精有余、博通不足”的“只见树木不见森林”现象，正如学者的批评：“很多人在对本学科缺乏基本了解与把握的情况下，匆匆投身于某一狭小领域的研究。研究民国的不懂清代，研究共产党的不懂国民党，在法律史学界是寻常现象。不少研究者甚至连《唐律疏议》、《宋刑统》、《大清律例》这样的古代基本法律典籍都没有看过。或有人认为，只有在某一相对狭小的领域深耕细作，方能产生学术精品。这其实是一种误解。没有 ‘通’，哪来的‘深’？”
兹举一学界著名案例，一位美籍华裔学者通过对大量司法档案的检视，发现“民法”在清代事实上的存在：《大清律例·户律》中的“田宅”、“婚姻”、“钱债”以及“户役”中的继承部分构成了“清代民法的主体”，尽管官方表达的层面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，但其实在实践中，在处理民事案件时几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护，所以不能“因为清代法律的官方表达而忽视其民法存在的事实”。这一发现可谓极具“轰动性”，因为其既不同于我们过去对包括清代法制在内的传统法“重刑轻民”倾向的想象，也不同于滋贺秀三先生所描述的“情、理、法”图景。
该学者得出这样的观点，深层的缘由，或许正如高鸿钧教授所言，某些海外（特别是西方）的华裔学者长期生活在中西文化的夹缝中，对故土文化怀有一种天然的“恋母情结”。不过，笔者认为可能还有一更直接的原因，即该学者未能对中国历史、文化有博通之理解，于是在陷入司法档案这种单一史料而“无法自拔”之后，产生了某种程度的臆想。如果该学者能对中国文化有更多的理解，则会发现，没有“民法”并不表明必然“落后”，而有“民法”也并不宣告必然“先进”，因为没有西方意义上的“民法”，并不表示这里没有处理民事问题的规则，我们的老祖宗有自己的生活方式，这种生活方式并不非得有“民法”的存在，更何况西方现代意义上的民法（典）也是十九世纪以后才出现的事物。
事实上，真正的“恋母”或言“爱国情结”，应当是发掘、展示自己文化本身的特色与优势，而非牵强附会他者，费尽心力只为证明“别人有的我也有”——如此实际上展现的反倒是心灵深处极大的自卑。其实关于我国古代私法不发达、不太重视对私人经济利益的制度性保障的原因（但也并非完全不保护，只是没有西方那样发达的法律保护体系），[29]钱穆先生在上个世纪六十年代时已一语道破：“在中国人看来，领导人生向上者，并不在经济，因此只注重经济之必需，如有余裕，即转而着意人生之美化，因此经济的理想是“平”，一切经济制度也即在这一理想之下建立并运作。”[30]亦即在中国人看来，有许多比“私权”更重要的事物，故而难以发展出有如古罗马那样发达的私法体系，也几乎无可能产生“财产神圣不可侵犯”的法律原则，无可能认同“民法帝国主义”的幻想。
王国维先生说：“诗人对宇宙人生，须入乎其内，又须出乎其外。入乎其内，故能写之；出乎其外，故能观之。”非得有钱穆先生这样对中国历史、文化以及各类史料有博通之把握者，才能既“入乎其中”又“出乎其外”，得出这样客观、中肯之结论。否则，若仅关注司法档案这一种史料，则可能要么如上述那位学者以及众多国内年轻的追随者般，只能“入乎其中”不能“出乎其外”，“发现”原本并不存在的“民法”，要么走向另一个极端，只因没有看到诸如“民法”、“权利”之类的现代西方词汇，便妄加污蔑中国古代乃“无法无天”的“卡迪司法”之温床，连“入乎其中”尚未达到却已陶醉于“出乎其外”。丰富、多层次史料的重要性，由此可见一斑。
三、“问题中的史料”之运用：司法档案与问题意识的深化
在对史料有较为广泛之把握并初步产生问题意识之后，则须进一步深化问题意识。对于本文上一部分所引学者将法律史研究材料划分为不同价值差等的做法，有学者提出反对：“不同史料本身并无先验的位差，如果存在位差的话，关键要看研究的对象或问题。换言之，如果学者研究司法实践，那么档案文书自然是首要的基本史料；如果研究民众的法律意识和法律心态，那么文学作品即有可能成为基本史料；如果研究法律制度，那么律令典章就是核心史料；如果研究律学方法，那么公私律学论著无疑是基本史料；如果研究律令修订，那么实录、正史和奏章之类的文献，即有可能成为不可或缺的史料。”
