“北大法宝·我最喜爱的法学文章”评选活动（第二期）
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活动介绍
2019年5月4日北京大学迎来121周年校庆，同时也是“五四”运动100周年 ，青年既是追梦者，也是圆梦人！借此机会，北大法律信息网（北大法宝）隆重推出“北大法宝·我最喜爱的法学文章”评选活动！
本次活动共分三期：
第一期：2019年5月4日-5月18日（已结束）。《中外法学》《法学》《法学家》《政治与法律》《华东政法大学学报》《东方法学》《行政法学研究》7家刊物27篇文章。
第二期：2019年5月20日-5月31日（正在进行中）。《法学研究》《比较法研究》《法学评论》《当代法学》《法学论坛》《现代法学》《清华法学》《政治与法律》《行政法学研究》9家刊物39篇文章。
第三期：2019年5月27日-6月7日（敬请期待）。
本次评选活动致力于促进学术交流、活跃学术气氛、增加文章的关注度，选取“北大法宝”法学期刊库收录的中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）、CSSCI 中文社会科学引文索引（2019-2020）法学来源期刊、北京大学《中文核心期刊要目总览》法学来源期刊（2017版）中所载2019年文章。最终结合本次投票结果、“北大法宝”法学期刊库阅读量，评选出“北大法宝·我最喜爱的法学文章”TOP10作品。评选结果将于端午节后公布！（“请点击上方蓝色字”关注我们，第一时间获取评选结果）请为您喜爱的法学文章投上宝贵的一票！
评选规则：
1.投票方式：一个微信用户仅支持一次投票，可以多选；
2.投票起止时间：5月20日至5月31日24时；
3.投票内容：第二期39篇文章，更多入选文章将陆续推出；
4.文章列表：按照作者姓氏首字母拼音排列，不分先后；
5.奖项设置：评选出“北大法宝·我最喜爱的法学文章”TOP10作品，颁发“北大法宝”定制奖品和证书。
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文章介绍（第二期39篇）
点击“文章标题”可阅读全文
作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）
来源：《政治与法律》2019年第1期
内容提要：由于执法、司法活动等都离不开对法律的理解与解释，因而“法律解释权”的存在就是一个不争的事实。我国没有法律解释法，这就难以把实际存在的解释权关在制度的笼子里面。“国家尊重和保障人权”是对“法律解释权”进行规制、矫正的宪法原则。在我国的法律解释法没有出台以前，需要把“尊重和保障人权”原则融入法律思维或者法律方法之中，以防止“解释权”的误用、滥用。法律思维不仅包括根据法律的思考，还包括对人权价值、制度的尊重以及对法律思维规则的遵守。这是在不改变现有体制机制的前提下推进法治中国建设的重要途径之一。
关键词：尊重人权；保障人权；法律解释权；法治话语；法治思维
作者：陈璇（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
来源：《法学研究》2019年第1期
内容提要：注意义务本质上是能力维持规范，其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上。因此，注意义务概念以行为人有遵守行为规范之心却无遵守行为规范之力为适用前提。从刑法目的、理论思维以及政策效果等方面综合分析，注意义务“标准人”的设定，只能以行为人本人的能力为基础。通过填充规范可以类型性地推断注意义务，也可以划定被容许的风险的边界，但行为人的能力始终是业务过失犯中判断注意义务违反性的“压舱石”。一方面，司法者需要借助个人能力关联性标准对填充规范加以甄别；另一方面，被容许的风险的成立，除了要求行为须符合填充规范，还要求行为人在实施行为时现实地处于欠缺结果避免能力的状态。
关键词：过失犯；注意义务；标准人；被容许的风险
3.中国侵权法四十年
作者：程啸（清华大学法学院）
来源：《法学评论》2019年第2期
内容提要：改革开放至今四十年，中国侵权法立法与司法解释的制定经过了四个发展阶段，当下正在进行的是作为第四个阶段的民法典分编侵权责任编的编纂。四十年来，中国侵权法的研究也取得了丰硕的成果，出版了大量的教科书、体系书与专著，也翻译了不少美国、日本以及欧洲的重要侵权法著作。理论创新方面，主要体现在侵权法与债法分离、一般条款理论、违法性与过错的关系、相当因果关系说的引入、多数人侵权责任体系的建构与完善、死者人格利益的保护、安全保障义务理论、医疗损害责任的统一、机动车交通事故责任以及损害赔偿法等方面。
关键词：改革开放；四十年；侵权法；民法典
作者：崔俊杰（首都师范大学政法学院）
来源：《行政法学研究》2019年第2期
内容提要：自动驾驶汽车准入制度旨在为自动驾驶汽车市场化提供合法性支撑、预防和应对技术的不确定性挑战，寻求道德伦理的正当性。自动驾驶汽车技术所衍生出的新问题要求准入制度作出回应。一是要回应人机共生之后的法权关系改变；二是要回应车辆事故中的民事责任分配；三是要回应创新驱动下的产业发展诉求。完善自动驾驶汽车准入制度要在充分了解自动驾驶汽车的基础上，用一套合理而透明的标准来权衡和量化自动驾驶汽车的能力。有关准入标准本身需要进行修构；标准的取得过程也必须融合民主和理性的双重价值；为了避免过度规制制约产业发展，准入制度还要灵活运用不同的工具，并可以对缺乏适应性的强制性准入标准进行有限豁免。
关键词：自动驾驶汽车；准入；正当性；要求；策略
作者：邓炜辉（广西民族大学法学院，四川大学法学院）
来源：《政治与法律》2019年第1期
内容提要：行政批示是我国上级行政机关领导干部权力运行的一种特殊方式。将行政批示纳入行政诉讼审判范畴是法治中国建设的必然要求。通过考察中国裁判文书网收录的涉行政批示案件，可以发现我国各级法院普遍将行政批示定性为行政机关的一种过程性、阶段性或内部行为，在具体审查行政批示可诉性时，多数法院并未直接以此为由否定行政批示个案的可诉性。大量司法裁判实践表明，判断行政批示可诉性的核心，在于考察该批示行为是否对相对人产生实际影响。在具体审查起诉过程中，法院应当从行政批示内容的涉及相对人权益（涉权性）、法律效果的直接性、形式的明确性和职权外化等方面综合判定。
关键词：行政批示；可诉性；实际影响；职权外化
作者：侯东德（西南政法大学民商法学院，西南政法大学网络空间安全法治研究中心）；苏成慧（西南政法大学民商法学院）
来源：《法学论坛》2019年第2期
内容提要：以互联网为核心的现代信息技术在证券市场的深度应用提高了证券市场资源配置的效率，但同时也伴随诸多监管问题。在理论层面，互联网证券市场较之传统证券市场存在信息不对称呈现新特点、竞争的不完全性愈发凸显、系统性风险加大等问题，这些问题为现代证券监管提供正当性基础。在现实层面，证券投资者个人信息被泄露、虚假证券信息扰乱市场秩序、技术本身伴随的交易风险等问题，导致证券监管范围、监管难度增大，对监管技术的要求亦随之增高。基于网络安全风险防控的视角，应着重从投资者个人信息保护、证券交易信息审查、技术风险防范等方面构建完备的互联网证券监管体系。
关键词：互联网证券；网络安全；投资者个人信息；证券监管
作者：蒋舸（清华大学法学院）
来源：《法学评论》2019年第2期
内容提要：近年来的司法实践表现出越来越强调商业惯例的趋势。部分案件中出现了将广泛实践直接等同为商业惯例，并据此肯定竞争行为正当性的现象。这种现象值得警惕。诚然，商业惯例是在特定背景下形成的自发秩序和相对便利的信息中介，因此能为法院进行正当性评价提供线索。但法院应当认识到商业惯例提供的线索存在巨大的局限性，只能被视为辅助工具，而非决定性标准。法院有必要对系争行为的市场效果展开经济分析，据以完成正当性评价。
关键词：反不正当竞争法；一般条款；商业惯例；自发秩序；信息中介
作者：雷磊（中国政法大学法学院）
来源：《法学论坛》2019年第3期
内容提要：新兴(新型)权利的泛化危及了权利观念本身的重要性。为此要明确新兴(新型)权利的证成标准，以严格区分权利主张与权利本身。一项新兴(新型)权利要得到证成，首先要符合权利的概念标准，即被保护的合理性。它一方面必须体现正当利益，另一方面还必须说明对个人选择保护的重要性，后者与个人的道德地位和自治相关。其次，这项新兴(新型)权利应当为既有的法律体系所容纳，即通过权利推定的方法证明，它可以从法律明文规定的基础权利中推衍出来。 最后，还要证明它有被实现的可能性，也就是基于社会成本或/和政治现实等方面的政策性考量它在当下是有可能实现的。这样的新兴(新型)权利将同时具备合理性、合法性与现实性。
关键词：新兴(新型)权利；正当利益；个人选择；权利推定；法政策考量
作者：李步云（广东财经大学法学院）
来源：《现代法学》2019年第1期
内容提要：本文是继吕世伦和文正邦两位教授出版的《法哲学》专著之后又一法哲学的体系和基本范畴。包括：法的唯物认识论；法的辩证方法论；法的科学发展观，共二十二个范畴（即章）。截至目前，这是国内外一个全新的法哲学体系和基本范畴，充分体现了马克思主义的世界观和方法论，即在法、法律制度、法律思想中的辩证唯物论和唯物辨证法问题。这个体系和范畴同目前国内公认的法理学体系和范畴完全区分开来，并坚信法哲学将同法理学、经济分析法学、法社会学等成为法学体系中的理论法学的组成部分。