其实二位学者的观点均各具其理，前者为比较宏观、概括的归纳，后者则从对具体问题的考量出发。在问题意识已然产生、需要进一步深化的时候，须参考后者的说法，针对自己研究对象的种类及范围，选择最有针对性的史料类型进行重点梳理、研读。
笔者认为，与问题意识发掘的过程相比，问题意识的深化过程，才是司法档案更能大显身手之处。首先，通过这些真实、原始的司法案例记录，可以印证纸面上的律例在实践中是否能以及如何被遵循，案承审官的说理以至上级官员甚至刑部、皇帝的回覆意见（赞同或驳斥）常被直接记载于档案中，通过对这些内容（尤其是驳斥意见）的解读，问题意识便能被逐渐深化。其次，有的案件的法律适用过程，有助于我们理解律例条文。在此仅举一例，咸丰三年（1853），秦登科行窃瓜地，被依普通的窃盗律处理，而非盗田野谷麦律，其原因在于，该瓜地有人看守。今查盗田野谷麦律文，其首节曰：
凡盗田野谷麦菜果，及无人看守器物（谓原不设守，及不待守之物）者，并计赃准窃盗论，免刺。
在还未看到这一案例之前，笔者自然地望文生义，以为所有的盗田野谷麦行为都应被依本律处理。看到该案之后，才发现之前对律文的理解有误，实际上，因为“及”字的相连，“田野谷麦菜果”与“无人看守器物”二者间存在“某种相似、相通意味”，]亦即，二者都是曝露在外、未有人看守者。故而，适用本律的“田野谷麦”必须是“无人看守”者，若有人看守，则应依普通窃盗律例。对于此点，雷梦麟、沈之奇等诸位律学家均并未指明，而薛允升更是直接批评道，“添入无人看守器物一层，不知何故”。薛氏即是未能很好地理解律意，故作出了有失偏颇之批评。若笔者未曾看到该案，则也会继续这一舛错。
未能理解本律，导致薛氏在对另一相关例文解读时也出现了贻误。“白昼抢夺”门内一条例文言：
事主闻警逃避，乘间抢夺无人看守空室财物，如仅止一二人，并未持械者，照抢夺律问拟。若伙众三人以上持械者，照抢夺律加等问拟。
薛氏又批评道：“此例专指寇警而言，似嫌不能赅括，拟改为事主或因事故外出，或闻寇警逃避。”他未能注意到，盗田野谷麦律实已规定了事主“因事故外出”的情形。律文小注对“无人看守器物”释义道，“谓原不设守，及不待守之物”，沈之奇进一步言，“若原有人看守，而偶然无人，即不得谓无人看守矣”。亦即事主“因事故外出”的情形实已赅括入本律。事主“因事故外出”者，依普通窃盗律处罚，事主“闻警逃避”者，照抢夺律问拟，律例原本颇为允当，但薛氏未能理解。
如薛允升般理论及实践经验兼备之律学家并刑部官员，亦有可能对律例的理解有所偏差，百余年后之我辈，则更不应妄想仅从字面上就能深入、准确理解律例。司法档案在法律史研究中的价值即在此处再次体现。
结 论
司法档案对法律史研究有重要的意义，它较诸如正史、地方志、判牍等其它种类的史料可能更能接近历史的原貌，且会涵盖一些其它史料中罕有记载的丰富内容。正如学者所言：“一件完整的诉讼档案记录了从开始到结束的整个过程，在这个过程中，我们能看到当事人的年龄、住地、家庭人员、邻居、经济状态、社会组成等众多信息，也能看到县官、衙役、代书、讼师、家族、乡约、保甲等各种力量对案件的态度。不仅如此，由于普通百姓所告大多为琐事，通过档案我们大致能了解乡村社会百姓的日常生活。”
但是，我们也得承认，司法档案仅是法律史研究中必须关注的众多史料中的一种，不能过度放大其意义，更不能把“司法档案的运用”上升为一种独特的研究范式，甚至宣称什么新的“时代”到来。对司法档案较为合理的运用方法，恐怕是在问题意识的发掘及深化过程中，均综合运用包括司法档案在内的各类史料，在对问题意识的深化之时，再酌情偏重司法档案。目前这类研究的弊病，恐怕即正在于此，以为自己坐拥了“独家秘档”，掌握了“洋气”的研究方法，于是便忽略其它史料、史识的重要性，在尚未“博通”之时即走上“专精”之路，全部问题意识仅从单一史料而来，继而对此极可能偏狭之问题意识过度阐释甚而陷入臆测。更有甚者，连这种从单一史料中挖掘问题意识的能力似乎也丧失了，只剩下对西方学者的亦步亦趋、鹦鹉学舌。笔者自己也曾几乎沦于此途，故本文实为笔者的自我检讨、反思之作，而并非对其他学者的苛责。
《坛经》颂文曰：“心迷法华转，心悟转法华。”从某种程度上言，仅关注单一“史料中的问题”即有“心迷法华转”之虞，而对“问题中的（各种）史料”的合理综合运用，方能抵达“心悟转法华”的境界。