关键词：唯物论；辩证法；法律制度；法律思想
作者：李宇（上海财经大学法学院）
来源：《法学研究》2019年第1期
内容提要：债权已成为现代交易的重要标的，实务中多采用债权让与或债权质押形式，两者在经济功能与法律规则上高度相似。我国合同法与物权法分别规定债权让与和应收账款质押，可适用的债权范围不一致，且各有法律漏洞：合同法未规定债权转让对第三人的效力，物权法未规定债权质押的对内效力与对债务人的效力。此种双轨制对司法实务造成诸多困扰，且无法适应交易需求，减损了制度效用。改进方向应是采用功能主义方法，统合债权让与和债权质押规则，包括统一标的范围，统一对外效力与对内效力规则，仅就债权质押的个别特殊事项设置特别规则。在民法典合同编中单设保理合同一章，不足以解决问题，且有违法典体系效益最大化之本旨，不如着力于债权让与一般规范的充实和完善。
关键词：债权让与；债权质押；应收账款质押；保理；资产证券化
作者：梁坤（西南政法大学刑事侦查学院）
来源：《法学研究》2019年第2期
内容提要：关于电子数据的刑事取证管辖，在国家层面形成了数据存储地模式和数据控制者模式两大方案。传统的数据存储地模式以国家疆域为基础，因其适用困难、取证效率低下而已经有所松动。数据控制者模式则依托跨境云服务提供者，实现了对数据存储地模式的部分取代。刑事数据取证管辖模式的变革，从根本上讲，乃是各国立足于自身国家利益最大化而对数据资源实施掌控所致，而数据特例主义的提出也对适用于有形实物的传统管辖模式构成了冲击。我国应当正视国际上的变革趋势，在数据主权国家战略的基础上，着力探索刑事数据取证管辖模式的中国方案。具体而言，在坚持数据存储地模式的同时，有必要设定例外情形；在把握数据控制者模式之优势的同时，亦需针对他国采取该模式给我国带来的危害予以对等回应；在程序主义数据主权的框架下，加强与其他国家的平等协商与合作，构建适用于电子数据的刑事取证管辖互惠模式。
关键词：电子数据；数据主权；取证模式；刑事管辖
作者：梁上上；[日]加藤贵仁（清华大学法学院，东京大学法学院）
来源：《清华法学》2019年第2期
内容提要：中国法律已经从法律移植阶段步入法律养护阶段，精细化比较呈现蓬勃生机。本文采用精细化比较的理念与方法，对中日两国股东提案权的制度宗旨、立法史、构成要件、存在问题、法律漏洞、修法方向等做了全面而深入的比较研究。两国股东提案权具有共同的立法宗旨，但是两国对该权利的规范路径并不相同，中国将股东提案权定性为临时提案权进行规范，而日本将股东提案权区分为议题权、议案权与议案要点通知权。为此，两国面临的法律问题不尽相同，特别是董事会对股东提案的审查权限、审查方式，以及股东滥用提案权的方式都存在较多差异。由于两国确立该制度的时间都较短，都存在“技术性不足，操作性不强”的问题，需要加以完善。在找寻本国与他国法律制度发展的轨迹中，本文不以引用他国法律为唯一目的，而是更深更广地理解该制度在两国的通性与殊相，并以他人为镜寻找自我面相。
关键词：精细化比较；股东提案权；股东资格；审查权；权利滥用
作者：林彦（上海交通大学凯原法学院）
来源：《政治与法律》2019年第2期
内容提要：作为一种常规的人大监督方式，执法检查从多个面向对审判权的运行产生影响，包括督促制定和完善司法解释、影响司法政策的制定、倡导建立办案协调机制、推广审判经验、关注审判权运行条件、监督个案的处理等等。这些影响与人大监督制度的法定功能不完全吻合，也在一定程度上不同于法院及学界对人大监督法院的认知和期许。从维护法院独立行使审判权这一原则出发，监督个案的处理、影响司法政策的制定以及倡导建立跨部门办案协调机制等应尽可能加以节制，甚至有所避免；监督司法解释以及确保司法权的运行环境是比较可取的两个着力点。当下，依法独立行使审判权这一原则如何在人大监督框架下得以保全、司法民主与审判独立之间如何求得平衡，也是值得深思的命题。
关键词：执法检查；审判权运行；审判独立；人大监督
作者：刘剑文（辽宁大学法学院）
来源：《现代法学》2019年第2期
内容提要：《个人所得税法》的修改通过标志着我国在个税税制综合化改革进程中迈出了重要一步，体现了国家建设现代税制体系，促进收入公平分配，实现让利于民、藏富于民，以及保障个人生存权、发展权等基本人权的经济和法治目标。以税收公平理念和净所得原则审视，新《个人所得税法》在设置综合所得、提高基本费用扣除标准、增设专项扣除、优化税率级距等方面取得了系列成果，但仍存一些争议和有待完善之处。鉴于此次改革难度较大且各项制度的成熟度有所不同，采取分步的法律实施路线图较为可取。从长远来看，关于如何实现各项所得之间的公平课税、是否调整最高边际税率等具体问题需做进一步探讨和整体化考量，并应坚持改革的民主和法治路径，从而实现税收的实质法定和程序正义。
关键词：个人所得税；分配正义；量能课税；税收法定；分步实施
作者：刘艳红（东南大学法学院）
来源：《法学论坛》2019年第1期
内容提要：国家监察体制改革可以分为初步建构与全面深化两个阶段。以《监察法》的出台为主要标志，国家监察体制改革“第一阶段”任务基本完成。目前，我国正处于国家监察体制改革的“第二阶段”，即全面深化阶段。在该阶段，腐败治理处于新的拐点，国家监察体制实际运行的过程中相继出现“以罚代刑”、“纪法混淆”等现象，深刻地折射出“法法衔接”以及“纪法衔接”不畅的问题。因此，为建构高效能、高质量的反腐败机制，必须认真处理好《监察法》与其他法律规范、党纪监督与国法监察之间的基本关系，清除国家监察体制改革深入推进过程中的法治障碍。
关键词：国家监察体制改革；全面深化阶段；法法衔接；纪法融合
作者：刘艳红（东南大学法学院)
来源：《比较法研究》2019年第1期
内容提要：犯罪是侵犯或威胁法益的行为，法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪，是对国家规定的单纯不服从，并没有实质地侵害法益，其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用，导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性，基于法定犯构成要件要素主要为行政要素，即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素，为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺，宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释，以建立法定犯有效的出罪渠道，实现刑法处罚范围的正当性与合理性。
关键词：法定犯/自然犯；法益；行政要素；出罪
作者：刘志云（厦门大学法学院）
来源：《现代法学》2019年第2期
内容提要：新发展理念是科学认识和把握当前经济社会发展规律的再深化和新飞跃，是针对我国经济面临的突出问题和挑战而提出的战略引领，将在相当一段时期内指引中国经济社会发展。中国金融机构社会责任的履行也概莫能外。同时，金融机构在现代经济社会发展中的特殊作用，决定了其社会责任的履行对于新发展理念的贯彻与落实具有特殊功能与重大意义。五大新发展理念为金融机构社会责任立法勾画出了基本内容框架，而法律经济分析表明，必须选择从“低标准”往“高标准”过渡的立法模式。此外，新发展理念视角下金融机构社会责任实践与立法之间必须能够良性互动，并能通过法律经济分析方法来检验此种互动的效果，从而促进立法的进步。
关键词：新发展理念；中国金融机构；社会责任立法
作者：鲁晓明（广东财经大学法治与经济研究所，广东财经大学法学院）
来源：《政治与法律》2019年第3期
内容提要：我国民法典物权编应否规定居住权，取决于是否存在较大的现实需求。我国社会老龄化日趋严重，单从以房养老的视角即可证明我国具有确立居住权之充分必要。居住权立法应区分居住权本体和表征，处理好居住权的传承与变革之间的矛盾。我国民法典物权编草案将居住权定位于人役权，并规定居住权不得转让和继承，居住权期限限于居住权人生存期限，人为地限制了居住权适用范围，不利于发挥居住权在房屋多元利用中的优势。我国民法典应确立以物权性为主的居住权规范体系，“物权编”仅调整居住权的物权性关系，规定居住权一般规则；“亲属编”则兼顾居住权之人役性，规范特定亲属间基于保障性需要而产生的居住权。
关键词：以房养老；居住权；民法典；物权法；亲属法
作者：沈朝晖；[日]饭田秀总（清华大学法学院；东京大学法学院）
来源：《清华法学》2019年第2期
内容提要：本文运用《公司法解剖》的比较公司法分析框架，研究新股发行制度的中日异同。中日差异在于中国法使用事前的规制策略，公共执法强，私人执法相对弱，而日本法主要使用事后的规制策略，充分发挥司法权的诉讼与非诉功能。解释因素在于行政权与司法权的比较优势差异与成熟度。“脱亚入欧”的日本建立起了独立与成熟的司法机构，而中国在新股发行代理成本及其他方面，使用行政权而不是司法权去解决公司治理与资本市场发展中的问题，行政替代司法；深层结构是“治水社会”的制度惯性。源于发达资本市场的《公司法解剖》适用到新兴转轨市场的公司治理时需进一步拓展，以更好地解释资本主义多样性。
关键词：发行；代理成本；法律策略；资本主义多样性
作者：汤欣；[日]神田秀树（清华大学法学院；日本东京大学、学習院大学）
来源：《清华法学》2019年第2期
内容提要：向目标上市公司股东发出的公开收购要约，既可能是收购方主动发出的自愿要约，也可能是法规要求的强制要约。一般认为中国的强制要约收购制度学习自英国的收购规则，该制度在2006年的立法修改以后已经发生了重大变迁，但对于强制要约制度的详细解读、立法理念与制度运行的契合、现行制度的未来发展等方面的问题，仍有深入探讨的空间。事实上在要约收购上市公司的规制方面，于英国式的强制全面要约模式与美国式的半自由、半强制要约模式之外，仍有其他可选的规范模式，其中日本法上规定的强制要约和全面要约相结合的规范方式，既有与英国和中国现行规定类似的要素，又有鲜明的个性特点，可供在讨论中国要约收购制度的未来发展路径时进行比较、提供参考。
关键词：上市公司收购；公开要约；强制要约；全面要约；证券法
作者：唐稷尧（四川师范大学法学院）
来源：《政治与法律》2019年第1期
内容提要：我国近年来多起刑事案件的判决对有关被告人规范性要素认识错误的判断与处理引发各方质疑。究其原因，这与刑法理论和实务界对规范性要素认识错误的理解与处理存在疏漏甚至误读密切相关。规范性要素是犯罪构成客观要件的重要内容与组成部分，行为人在主观方面规范性要素认识错误的有无对于判断犯罪的成立具有重要的作用。从规范性要素在犯罪成立要件中的地位与犯罪故意的具体认识内容两个角度考察可知，规范性要素的认识错误是事实认识错误而非法律认识错误，属于构成要件认识错误而非违法性认识错误。司法者必须正确分辨规范性要素之认识错误与违法性认识错误，从一般人的立场、个体识法能力及国家的规范告知义务等角度综合判断行为人规范性要素之认识错误的有无。
关键词：规范性要素；认识错误；犯罪成立要件
22.论行政法上的法律优位
作者：王贵松（中国人民法大学法学院）
来源：《法学评论》2019年第1期
内容提要：法律优位是依法律行政原理的重要组成部分，它不仅在我国宪法上有表现，而且植根于全国人大的最高地位，源自于国家的民主性与理性化要求。法律优位的“法律”应当是全国人大及其常委会依照立法程序所制定的法律，应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。法律优位要求，一切行政活动不得违反现行的法律，法律只能由法律变更、废止。在观念上，行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口，突破法律的范围。在制度上，法律优位虽非绝对原则，允许有例外存在，但应严格限定于有更强理由的情形，以确保法的安定性。
关键词：依法律行政；法律的形式效力；违反法律；公定力；和解合同
23.数据共享与个人信息保护
作者：王利明（中国人民大学法学院）
来源：《现代法学》2019年第1期
内容提要：随着互联网和大数据技术的发展，数据共享现象日益普遍。数据共享是一种重要的数据利用方式，也是数据流通和数据产业发展的重要基础。数据共享中的个人信息仍然属于信息权利人的权利，与个人信息的收集、利用行为一样，数据共享也应当获得信息权利人的授权。我国民法典人格权编在规定个人信息权利时，应当规定数据共享规则，数据共享规则的设计应当妥当平衡数据流通与信息主体权利保护之间的关系，在具体设计数据共享规则时，应当在区分不同个人信息类型的基础上，设计信息主体的授权规则。
关键词：数据共享；个人信息；民法典
作者：王琳（重庆大学法学院）
来源：《政治与法律》2019年第2期
内容提要：当前我国学界存在关于法律方法的“肯定论”与“否定论”之争。否定论认为法律方法是法官对判决的合理化手段，它被法官用来掩盖形成判决的真实原因以及其内心真正的判决理由。肯定论基于对判决原因与判决理由的区分，以及表面理由与真实理由的区分，主张法律方法能够指引和证立法官裁判。分析这一争论的关键在于厘清“合理化”在何种意义上是一种论证上的错误。当论证者在不同论证情形中未能贯彻同一前提立场，就违背了其追求立场融贯的道德责任，他在表面上所依赖的理由就在事实上沦为了将其其观点合理化的工具。要避免法律方法沦为法官裁判的合理化工具，须重构指引法官运用法律方法的元规则：法官应基于对相关法律方法背后诸价值的诠释，以及对这些价值之间关系的处理，来具体决定在个案中应当适用何种法律方法。
关键词：法律方法；合理化；证立；原因；理由
作者：王倩云（中国海洋大学法学院）
来源：《法学论坛》2019年第2期
内容提要：人工智能以大数据技术为基础，随着人工智能的发展，数据已成为网络与计算机科学的核心要素，以数据为犯罪对象的行为和利用数据实施的侵害其它法益的行为层出不穷，数据安全的重要性也因而越来越为学者和立法者所认可。当前立法和司法实践中对数据的保护主要依赖于既有法益，即信息安全和计算机信息系统安全。然而，数据在本质上与信息和计算机信息系统具有极大区别，依靠保护二者实现保护数据的做法在实践中显现出局限性和滞后性。结合《欧洲网络犯罪公约》构建数据安全犯罪制裁体系，以切实打击和控制数据安全犯罪。
关键词：数据安全；信息安全；计算机信息系统安全；《欧洲网络犯罪公约》
作者：武腾（中央财经大学法学院）
来源：《当代法学》2019年第1期
内容提要：最高人民法院在审理有关重大误解的案件时，重视对错误重大性的判断和对各类风险分配事由的综合考察。在解释《民法总则》中有关重大误解的规定时，可构造统一适用于意思表示错误和动机错误的构成要件，但不可否认两类错误相区分的意义。重大性要件是指错误在主观和客观两个方面均为重大。对于客观重大性之判断，应采“诚实信用的理性人”标准，不采用也不必附加“相对人可识别”标准。借鉴“动态体系论”的思考方法，相对人利用或引起动机错误等可归责事由虽非错误撤销权的发生要件，但在重大性要件符合度较低时可增强撤销权的正当性，不妨予以综合考察。在民法典合同编中，应将共同错误与情事变更一并作出规定。
关键词：重大误解；意思表示错误；动机错误；民法典；动态体系论
作者：熊樟林（东南大学法学院）
来源：《当代法学》2019年第1期
内容提要：修改《行政处罚法》，应当从法的规制目标、调控视角、规范结构、功能定位四个方面明确其基本立场。在规制目标上，《行政处罚法》需要回应风险社会的环境变迁，从单一走向多元，构建“以法律威慑为主，以风险预防为辅”的规范体系，增设风险预防原则，增加行政处罚类型，拓展行政处罚的目标预设；在调控视角上，应从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的全新视角，为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则，明确应受行政处罚行为的成立要件，创建应受行政处罚行为的概念条款和责任条款，搭建新的《行政处罚法》控权模型；在规范结构上，应考虑从程序法转向实体法，将此次修法重心置于完善和创设实体法条款上，从而丰富《行政处罚法》的控权手段；在功能定位上，应进一步明确《行政处罚法》的总则角色，从提供行政处罚依据转向统领行政处罚立法，旨在设计框架性规则，重点对行政处罚活动中的共性问题加以规定，从而保证《行政处罚法》的总论地位。
关键词：行政处罚法；规制目标；规范结构；功能定位；应受行政处罚行为
作者：许德风（北京大学法学院）
来源：《法学研究》2019年第2期
内容提要：虽然股与债具有不同的法律地位，且公司法与合同法确立了关于股与债的不同规则，但在企业融资的经济现实中，股与债常常被混合使用。就经济实质而言，普通债权人的权利不过是一种相对于担保债权人的买入期权，而股权是一种股东对普通债权人的买入期权。在此意义上，股与债不过是公司融资交易中的两个有名合同。在这两个有名合同之间，存在数量众多、类型丰富的无名合同。在不违反借贷管制、利息管制、公司资本管制的前提下，这些无名合同不应被认定为无效。在定性上，是否参与全部利润的按比例分配，是区别股与债的关键要素。而单纯拥有组织法上的投票权、董事委派权、利润分配权甚至有名义上的股东资格，都不宜作为将债权认定为股权的充分依据。现行法僵硬地区分股与债的做法，往往会导致对当事人真实意思的错误解释，并不恰当地破坏当事人之间原来自愿设定的风险分配。尊重当事人关于股债安排的自由约定，不仅适用于公司融资交易，也适用于非公司法下的各类合同，如担保交易和具有分担风险属性的借款交易。
关键词：股权；债权；企业融资；明股实债；公司重整
作者：阎二鹏（海南大学法学院）
来源：《政治与法律》2019年第2期
内容提要：就帮助犯既遂的结果归责而言，学理上尽管在形式上均认可因果关系乃其必要条件，但在具体论证过程中则通过将条件关系缓和为促进关系，实现了有别于传统因果关系理论体系的路径转型。在帮助犯因果关系的判定中以“促进关系”替代“条件关系”的本质是一种“风险增加”概念的具体运用，与帮助行为结果犯属性相悖，也无法证立共犯因果性的特殊化。帮助行为所引发之不法构成要件事实，包括正犯行为本身也包括构成要件结果，两者之间因果关系之判断应采用合法则性条件说。
关键词：帮助犯；风险；因果关系
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
来源：《现代法学》2019年第2期
内容提要：《电子商务法》第41-45条规定了电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则，除了第41条规定了电子商务平台经营者保护知识产权的义务之外，第42-45条规定的是电子商务交易领域中的知识产权侵权责任规则，包括“避风港”原则和“红旗”原则。在“避风港”原则中，知识产权权利人对平台内经营者实施的侵权行为享有通知权，一经行使，电子商务平台经营者即发生相应的及时采取必要措施等义务；错误行使通知权的，不仅自己要承担侵权的补偿性赔偿责任或者惩罚性赔偿责任，而且对方即平台内经营者产生反通知权，以对行使通知权的行为予以反制。电子商务平台经营者负有通知知识产权权利人等义务，知识产权权利人享有投诉或者起诉的权利。适用“红旗”原则的要件是电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者实施了侵权行为而不采取必要措施，构成共同侵权行为中的帮助行为，应当与平台内经营者共同承担侵权连带责任。
关键词：电子商务；知识产权侵权；“避风港”原则；“红旗”原则；反通知
作者：于文豪（中央财经大学法学院）
来源：《法学评论》2019年第2期
内容提要：在城镇化进程中，出现了建立县辖市或者镇级市的制度设想和某些实践，但其可行性受到质疑。从《宪法》的规范体系上看，如果按照政区间的管辖关系，县辖市或者镇级市难以获得成立依据。但是，《宪法》中的“市”和“镇”可以从城市功能的层面予以理解，由此，二者的制度鸿沟并非不可跨域。县辖市是基于城市化程度而给予某些地区以特定经济社会管理权限的政区载体，实质上是具有城市功能的小微型城市，是设在县以下政区层级上的市。县辖市有助于解决地方经济社会发展需要与制度供给的不平衡问题，能够完善城市类型，发挥城市公共生活的民主训练功能。以县辖市为切入点，我国的行政区划体系存在进一步调整和优化的必要和空间。未来，我国省以下政区的优化方向应当是简化层次、融合城乡、促进联动，形成三级区划体系。
关键词：新型城镇化；县辖市；镇级市；行政区划；行政组织法
作者：于志刚（中国政法大学司法文明协同创新中心）
来源：《法学论坛》2019年第2期
内容提要：以网络在网络犯罪中的地位看，网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段。目前的网络犯罪呈现三个阶段交织并行的样态，其中以网络为空间的犯罪在网络犯罪整体比例趋重，并成为中国网络犯罪不同于别国的重大差异。中国网络犯罪的司法实践与立法走向，逐步确立了以“共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”、“平台责任”为核心的具有内在统一逻辑的宏观回应路径，微观回应路径则是对于公民个人信息犯罪的格外关照。以上构成了中国对于网络犯罪治理的刑法样本及其理论贡献。中国刑法应进一步坚守自身的学术使命，强化自身的实践自觉，推动网络刑法的逻辑体系和话语体系的成熟。
关键词：网络犯罪；立法样本；刑事政策；话语体系；理论贡献
作者：张江莉（北京师范大学法学院）
来源：《法学评论》2019年第1期
内容提要：处理多边平台反垄断案件中的一大难题是无法准确界定相关产品市场。产品市场的界定可以进一步细分为“产品界定”和“替代性分析”两个环节，但前者往往被忽视。在多边平台市场背景下，忽视“产品界定”正是导致相关产品市场选择混淆的根本原因，这也导致反垄断案件分析产生巨大分歧。判定相关产品市场首先要选择一个独立的产品作为起点，而判定独立产品的标志主要来源于其供给特征。此外，多边平台用户之间的相互关系、平台聚合产品的可分性以及平台接口的独立性，都是在多边平台背景下考虑“产品界定”的重要内容。
关键词：相关市场；产品界定；多边平台；反垄断
作者：张守文（北京大学法学院）
来源：《政治与法律》2019年第1期
内容提要：蓬勃发展的人工智能产业尤其需要经济法的有效规制，其中，对于该产业发展的积极效应，经济法应予以鼓励和促进，对于其消极效应，应加以限制或禁止。为此，应当在“技术-制度”的分析框架下，遵循“人工智能技术-人工智能产业-经济法规制”的逻辑主线，进行经济法层面的价值考量和制度取舍，并具体运用发展规划、财税、金融、竞争、消费者保护等诸多经济法制度进行“差异化规制”，在此过程中，需要处理好政府与市场、经营者与消费者、分配与发展、风险防控与信息用益等多种复杂关系，从而促进人工智能产业的健康发展和经济法调整目标的实现，推动产业法理论以及“科技与经济法”交叉研究的深化。
关键词：人工智能；产业发展；经济法；规制
35.迈向公私合作型行政法
作者：章志远（华东政法大学）
来源：《法学研究》2019年第2期
内容提要：在我国社会转型时期的行政法治实践中，一种全景式的公私合作治理新动向正在生成。面对合作行政模式的兴起，建立在公私对立基础之上、以行政合法性控制和行政相对人权利保障为取向、以司法审查为后盾的传统行政法学遭遇了结构性挑战，在行政法观念与原则、行政法关系与主体、行政法行为与责任等不同层面面临艰巨的重整任务。为顺应合作行政时代的现实需求，建构中观部门行政法意义上的合作行政法尤为必要。在有效履行行政任务的目标下引入辅助性原则和合作原则，在界限论和责任论的建构进路中引入国家保留和国家担保概念，在法治国家转向合作国家的背景下重述行政主体论、行为论和救济论，是建构合作行政法的基本任务。
关键词：公私合作；合作国家；行政法学；合作行政法
36.惩罚性赔偿的行政法反思
作者：赵鹏（中国政法大学法治政府研究院）
来源:《法学研究》2019年第1期
内容提要：惩罚性赔偿在我国的引入和发展是对行政规制失灵的回应。该制度在激励私人参与公共规制的同时，也带来了过度的、缺乏效率的诉讼，导致法律规范当中不合理、不一致和表意模糊的内容被高度滥用。为此，司法系统需要发展和提高调控私人行动的技术与能力。我国过去偏于倚重行政规制，在此背景下引入惩罚性赔偿，需要在制度设计层面作大量精细化处理，确保惩罚性赔偿与既有行政规制体系的功能相协调，并在制度演进过程中兼顾彼此。
关键词：行政规制；惩罚性赔偿；职业索赔；请求行政机关履职之诉
作者：赵晓舒（北京师范大学法学院，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心，韩国岭南大学法学研究所）
来源：《法学论坛》2019年第1期
内容提要：立足我国的传统与现实，从典权的内在逻辑和外部环境入手，总结典权的困境。参考我国台湾地区民法典权修正和韩国传贳权现代继受的相关经验，充分考虑财产关系稳定和交易安全，建议明确典权与所有权的界限，活化典权用益与担保的双重机能；平衡出典人和典权人之间的利益关系，以公平原则改良过度保护出典人的回赎规则和典物灭失的风险负担规则；对于货币价值变化等客观原因导致的典物价值变动，回赎时赋予当事人价额增减请求权，力求解除原典权制度给现代民法风险责任理论和所有权理论带来的危机，激活典权。
关键词：典权；拍卖；用益物权；传贳权；民法典编纂
作者：朱慈蕴；[日]神作裕之（清华大学法学院；东京大学法学院）
来源：《清华法学》2019年第2期
内容提要：公司制度属于生产关系范畴，对生产力的促进主要体现在为生产力发展开拓空间。因此，当新经济时代到来，企业若要成功地实现快速发展壮大，不仅依赖于其拥有的不断创新的高科技手段，而且需要有巨额融资的支持。为了解决企业巨额融资对创始人控制权稀释的风险，在公司中引入差异化表决制度成为大多数国家和地区公司制度与资本市场规则的不二选择。而构建差异化表决制度的核心应当在于如何防范差异化表决权架构引发的公司控制权与公司经济利益或现金流的背离，以及在这种背离下产生的代理成本和滥用控制权的风险。本文将结合中日两国对差异化表决权的实践，讨论怎样使失衡的类别股股东利益再度平衡，怎样防止表决权弱势股东不受高表决权股东滥用权利的伤害，以追求实质意义上的股东平等与公司正义。
关键词：差异化表决制度；类别股；类别表决；控制权滥用
作者：朱大明；[日]行冈睦彦（北京大学国际法学院；日本神户大学法学院）
来源：《清华法学》2019年第2期
内容提要：在数量众多的控制股东损害公司以及股东利益的事件中控制股东通过滥用影响力损害公司以及股东的利益可以说是其中的一种重要形式。在我国公司法中虽然采用直接规制的方式对控制股东滥用权利的行为以及不正当行使关联关系损害公司利益的行为进行了明确的规定，但是并没有明确地对控制股东滥用影响力的行为进行规范。对于控制股东滥用影响力的问题，日本公司法中主要是通过对公司经营者进行严格地规范来实现对控制股东滥用影响力行为的间接规制。在日本采用的间接规制模式的背后，日本公司法中深入探讨但是尚未形成统一意见的诸多问题值得我国关注。例如，追究控制股东责任的理论依据究竟是什么？企业集团经营中企业的应有形态究竟是什么？以及在母子公司中如何判断控制股东行为的正当性？对于我国公司法而言，一方面必须要考虑在我国现有的法律下如何有效规范控制股东滥用应影响力的行为，并且明确我国采用直接规制的理论依据；另一方面，还应当重视日本公司法中所采用的间接规制的功能与意义，考虑企业集团、公司并购等复杂的场景，夯实理论基础调整制度的外延以构建更加完善而有效的控制股东规制。
关键词：控制股东；控制股东规制；公司控制权；控制股东的诚信义务
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